Rb. Zwolle-Lelystad, 02-09-2011, nr. Awb 10/250

Eiseres is sinds 1983 eigenaar van twee percelen met een oppervlakte van circa 2350 m2 en 2053 m2, nabij de Bergweg te Lemele, kadastraal bekend gemeente Ambt-Ommen, sectie N, nummers 50 en 52. Op perceel 52 bevindt zich een recreatiewoning met garage en erf. Perceel 50 is onbebouwd. Beide percelen hadden onder vigeur van het destijds geldende bestemmingsplan “Buitengebied” (het oude plan) de bestemming “Rekreatieve doeleinden –R(ZT)- (zomerhuizenterrein)".

Deze gronden waren ingevolge artikel 36, eerste lid, van de planvoorschriften van het oude plan bestemd voor zomerhuizenterrein, sport- en speelvoorzieningen, groenvoorzieningen, wegen en paden, met de daarbij benodigde gebouwen, nadere bouwwerken en andere werken. Artikel 36, tweede lid, bevatte de bepalingen omtrent bebouwing. De zomerhuizen mochten uitsluitend vrijstaand dan wel tot maximaal 4 aaneen worden gebouwd. De maximale inhoud van een zomerhuis (inclusief bijgebouwen) mocht 200 m3 bedragen. Verder was hierin bepaald dat per hectare ten hoogste 15 zomerhuizen mochten worden gebouwd, terwijl de onderlinge afstand van de zomerhuizen ten minste 15m diende te bedragen. De gezamenlijke oppervlakte van de gronden met de bestemming “Rekreatieve doeleinden” bedraagt 8,29 hectare. In totaal konden hierop in theorie 124 zomerhuizen worden gebouwd. In de praktijk kon het maximum aantal zomerhuizen lager uitkomen, onder andere als gevolg van de afstandseis van 15m die ten opzichte van al bestaande bebouwing in acht genomen diende te worden.

Op 30 januari 2003 heeft verweerder het bestemmingsplan “Buitengebied, artikel 30 WRO herziening” (het nieuwe plan) vastgesteld. Gedeputeerde Staten van Overijssel hebben dit plan op 9 september 2003 gedeeltelijk goedgekeurd. Op 13 november 2003 is het plan onherroepelijk geworden. Ingevolge het nieuwe plan rust op de percelen van eiseres de bestemming “Rekreatieve doeleinden – R (ZT/BL) – (zomerhuizenterrein tevens bos met landschappelijke waarde)”.

Gronden met deze bestemming zijn ingevolge artikel 36A van de planvoorschriften van het nieuwe plan bestemd voor zomerhuizenterrein, sport- en speelvoorzieningen, groenvoorzieningen, wegen en paden, alsmede voor bos in de vorm van de opbouw, het behoud en/of herstel van de aan de gronden eigen landschappelijke en/of natuurwetenschappelijke waarde, met de daarbij behorende gebouwen, andere bouwwerken en andere werken. Het derde lid van artikel 36A bepaalt – onder andere - dat de zomerhuizen uitsluitend vrijstaand, dan wel tot maximaal 4 aaneen worden gebouwd. De maximale inhoud van een zomerhuis bedraagt 250 m3. Per terrein of terreingedeelte mogen ten hoogste het op de kaart aangeduide aantal zomerhuizen worden gebouwd, waarbij de onderlinge afstand ten minste 15m dient te bedragen. Op de bij het bestemmingsplan behorende plankaart is aangegeven dat het maximale aantal zomerhuisjes op Zonnebloem West 34 bedraagt. Dit aantal komt overeen met het toen feitelijk aanwezige aantal. Het nieuwe plan sluit de bouw van nieuwe zomerhuizen uit.

In 2004 heeft eiseres verzocht om toekenning van een vergoeding van planschade als bedoeld in artikel 49 van de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO). Verweerder heeft dit verzoek voorgelegd aan de planschadebeoordelingscommissie van de gemeente Ommen (hierna: planschadecommissie) die op 22 april 2005 een definitief advies aan verweerder heeft uitgebracht. Bij besluit van 7 september 2005 heeft verweerder het advies van de planschadecommissie overgenomen en het verzoek van eiseres om vergoeding van planschade afgewezen. Namens eiseres is op 30 november 2005 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Verweerder heeft het bezwaarschrift voor advies voorgelegd aan de commissie van advies voor de behandeling bezwaar- en beroepschriften van de gemeente Ommen (hierna: bezwarencommissie). De bezwarencommissie heeft op 4 april 2006 advies uitgebracht aan verweerder, strekkende tot gegrondverklaring van het bezwaar, omdat eiseres wel voor vergoeding van planschade in aanmerking zou moeten komen. Verweerder heeft het advies van de bezwarencommissie vervolgens weer voorgelegd aan de planschadecommissie. Deze commissie heeft op 7 september 2006 een nader advies uitgebracht. Bij besluit van 30 november 2006 heeft verweerder de bezwaren overeenkomstig het nadere advies van de planschadecommissie ongegrond verklaard. Bij dat besluit heeft verweerder het besluit van 7 september 2005 gehandhaafd op de grond dat van een planologische verslechtering geen sprake is, nu eiseres aan het voorheen geldende bestemmingsplan “Buitengebied” geen onvoorwaardelijke bouwmogelijkheid kon ontlenen. Het moment van indienen van een aanvraag om bouwvergunning was immers in de systematiek van dat bestemmingsplan bepalend voor de vraag of er nog een recreatiewoning kon worden gebouwd.

