Rb. Rotterdam, 08-07-2005, nr. 04/1691

2.1

2.

In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.

3.

2.2.

Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)

Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten (..), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.

Op grond van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen aanbieders, welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw zijn aangewezen door het college, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de artikelen 6.2, 6.3 en 6.5 van overeenkomstige toepassing zijn, met dien verstande dat het in artikel 6.5, onderdelen a en b, vastgelegde vereiste van non-discriminatie, behoudens het bepaalde in het derde lid, mede ziet op de ten behoeve van de totstandbrenging van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 geboden bijzondere toegang.

Ingevolge het derde lid van dit artikel is, onverminderd het eerste en tweede lid van dit artikel, voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder j, van de Tw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder bijzondere toegang verstaan: “toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden”.

Artikel 6.3, eerste tot en met het derde lid, van de Tw luidt:

“1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.

2.

Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.

3.

a.

binnen zes maanden na de datum van de aanvraag op de aanvraag beslist

b.

in spoedeisende gevallen een voorlopig besluit neemt, dat tussen de betrokken aanbieders geldt tot het definitieve besluit.”

Ingevolge artikel 6.5 van de Tw, aanhef en onder b, van de Tw verstrekken aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen.

2.3.

Feiten en achtergronden

KPN is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken en dient mitsdien aan andere aanbieders bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals omschreven in artikel 6.5, onder a, van de Tw en onder gelijke voorwaarden als die welke gelden voor haarzelf of haar dochterondernemingen, zoals beschreven in artikel 6.5, onder b, van de Tw (non-discriminatiebeginsel).

In artikel 6.9 Tw juncto artikel 6.3 Tw is verweerder de bevoegdheid toegekend om als geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen over bijzondere toegang. Het college kan op grond van deze artikelen, op verzoek van één of beide partijen, de regels vaststellen die tussen degene die bijzondere toegang moet verlenen en degene die er om verzoekt zullen gelden.

De Business Unit Vaste Telefonie van KPN (KPN Retail) levert aan eindgebruikers de dienst vaste openbare spraaktelefonie die uit twee onderdelen bestaat: enerzijds levert KPN aan haar klant de aansluiting, anderzijds maakt zij het de eindgebruiker mogelijk om te bellen door middel van deze aansluiting.

Vanaf begin 2000 bestaat er voor aangeslotenen op het vaste net van KPN de mogelijkheid tot CPS. CPS houdt in dat de houder van een aansluiting bij KPN voor één of meer nummers van die aansluiting er voor kan kiezen om de telefoondienst door een andere aanbieder dan KPN te laten verzorgen. De klant krijgt dan voor de aansluiting een rekening van KPN en voor het uitgaande telefoonverkeer een rekening van de CPS-aanbieder.

Voor een overgang van KPN Retail naar een CPS-aanbieder of van een CPS-aanbieder naar KPN Retail moeten telefoonnummers worden beschakeld. Tot oktober 2002 gebeurde het omzetten van eindgebruikers alleen door middel van het Customer Control Model (CCM). In het CCM geeft de klant, door het bellen van een nummer en het uitvoeren van bepaalde opdrachten, aan een telefoonnummer beschakeld te willen hebben.

Sedert oktober 2002 wordt de bijzondere toegangsdienst CPS ook door middel van het Operator Controlled Model (OCM) door KPN aangeboden. De CPS-aanbieder kan daartoe gebruik maken van de zogenoemde Wholesale PreSelection aanmeldingsprocedure van KPN (hierna: WPS aanmeldingsprocedure). Hierbij vindt de beschakeling niet door de klant, maar door de CPS-aanbieder of KPN Retail plaats. De WPS-aanmeldingsprocedure stelt CPS-aanbieders dus in staat om een nieuwe klant een aantal handelingen voor het instellen van CPS uit handen te nemen. De klant hoeft niet meer te doen dan met KPN Retail of de CPS-aanbieder overeen te komen dat hij overstapt, waarna de uitvoering van die overeenkomst volledig door of vanwege KPN Retail of de CPS-aanbieder plaatsvindt.

