Gem. Hof NA en Aruba, 19-05-2009, nr. AR 1794/04, nr. H-140/08, nr. H-140A/08

Voor wat in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA), wordt verwezen naar de tussen partijen in deze zaak gewezen vonnissen van 27 september 2006 en 4 juli 2007.

Partijen zijn in hoger beroep gekomen van laatstgenoemd vonnis (hierna: het vonnis) door indiening van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA, [minister] op 2 augustus 2007 (zaaknr. H 140/08) en het Land op 6 augustus 2007 (zaaknr. H-140A/08).

Bij afzonderlijke memorie van grieven heeft [minister] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. De conclusie van [minister] strekt ertoe dat het Hof het vonnis vernietigt voor wat betreft de in de grieven genoemde rechtsoverwegingen en alsnog de vorderingen van het Land afwijst, kosten rechtens. Het Land heeft bij memorie van antwoord de grieven van [minister] bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis, met inachtneming van de bezwaren die het Land in het door hem ingesteld hoger beroep heeft aangevoerd, kosten rechtens.

Bij afzonderlijke memorie van grieven heeft het Land acht grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. De conclusie van het Land strekt ertoe dat het Hof het vonnis vernietigt en alsnog de vorderingen van het Land toewijst, met veroordeling van [minister] in de proceskosten van beide instanties. [minister] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep van het Land, kosten rechtens.

Op de daarvoor bepaalde dag hebben partijen, gelijktijdig in beide zaken, pleitnotities met producties overgelegd. Vervolgens is vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is nader bepaald op heden.

De vordering van het Land is erop gebaseerd dat [minister] in de periode dat hij Minister van Financiën was onrechtmatig jegens het Land heeft gehandeld. Dit onrechtmatig handelen zou daarin hebben bestaan dat in opdracht of door deelneming of medeplichtigheid van [minister] malversaties hebben plaatsgevonden rondom het Plan Fondo e Desaroyo Nobo San Nicolas (PFDN). Bij de beoordeling van deze verwijten en de daarvoor gegeven onderbouwing stelt het Hof voorop dat wanneer een orgaan van de overheid zoals een minister, zich bij de uitoefening van de hem als zodanig opgedragen taak onrechtmatig gedraagt door zijn wettelijke bevoegdheden te overschrijden, deze gedraging aan hem persoonlijk kan worden toegerekend indien zij aan zijn schuld te wijten is, dat wil zeggen: wanneer, gelet op de omstandigheden van het geval, hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Er is op grond van het civiele recht dus geen plaats voor toerekening aan hem op de enkele grond dat een gedraging krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt of dat hij voor deze gedraging de politieke verantwoordelijkheid draagt. Tevens stelt het Hof daarbij voorop dat de stelplicht van het Land en de eisen van een goede procesorde met zich brengen dat het Land concreet aangeeft welke handelingen van [minister] een voldoende ernstig verwijt opleveren, de feiten stelt waaruit het onrechtmatig handelen blijkt en concreet en specifiek aanduidt waar de onderbouwing van deze stellingen te vinden is. Voor zover het Land slechts in algemene bewoordingen [minister] verwijten maakt en in zijn algemeenheid naar (omvangrijke) producties verwijst, gaat het Hof daaraan voorbij.

De grieven van [minister] richten zich tegen het oordeel van het GEA dat hij verplicht is tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het feit dat hij in 2001 zonder machtiging in de zin van artikel 31 lid 1 van de Comptabiliteitsverordening 1998 (Cv) hogere PFDN-kosten heeft gemaakt dan er voor dat jaar waren begroot. Tegen dit oordeel — waarbij het GEA de vaststelling dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen dus heeft beperkt tot het jaar 2001 — zijn door het Land geen grieven gericht. Het Hof heeft tegen deze beperking tot het jaar 2001 ambtshalve geen bedenkingen zodat bij de beoordeling van de grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, het Hof zich ook tot het verwijt aangaande dat jaar zal beperken.