Eiseres heeft tegen het besluit van 30 november 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank. Zijdens eiseres is daarbij aangevoerd dat de bezwarencommissie wel meent dat sprake is van een planologische verslechtering. Eiseres meent dat de planschadecommissie onjuiste uitgangspunten hanteert. In het hele bestemmingsplangebied konden voorheen immers in totaal 124 zomerwoningen worden gebouwd (na de bestemmingsplanwijziging nog maar 34). Tot november 2003 konden er daadwerkelijk recreatiewoningen worden gebouwd. Met het oog op deze onjuiste uitgangspunten heeft eiseres een rapport van ing. G.J.D. Eggink in het geding gebracht. Deze is tot de gemotiveerde conclusie gekomen dat sprake is van een planologisch nadeliger positie en dat eiseres op grond van artikel 49 van de WRO recht heeft op een schadevergoeding van € 101.000,-. De rechtbank heeft de Stichting advisering bestuursrechtspraak (hierna: Stab) verzocht te adviseren over de vraag of de planologische maatregelen voor eiseres hebben geleid tot schade als bedoeld in artikel 49 van de WRO.

De Stab heeft op 11 juni 2007 advies uitgebracht. De Stab heeft hierin gesteld dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat het oude plan eiseres in de gegeven constellatie de mogelijkheid bood op haar grond meer dan één zomerhuis te bouwen, zodat de planwijziging ertoe heeft geleid dat slechts de vage bouwmogelijkheid om op haar percelen meer dan één zomerhuis te bouwen is komen te vervallen. Hieruit volgt volgens de Stab dat geen sprake is van een planologisch nadeel voor eiseres. De Stab overweegt verder dat het gebruik van het bestaande zomerhuis van eiseres ongewijzigd kan worden voortgezet, en dat de in het nieuwe plan opgenomen ‘bouwstop’ heeft voorkomen dat het recreatieterrein verder is volgebouwd met een mogelijke waardedaling (onder andere wegens aantasting van rust en privacy) van de recreatiewoningen tot gevolg. Daar komt bij dat het nieuwe plan een vergroting van de zomerhuizen tot 250 m3 toestaat, hetgeen als een planologische verbetering kan worden beschouwd, aldus de Stab.

De rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 1 april 2008 ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen. De rechtbank volgt het advies van de Stab en concludeert dat verweerder terecht – zij het op onjuiste gronden – heeft geweigerd eiseres een planschadevergoeding toe te kennen. Daarbij neemt de rechtbank mede in overweging dat gemachtigde van verweerder ter zitting heeft gesteld dat verweerder na overleg met de provincie heeft besloten dat op kavel nummer 50 alsnog een zomerhuis kan worden gebouwd. Gemachtigde van verweerder heeft eiseres toegezegd dat, in het geval zij een aanvraag om een bouwvergunning indient voor een recreatiewoning op dit perceel, toepassing aan artikel 19, eerste lid, van de WRO zal worden gegeven om tot vergunningverlening te (kunnen) komen.