De systematiek van de WPS-aanmeldingsprocedure is zodanig ingericht dat de CPS-aanbieders ieder telefoonnummer van een nieuwe klant voor beschakeling moet aanbieden. Het kan voorkomen dat een klant (bijvoorbeeld een bedrijfsvestiging) meerdere telefoonnummers heeft. In het geval een eindgebruiker wil dat al zijn nummers worden beschakeld, is het door de systematiek van de WPS-aanmeldingsprocedure voor beschakeling nodig dat de CPS-aanbieder over al die nummers van een eindgebruiker beschikt. Probleem kan zijn dat een klant vaak niet, niet eenvoudig of compleet, kan aangeven welke nummers hij bezit en/of met welke nummers hij naar KPN Retail of een CPS-aanbieder wil overstappen.

Het verkrijgen van de juiste nummerinformatie is voor CPS-aanbieders en KPN Retail van belang voor het goed en snel kunnen beschakelen van eindgebruikers en daarmee voor het leveren van de dienst voor het uitgaande telefoonverkeer. Hiertoe is de WPS-nummerinformatiedienst sinds 1 januari 2003 opgezet. Deze levert gegevens op omtrent telefoonnummers behorend bij een door de CPS-aanbieder opgegeven telefoonnummer. De bijbehorende telefoonnummers zijn de telefoonnummers, zoals deze zijn samengevoegd op één nota die KPN verstuurt. Per telefoonnummer ontvangt de CPS-aanbieder dus een overzicht van alle nummers die bij één nota van een klant behoren.

Tussen KPN en de CPS-aanbieders bestaat een verschil van mening over de omvang van de output van de WPS-nummerinformatiedienst. Beiden bieden eindgebruikers een telefoondienst aan waarbij zij het uitgaande telefoonverkeer van eindgebruikers verzorgen. Ook KPN Retail moet in voorkomend geval zorgdragen voor beschakeling van haar klanten indien een eindgebruiker weer gebruik wil maken van de diensten van KPN Retail. KPN beschikt uit hoofde van haar rol als aanbieder van aansluitingen over actuele gegevens van haar abonnees, aangezien KPN facturen voor de aansluitingen verzendt. De telefoonnummers die de CPS-aanbieder nodig heeft om telefoonnummers van een eindgebruiker om te kunnen zetten naar zijn dienst, worden aldus beheerd door KPN.

Wanneer een klant van een CPS-aanbieder wil overstappen naar KPN, haalt KPN Retail de informatie die voor deze omzetting nodig is uit het Centraal Klanten Registratiesysteem (hierna: CKR-systeem) en het Numo-systeem. Het CKR-systeem bevat gegevens van alle aansluitingen die een eindgebruiker voor al zijn facturen in Nederland heeft, met uitzondering van complete nummerblokken. Voor het verkrijgen van complete nummerblokken van met name zakelijke eindgebruikers maakt KPN Retail gebruik van het Numo-systeem.

De informatiesystemen waar KPN Retail gebruik van maakt leveren andere informatie op dan de WPS-nummerinformatiedienst, namelijk nummerinformatie op contractniveau in plaats van nummerinformatie op notaniveau. Verweerder heeft in het kader van het aan hem voorgelegde geschil bij het primaire besluit KPN de verplichting opgelegd de WPS-nummerinformatiedienst zo aan te passen dat deze dienst dezelfde informatie levert als waarover KPN Retail kan beschikken. Aldus dienen na invoer van één telefoonnummer alle telefoonnummers behorende bij een contractant teruggekoppeld te worden.