De door het Land aan [minister] in dit verband gemaakte verwijten zijn onderwerp van strafrechtelijk onderzoek geweest hetgeen geleid heeft tot strafrechtelijke vervolging van [minister]. Bij onherroepelijk geworden strafvonnis van 11 maart 2008, door het Land overgelegd, heeft de strafrechter gemotiveerd geoordeeld dat — zakelijk samengevat — niet bewezen is dat [minister] in strijd met de Cv ten behoeve van het PFDN kosten voor rekening van het Land heeft gemaakt. Uit dit vonnis kan worden afgeleid dat de strafrechter van oordeel is dat het enkele feit dat voor PFDN geen afzonderlijk begrotingsfonds was ingesteld, niet meebrengt dat het doen van uitgaven voor dit project strijd oplevert met de Cv. Het Hof deelt dit oordeel van de strafrechter en de daaraan ten grondslag liggende motivering en maakt die tot de zijne. Het Hof maakt ook tot het zijne het oordeel van de strafrechter dat het in de begroting van het Ministerie van Financiën, meer in het bijzonder de begroting van 2001, onder de post Projecten opgenomen bedrag de begrotingspost is waarvoor de Staten bij landsverordening machtiging tot het doen van uitgaven hebben gegeven en dat geen sprake is van een maximering van de uitgaven ten behoeve van het PFDN. [minister] was derhalve gemachtigd om uitgaven te doen voor projecten tot het bedrag (Afl. 23.000.000) dat in die begrotingspost was opgenomen. Tegenover het gemotiveerde verweer van [minister] dat slechts een bedrag van ruim Afl. 21.000.000 ten laste van die begrotingspost is uitgegeven, is door het Land onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [minister] op dit punt in strijd met de Cv heeft gehandeld. De grieven van [minister] slagen dan ook.

Vervolgens komt het Hof toe aan de beoordeling van de grieven van het Land.

De eerste grief richt zich tegen het oordeel van het GEA dat [minister] door de — door hem zelf opgestelde — instructies om advies van de AIC te vragen niet op te volgen, niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het Hof begrijpt het oordeel van het GEA aldus dat, als door het Land niet betwist, vast staat dat de AIC niet goed werkte en dat daarom een redelijke grond is gebleken om niet te wachten op de adviezen van de commissie. Ook in hoger beroep heeft het Land de stelling van [minister] dat de AIC in 2001 niet meer functioneerde (omdat de leden voor andere taken werden ingezet) niet betwist zodat dit vast staat. Weliswaar kan [minister] mogelijk geacht worden (politiek) verantwoordelijk te zijn voor het goed functioneren van de AIC maar onder de genoemde omstandigheid dat de AIC niet functioneerde, kan [minister] niet persoonlijk voldoende ernstig verweten worden stukken voor akkoord te hebben ondertekend zonder een advies van de AIC af te wachten. De stelling van het Land dat [minister] opzettelijk de AIC-procedure zou hebben overgeslagen om op die manier bepaalde betalingen te kunnen doen, blijkt niet alleen onvoldoende uit de door het Land geciteerde verklaringen maar mist gelet op de vaststelling dat de AIC niet functioneerde ook zelfstandige betekenis. De grief faalt.