Eiseres heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS). In haar uitspraak van 21 januari 2009 verklaart de ABRS het hoger beroep van eiseres gegrond, vernietigt zij de uitspraak van de rechtbank van 1 april 2008, verklaart zij het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond en vernietigt zij verweerders besluit van 30 november 2006. De ABRS overweegt in haar uitspraak als volgt. In dit geval is bij de bepaling van de maximale planologische mogelijkheden van het oude bestemmingsplan het aantal reeds gebouwde of vergunde zomerhuizen onmiddellijk voorafgaande aan de terinzagelegging van het ontwerp van het nieuwe bestemmingsplan van belang, alsmede de verdeling over het terrein, omdat de bouwmogelijkheden in het oude bestemmingsplan daarvan afhankelijk zijn. Zoals ter zitting van de zijde van de gemeenteraad is bevestigd, zou het college van burgemeester en wethouders van Ommen eiseres de dag vóór terinzagelegging van het ontwerp van het nieuwe bestemmingsplan ingediende aanvragen voor de bouw van vijf zomerhuizen op haar percelen, niet hebben kunnen afwijzen, terwijl een daarna ingediende bouwaanvraag, behoudens vrijstelling krachtens artikel 19 van de WRO, zou moeten worden afgewezen. Gelet hierop is eiseres door de wijziging van het bestemmingsplan in een nadeliger positie komen te verkeren. Aannemelijk is dat zij daardoor schade lijdt. Het feit dat geen bouwrechten aan afzonderlijke percelen zijn toegekend, betekent niet dat op voormeld peilmoment geen bouwrechten bestonden. Het standpunt van de raad, waarin de situatie van de percelen van eiseres onder het oude bestemmingsplan in feite wordt gelijkgesteld met die waarin geen bebouwing op hun percelen mogelijk was, doet geen recht aan de in dat bestemmingsplan opgenomen bouwmogelijkheden. Uitgaande van de naar het oordeel van de ABRS redelijke systematiek van evenredige verdeling van zomerhuizen over het gehele gebied van 8,29 hectare welke aan de verzoeken om planschadevergoeding ten grondslag is gelegd en welke systematiek overigens ook ten grondslag heeft gelegen aan artikel 36, tweede lid, van het oude bestemmingsplan, konden op de percelen van eiseres nog vijf vrijstaande zomerhuizen worden gebouwd. Voorts beperkt de enkele toezegging van de raad ter zitting van de rechtbank dat medewerking zal worden verleend aan een vrijstelling krachtens artikel 19 van de WRO voor de bouw van één zomerhuis op het onbebouwde perceel van eiseres, haar schade niet, nu die vrijstelling afhankelijk is van onzekere nadere besluitvorming.

Bij besluit van 15 december 2009, verzonden op 14 januari 2010, heeft verweerder opnieuw op het bezwaar van eiseres van 30 november 2005 beslist. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres gegrond verklaard en opnieuw op haar verzoek om vergoeding van planschade beslist. Eiseres heeft tegen dit besluit op 17 februari 2010 beroep ingesteld bij de rechtbank.

Het beroep is op 12 mei 2011 ter zitting behandeld. Eiseres is in persoon verschenen, bijgestaan door haar echtgenoot. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. W.E.M. Klostermann en H. Noltes.

Omvang van het beroep

In dit geding ligt de vraag voor of het bestreden besluit, waarbij verweerder het bezwaar van eiseres van 30 november 2005 alsnog gegrond heeft verklaard en andermaal op het verzoek van eiseres om een vergoeding van planschade heeft beslist, in rechte in stand dient te worden gelaten.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 49, eerste lid, van de WRO zoals dat luidde tot 1 september 2005, kent de gemeenteraad, indien en voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van onder meer de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

Voor de beoordeling van een dergelijk verzoek dient te worden bezien of sprake is van een wijziging van het planologisch regime waardoor belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, waardoor hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient de gestelde schadeveroorzakende planologische maatregel te worden vergeleken met het voordien geldende planologische regime. Bij de planvergelijking is niet de feitelijke situatie bepalend, maar de bouw- en gebruiksmogelijkheden die de achtereenvolgende planologische regimes bieden.

Beoordeling

Bij het bestreden besluit heeft verweerder – kort samengevat – gemeend de planschade te moeten compenseren door eiseres gedurende een periode van twee jaar alsnog de mogelijkheid te bieden om een bouwaanvraag in te dienen teneinde vijf zomerhuizen te realiseren. Eiseres krijgt – na verlening van een daartoe strekkend projectbesluit en een bouwvergunning – gedurende drie jaar de tijd om daar gebruik van te maken, waarbij geldt, dat geen leges of nadere kosten in rekening zullen worden gebracht. Indien compensatie in natura niet tot stand kan worden gebracht, zal – na nader advies van een onafhankelijke planschadeadviseur – aan eiseres een compensatie in geld worden geboden.

Eiseres stelt in haar beroepschrift dat de toegezegde mogelijkheid van compensatie onvolledig is, omdat zij beschikte over de mogelijkheid om in totaal zes (in plaats van vijf) zomerhuizen te bouwen. De kans dat de bouwmogelijkheden volledig worden hersteld acht eiseres maar klein, omdat verweerder eerder heeft aangeboden om slechts één extra zomerhuis toe te laten. Door niet op voorhand aan te geven welke compensatie in geld wordt geboden, voldoet verweerder in de visie van eiseres niet aan de norm die volgt uit de uitspraak van de ABRS van 27 april 2005 inzake de gemeente Raalte (zaaknr. 200406319/1). Verweerder onthoudt eiseres daarmee in een vervolgtraject de rechtsgang naar de bestuursrechter. Verder stelt eiseres dat de schade die zij lijdt wegens gestegen bouw- en ontwikkelingskosten c.a. ten onrechte niet in ogenschouw wordt genomen.