Daarnaast heeft verweerder KPN verplicht een PCN-check uit te voeren. De PCN-check is een validatie op postcode, huisnummer en telefoonnummer die moet worden uitgevoerd door KPN alvorens telefoonnummers worden beschakeld. Deze validatie dient te bewerkstelligen dat in de WPS-aanmeldingsprocedure de eindgebruiker die gebruik wil maken van de diensten van een andere aanbieder ook daadwerkelijk wordt beschakeld en dient te voorkomen dat eindgebruikers ten onrechte worden beschakeld als gevolg van administratieve fouten.

2.4.

Beoordeling

Aan de orde is in de eerste plaats de vraag of verweerder in dit geval het hem door de CPS-aanbieders voorgelegde geschil kon beslechten met gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 6.9 van de Tw in verbinding met artikel 6.3, eerste lid, van de Tw.

Verweerder stelt zich op het standpunt zich terecht bevoegd te hebben geacht om een beslissing te nemen over het onderhavige geschil omdat de WPS-nummerinformatiedienst onderdeel uitmaakt van de bijzondere toegang ten behoeve van CPS en meent het verzoek tot toegang tot deze dienst terecht als redelijk te hebben beoordeeld omdat deze voor CPS-aanbieders noodzakelijk is om te kunnen concurreren met KPN Retail. Bovendien dient de WPS-nummerinformatiedienst tegen een kostengeoriënteerd tarief te worden aangeboden.

In dit verband heeft verweerder onder meer opgemerkt dat KPN de beschakeling van telefoonnummers van eindgebruikers van KPN naar een CPS-aanbieder binnen het OCM zo heeft ingericht dat alle telefoonnummers afzonderlijk bij KPN moeten worden aangeboden. CPS-aanbieders ondervinden naar de mening van verweerder aanzienlijke problemen bij het complementeren van de aan KPN te leveren nummeroverzichten. Ondanks de WPS-nummerinformatiedienst is het voor de CPS-aanbieders tijdrovend, moeilijk en soms onmogelijk om binnen een redelijk tijdsbestek en met een redelijke inspanning een compleet en foutloos overzicht van alle nummers van de eindgebruikers te verkrijgen en aldus deze nummers compleet en foutloos voor beschakeling aan te bieden. Verweerder is dan ook van mening dat de CPS-aanbieders niet ten onrechte hebben verzocht om te bepalen dat de WPS-nummerinformatiedienst wordt uitgebreid in die zin dat door opgave van één nummer van een eindgebruiker alle nummers die een eindgebruiker heeft door KPN wordt teruggekoppeld.

Vast staat volgens verweerder dat KPN Retail de mogelijkheid heeft via de systemen van KPN door middel van opgave van één nummer, zonder al te veel handelingen, alle nummers van een eindgebruiker op te vragen. Ook is vastgesteld dat de kosten voor het gebruik van deze funcionaliteit worden gedekt uit de tarieven voor de vaste openbare telefoniedienst van KPN. KPN biedt dus haar eigen dochteronderneming, anders dan de CPS-aanbieders, de mogelijkheid om op eenvoudige wijze nummeroverzichten te complementeren, indien een eindgebruiker aangeeft van een CPS-aanbieder terug te willen naar KPN.

Verweerder acht de stelling van KPN, dat de aanbieders die niet van de WPS-nummerinformatiedienst gebruik maken geen concurrentie-achterstand ondervinden, feitelijk onjuist. Indien een eindgebruiker meerdere nummers heeft verspreid over meerdere facturen en deze nummers zelf niet of moeizaam kan achterhalen, moet een CPS-aanbieder, in tegenstelling tot KPN Retail, verschillende Calling Line Identities (CLI’s) plaatsen binnen de WPS-nummerinformatiedienst. Dit is voor CPS-aanbieders in tegenstelling tot KPN Retail duur, tijdrovend en brengt risico’s op fouten met zich mee. Daarbij komt dat indien niet alle nummers worden omgezet als gevolg van een fout, deze CPS-aanbieder schade ondervindt, doordat nummers niet beschakeld worden. Bovendien wordt er door het vergaren van nummerinformatie bij klanten neer te leggen een onnodige drempel voor het afnemen van de CPS-dienst opgeworpen en wordt aldus de concurrentie geremd.