De tweede grief komt op tegen het oordeel van het GEA dat het Land niet is geslaagd in het bewijs van de stelling dat [minister] opdracht heeft gegeven tot bevoordeling van zijn politieke vrienden en dat niet is aangetoond dat [minister] op de hoogte was van het feit dat in strijd is gehandeld met art. 25 Cv doordat projecten van meer dan Afl. 100.000,-- niet openbaar werden aanbesteed. Bij de beoordeling van deze grief is eveneens het strafvonnis van belang. Bij dit vonnis, dat dwingend bewijs oplevert voor zover [minister] daarbij is veroordeeld, is bewezen verklaard dat [minister] in de periode van 1 mei 2001 tot en met december 2001 in Aruba als Minister van Financiën, meermalen, telkens wetende dat daardoor een voorschrift van de Cv werd geschonden, aan derden werken waarvan de geraamde kosten Afl. 100.000,- of meer bedroegen heeft toegewezen zonder dat daartoe overeenkomstig het bepaalde bij art. 25 lid 1 Cv een openbare aanbesteding was gehouden. [minister] heeft geen tegenbewijs aangeboden (terwijl hij wel op de inhoud van het strafvonnis heeft gereageerd waarbij hij tot het aanbieden van tegenbewijs in de gelegenheid was), en het Hof ziet ook geen aanleiding om hem daartoe ambtshalve in de gelegenheid te stellen, zodat dit vast staat.

Dat op zichzelf is evenwel nog niet voldoende concreet en specifiek om [minister] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. Daartoe zal moeten komen vast te staan bij welke werken door [minister] in strijd met art. 25 Cv is gehandeld. Het is aan het Land om dit specifiek te stellen. Het Land heeft weliswaar een excerpt van het strafvonnis in geding gebracht maar heeft nagelaten om de in de bewezenverklaring genoemde ‘lijst nummer 5’ of de bewijsmiddelen, waaruit zou kunnen worden afgeleid op welke werken het strafbaar handelen van [minister] betrekking had, over te leggen. Ook heeft het Land niet concreet aangegeven ten aanzien van welke projecten het [minister] verwijt politieke vrienden te hebben bevoordeeld en in strijd met art. 25 Cv te hebben gehandeld. In de door het Land geciteerde verklaringen van Bislip en Maduro worden wel specifiek bepaalde projecten genoemd maar het is het Hof ambtshalve bekend dat deze projecten niet alle dezelfde zijn als de projecten die voorkomen op bedoelde lijst nummer 5.

Gelet op deze onduidelijkheid zal het Hof het Land in de gelegenheid stellen om bij akte alsnog het volledige strafvonnis (met bijlage) in het geding te brengen. Daarbij wordt het Land verzocht om te kennen te geven of het voor de aansprakelijkheid van [minister] ten aanzien van de onregelmatige aanbestedingen aansluiting zoekt bij de door de strafrechter op lijst nummer 5 genoemde en bewezen verklaarde projecten of dat het de aansprakelijkheid (mede) op onregelmatigheden ten aanzien van andere projecten grondt. In het laatste geval wordt het Land in de gelegenheid gesteld om concreet aan te geven welke andere projecten dit betreft en waarop het de betrokkenheid van [minister] daarbij baseert. [minister] zal op deze akte mogen reageren.

De derde grief richt zich tegen het oordeel van het GEA dat niet is komen vast te staan dat [minister], bij de goedkeuring van uitbetaling, op de hoogte was of had moeten zijn van de wanprestatie van aannemers. Daarbij heeft het Land zich op het standpunt gesteld dat aan [minister] kan worden verweten dat hij opdracht heeft gegeven tot uitbetaling van aanneemsommen van projecten die in het geheel niet, althans niet deugdelijk waren uitgevoerd. Het vroegtijdig uitbetalen van aanneemsommen levert evenwel op zichzelf nog geen onrechtmatig handelen van [minister] jegens het Land op. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn indien de aan de projecten ten grondslag liggende aanneemovereenkomsten — waarvan het Hof het bestaan veronderstelt nu niet anders is gesteld of gebleken — (wegens wanprestatie) zijn ontbonden, nietig of vernietigd zijn of het Land zich op opschorting van zijn betalingsverplichting had beroepen, maar dat is niet door het Land gesteld. Hierop loopt ook de stelling van het Land dat [minister] in de demissionaire periode geen financiële verplichtingen mocht aangaan vast: het betalen van aannemers betrof immers niet het aangaan van financiële verplichtingen maar hooguit het vroegtijdig voldoen aan ingevolge de aanneemovereenkomsten reeds bestaande verplichtingen. Nu ook als niet weersproken vaststaat dat na het vertrek van [minister] door de opvolgend Minister van Financiën is doorgegaan met het doen van uitbetalingen voor PFDN-projecten, had het Land haar stelling dat [minister] met deze uitbetalingen onrechtmatig handelde, nader dienen te motiveren. Voor zover door [minister] uitbetalingen zijn geïnitieerd of goedgekeurd, wetende dat de overeenkomst met de opdrachtnemer tot stand was gekomen na een onregelmatige aanbesteding, is hij daarvoor reeds op die grond aansprakelijk en bestaat de schade waarvoor [minister] in dat geval aansprakelijk is nu juist (mede) uit hetgeen ingevolge die onregelmatige aanbesteding aan de aannemer door het Land is uitbetaald. Voor zover het Land bedoeld heeft te stellen dat [minister] door die uitbetaling onrechtmatig heeft gehandeld, mist het Land bij die stelling dan ook een zelfstandig belang. De grief treft geen doel.