Verweerder betoogt in zijn verweerschrift, dat de stelling van eiseres ten aanzien van haar maximale bouwmogelijkheden op een verkeerde lezing van het bestreden besluit berust. Eiseres wordt bij het bestreden besluit in de gelegenheid gesteld om vijf recreatiewoningen bij te bouwen. Verweerder betwist verder dat de kans op herstel van de bouwmogelijkheden klein is. Indien zou blijken dat eiseres daadwerkelijk nog vijf zomerhuizen bij wil bouwen, hetgeen verweerder nadrukkelijk betwijfelt, maar dat zou mislukken omdat de planologische basis daarvoor niet rond komt, zal verweerder het planologische nadeel op de kortst mogelijke termijn na inwinning van advies in geld vertalen, en dat neerleggen in een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht waartegen alsdan bezwaar en beroep open zal staan. Verweerder bestrijdt dat uit de genoemde uitspraak van de ABRS volgt dat vergoeding door herstel van de bouwmogelijkheden alleen is toegelaten als de compensatie in geld op voorhand is vastgesteld. Verder meent verweerder dat bouw- en ontwikkelingskosten voor rekening van eiseres dienen te blijven. Bij het vaststellen van planschade acht verweerder daar geen plaats voor.

Uit het vorenstaande volgt, dat partijen het – daar waar het gaat om de omvang van de op grond van het oude plan bestaande bouwmogelijkheden op de percelen van eiseres – er over eens zijn dat dient te worden uitgegaan van zes zomerhuizen, waarvan reeds één is gerealiseerd zodat de resterende bouwmogelijkheid nog vijf zomerhuizen groot is. Voorts kan er te dezen van worden uitgegaan, dat mogelijke nadere besluiten door verweerder op zodanige wijze zullen worden genomen, dat eiseres in haar rechtsbescherming tegen die besluiten niet wordt beperkt. De rechtbank gaat in dit beroep dan ook aan deze gronden voorbij.

Bij de beantwoording van de hiervoor opgeworpen rechtsvraag neemt de rechtbank, gelet op de uitkomsten van de voorgaande procedures, voorts als vaststaand aan dat – met betrekking tot de percelen van eiseres – vergelijking van het oude met het nieuwe bestemmingsplan leidt tot een planologische verslechtering als gevolg waarvan eiseres schade lijdt of zal lijden. De schade ziet op het verlies van de mogelijkheid tot het bijbouwen van nog vijf zomerhuisjes op die percelen, welke schade redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van eiseres behoort te blijven.

Het geschil beperkt zich dan ook tot de op grond van artikel 49 van de WRO te stellen vraag of de schade van eiseres, met verweerders beslissing om eiseres voor de verloren bouwmogelijkheden niet een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe te kennen maar dat verlies te compenseren door die bouwmogelijkheden alsnog te bieden – met de voorwaarden die daarbij zijn gesteld –, voldoende anderszins is verzekerd.

De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en oordeelt ten aanzien daarvan als volgt.

Allereerst overweegt de rechtbank, dat bij het beoordelen van de vraag of sprake is van schade als bedoeld in artikel 49 van de WRO, naar vaste jurisprudentie van de ABRS, uitsluitend een afweging dient te worden gemaakt op basis van het verlies aan bouwmogelijkheden, dat optreedt als gevolg van een wijziging van het planologisch regime. Aan de intenties die betrokkenen hebben of hadden ten aanzien van die bouwmogelijkheden komt in dat verband geen doorslaggevende betekenis toe. In het kader van de afweging ex artikel 49 van de WRO kent de rechtbank, anders dan verweerder, dan ook geen gewicht toe aan de vraag of eiseres al dan niet bewust het risico heeft aanvaard van het verlies van haar bouwmogelijkheden.

De ABRS stelt in zijn uitspraak van 27 april 2005, inzake planschade door wijziging van het planregime in de gemeente Raalte, voorop dat artikel 49 van de WRO compensatie in natura niet uitsluit, in welk geval schadevergoeding in geld achterwege kan blijven, omdat de schade anderszins is verzekerd. Daarbij dient echter volgens de ABRS in het daartoe strekkende besluit te zijn opgenomen, dat:

De rechtbank