Verweerder kan zich evenmin vinden in de stelling van KPN, dat de WPS-nummerinformatiedienst alleen noodzakelijk is als er geen alternatieven zijn. Uit de omstandigheid dat niet alle CPS-aanbieders van de WPS-nummerinformatiedienst gebruik maken kan niet worden afgeleid dat er voldoende alternatieven zijn, noch dat er geen sprake zou zijn van een noodzaak.

KPN stelt zich op het standpunt dat verweerder zich ten onrechte bevoegd heeft geacht regels te stellen ten aanzien van de WPS-nummerinformatiedienst. Deze dienst is volgens KPN niet te kwalificeren als bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 in verbinding met 1.1, onder j, van de Tw. Naar de mening van KPN is van toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN voor wat betreft de WPS-nummerinformatiedienst geen sprake.

KPN is in dit verband verder van mening dat in het geval toegang tot informatie wel als bijzondere toegang is aan te merken, dit dan alleen kan gelden voor informatie die noodzakelijk is om toegang tot het netwerk te kunnen realiseren. Het criterium dat verweerder hanteert, namelijk dat de WPS nummerinformatiedienst noodzakelijk is om met KPN Retail te kunnen concurreren, is naar de mening van KPN slechts relevant bij de beoordeling van de redelijkheid van een verzoek en niet voor de vraag of er sprake is van bijzondere toegang.

Daarnaast stelt KPN dat verweerder ten onrechte van mening is dat de WPS-nummerinformatiedienst een onderdeel is van de CPS-dienst. De vraag of de WPS-nummerinformatiedienst een onderdeel is van deze toegangsdienst en daarom gekwalificeerd dient te worden als bijzondere toegang, dient volgens KPN beantwoord te worden aan de hand van de noodzakelijkheidstoets: is de WPS-nummerinformatiedienst noodzakelijk om toegang tot het netwerk te kunnen realiseren. Volgens KPN is het antwoord daarop ontkennend. De WPS-nummerinformatiedienst is naar de mening van KPN geen onlosmakelijk verbonden faciliteit zonder welke de toegangsdienst CPS niet kan worden aangeboden.

KPN is van mening dat verweerder onvoldoende heeft bewezen dat de WPS-informatiedienst noodzakelijk is om op de markt voor vaste telefonie te kunnen concurreren. Dat de WPS nummerinformatiedienst niet noodzakelijk is voor CPS-aanbieders om tevens op de markt te kunnen concurreren blijkt onder meer uit het feit dat CPS-aanbieders ook voordat de WPS nummerinformatiedienst bestond succesvol hebben geconcurreerd. Sommige aanbieders hebben een substantieel marktaandeel verworven zonder dat zij gebruik maakten van een WPS-nummerinformatiedienst. Bovendien maken de CPS-aanbieders weinig tot geen gebruik van de WPS-nummerinformatiedienst en de CPS-aanbieders die van de WPS-nummerinformatiedienst geen gebruik maken zijn niettemin zeer goed in staat te concurreren en kunnen de nummers waarop CPS moet worden ingesteld kennelijk zonder problemen en zonder hulp van de WPS-nummerinformatiedienst achterhalen. Volgens KPN zijn er dus voldoende economisch en technisch werkbare alternatieven.

KPN is voorts van mening dat verweerder ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de bewijzen die KPN heeft aangedragen ter staving van het feit dat de WPS-nummerinformatiedienst niet noodzakelijk is om CPS aan te kunnen bieden. Verweerder heeft het argument dat de marktpartijen zonder hulp van een uitgebreide WPS-nummerinformatiedienst effectief concurreren en reeds voor het bestaan van de WPS-nummerinformatiedienst effectief concurreerden met KPN Retail, niet in het bestreden besluit weerlegd. Bovendien leidt het een en ander tot een concurrentienadeel voor KPN. Het concurrentienadeel bestaat erin dat KPN ingevolge de verplichting van verweerder tot uitbreiding van de WPS nummerinformatiedienst meer diensten aanbiedt dan waartoe zij wettelijk gezien gehouden is en dat CPS-aanbieders via de uitgebreide WPS-nummerinformatiedienst een zeer gedetailleerd inzicht verkrijgen in de telefoniebehoeften van de betreffende abonnee. Met name het aantal sluitingen en de geografische spreiding van de nummers is waardevolle informatie.