Met de vierde grief richt het Land zich tegen het oordeel van het GEA dat het verwijt dat [minister] de spil en leider was in de keten van een groot aantal samenspanners, naast het verwijt dat [minister] smeergeld heeft aangenomen, geen zelfstandige grondslag voor de aansprakelijkheid van [minister] vormt nu het een eigen onderbouwing mist. Deze grief faalt. De stelling is te algemeen en de gegeven onderbouwing te weinig specifiek om te kunnen concluderen dat [minister] naast de reeds besproken verwijten persoonlijk het verwijt kan worden gemaakt deel uit te hebben gemaakt van een groep personen van wie een of meer onrechtmatig schade hebben toegebracht aan het Land terwijl [minister], gelet op de kans op het aldus toebrengen van schade, zich van zijn gedragingen in groepsverband had behoren te onthouden. Dat geldt ook voor de stelling dat [minister] onfatsoenlijk heeft gehandeld. Met het GEA is het Hof van oordeel dat deze stellling los van de andere jegens [minister] gemaakte verwijten onvoldoende specifiek en concreet is gemotiveerd en onderbouwd zodat de zesde grief het lot van de vierde deelt.

De vijfde grief, die zich richt tegen het oordeel van het GEA dat van het aannemen van smeergeld niet is gebleken, slaagt. Bij eerdergenoemd strafvonnis is [minister] onder meer veroordeeld wegens — zakelijk samengevat — het aannemen van smeergeld van [H.W.] en/of [E.C.] dan wel het bedrijf Aris in verband met het gunnen van projecten aan dit bedrijf. Dit vonnis levert in zoverre dwingend bewijs op. Door [minister] is in hoger beroep geen tegenbewijs aangeboden. Daarmee staat vast dat [minister] smeergeld heeft aangenomen. Dat kan hem persoonlijk voldoende ernstig worden verweten en daarmee heeft hij onrechtmatig jegens het Land gehandeld. In hoeverre dit schade aan het Land heeft berokkend, los van de eventuele schade als gevolg van onregelmatige aanbestedingen, zal in de schadestaatprocedure kunnen worden beoordeeld.

De beslissing over de proceskostenveroordeling, waartegen de zevende grief zich richt, zal worden aangehouden totdat eindvonnis zal kunnen worden gewezen.

De achtste grief mist zelfstandig belang.

Alvorens verder te beslissen zal het Hof partijen, eerst het Land, gelegenheid geven om zich uit te laten zoals in r.o. 2.7 overwogen.

Het Hof:

verwijst de zaak naar de rol van 16 juni 2009 voor akte aan de zijde van het Land zoals bedoeld in r.o. 2.7, waarop [minister] bij antwoordakte zal mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, E.P. van Unen en F.J.P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 19 mei 2009.