Hetgeen door de derden-partijen wordt betoogd komt in hoofdlijnen overeen met de standpunten van verweerder.

Met betrekking tot de voornoemde vraag en in het verlengde daarvan de vraag of de WPS nummerinformatiedienst noodzakelijk is voor CPS-beschakeling in het OCM is door partijen onder meer de uitspraak van deze rechtbank van 23 december 2004 in het geschil tussen Infotel B.V. en verweerder (reg.nr. TELEC 02/2419) aangehaald.

In die uitspraak heeft de rechtbank in het midden gelaten of een third party billing faciliteit (hierna: TPB-faciliteit) als een noodzakelijke faciliteit van een open call-by-call systeem (verder: OCBC-systeem) was aan te merken en doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de TPB-faciliteit integraal onderdeel uitmaakte van het OCBC-systeem (welk systeem als bijzondere toegang is te kwalificeren) waarop het geschil tussen partijen betrekking had.

Gelezen en gehoord het thans verhandelde tussen partijen overweegt de rechtbank dat het hierboven samengevat weergegeven oordeel in het kader van de onderhavige geschillen enige nuancering behoeft. In zijn algemeenheid dient de vraag of een zekere dienst, die op zichzelf geen bijzondere dienst is, toch als bijzondere toegang gekwalificeerd kan worden, beantwoord te worden aan de hand van de vraag of de bijzondere toegang waarvoor die dienst faciliterend is niet zou kunnen worden gerealiseerd zonder die dienst. De wijze waarop een en ander door één of meer partijen wordt vormgegeven is hierbij niet relevant.

Toepassing van dit noodzakelijkheidscriterium op het onderhavige geval levert naar het oordeel van de rechtbank het volgende op.

Voor CPS-beschakeling is – buiten de niet ter zake doende civielrechtelijke aspecten – ook in het OCM niet meer nodig dan het opgeven van de te beschakelen telefoonnummers aan KPN. Ter zitting is komen vast te staan dat de WPS-nummerinformatiedienst niet meer is dan één van de mogelijkheden om te bewerkstelligen dat alle telefoonnummers van (met name zakelijke) abonnees van KPN worden beschakeld. Dat aan andere mogelijkheden nadelen en bezwaren kleven brengt niet met zich dat CPS-beschakeling niet mogelijk is zonder gebruikmaking van de WPS-nummerinformatiedienst. Deze dienst is derhalve niet te kwalificeren als bijzondere toegang in de zin van de artikelen 6.9 in verbinding met artikel 1.1, onder j, van de Tw. Dit betekent dat verweerder niet bevoegd is regels te stellen omtrent vorm en inhoud van die dienst. Verweerder had bij het primaire besluit dan ook moeten vaststellen dat hem niet de bevoegdheid toekwam om op het verzoek van de CPS-aanbieders van 10 april 2003 te beslissen en deze moeten afwijzen.

De beroepen moeten gegrond worden verklaard. De bestreden besluiten zullen worden vernietigd wegens strijd met de wet. In aanmerking genomen dat verweerder niet bevoegd is om op het verzoek van de CPS-aanbieders van 10 april 2003 te beslissen, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en daarbij verweerders primaire besluit herroepen en het meergenoemde verzoek van de CPS-aanbieders alsnog afwijzen.

Gezien het voorgaande behoeven de overige standpunten van KPN geen bespreking.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

7.

juli 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.