Hof 's-Hertogenbosch, 02-12-2014, nr. HD 200.116.321, 01

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft uitspraak bepaald.

Het hof verwijst naar en volhardt bij de tussenarresten. [appellant] heeft van [geïntimeerde] een polyester boot gekocht (met inruil van een andere boot), welke aangekochte boot, naar [appellant] stelt, ernstige osmoseverschijnselen op het onderwaterschip zou vertonen.Het gaat daarbij om het verschijnsel dat de romp van een polyester boot, welke romp is opgebouwd uit lagen glasvezeldoek en polyesterhars, blazen gaat vertonen waardoor delaminatie, dat wil zeggen het verlies van het onderling verband tussen de lagen waaruit de romp is opgebouwd, zou kunnen optreden.

[appellant] heeft in een eerder stadium een onderzoek laten uitvoeren door (onder meer) [partijdeskundige 1] .

Vervolgens heeft het hof in het tussenarrest van 11 juni 2013 een deskundigenonderzoek in het vooruitzicht gesteld en voorlopig een aantal aan de – nog aan te zoeken - deskundige te stellen vragen geformuleerd, waarna [appellant] bij memorie van 9 juli 2013 een antwoord van [partijdeskundige 1] op die vragen in het geding bracht. In het tussenarrest van 22 oktober 2013 overwoog het hof in r.o. 7.7 echter dat het hof die beantwoording buiten beschouwing liet.Nadat het hof in het tussenarrest van 22 oktober 2013 als deskundige B.W. Peters had benoemd en deze zijn rapport had uitgebracht heeft [appellant] wederom een nadere verklaring van [partijdeskundige 1] , houdende commentaar op het rapport van de deskundige Peters in het geding gebracht.Het staat elk van partijen vrij om commentaar te leveren op de rapportage van een door de rechter benoemde deskundige en het staat eveneens elke partij vrij zulks te doen aan de hand van een (andere) deskundige die de partij daartoe raadpleegt.Het hof heeft Peters tot deskundige benoemd, niet [partijdeskundige 1] . Het rapport van Peters is bedoeld om een einde te maken aan de discussie omtrent de bevindingen met betrekking tot het schip en de waarnemingen dienaangaande, niet om tot startpunt van een nieuwe discussie te dienen. Dat betekent dat tenzij uit het commentaar van [partijdeskundige 1] , dat is te beschouwen als een gemotiveerd standpunt van [appellant] , blijkt van aperte onvolkomenheden in de rapportage van Peters, het hof de nadere rapportage van [partijdeskundige 1] verder niet zal volgen. Van dergelijke aperte onvolkomenheden is niet gebleken.

[geïntimeerde] stelt dat de deskundige hoor en wederhoor onvoldoende in acht heeft genomen. Uit het rapport blijkt niet dat de deskundige partijen in de gelegenheid heeft gesteld aanwezig te zijn bij het onderzoek. Dit leidt er niet dwingend toe dat dit rapport geheel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. [geïntimeerde] oppert de mogelijkheid dat [appellant] en/of zijn advocaat wel bij het onderzoek aanwezig zijn geweest, maar daarvan blijkt niets. Overigens heeft [geïntimeerde] om hem moverende redenen geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op een concept van het rapport te reageren, aangezien zijns inziens commentaar op dat rapport in een memorie na deskundigenrapport thuis hoorde. Hij heeft aldus niet aangevoerd dat het iets toegevoegd zou hebben als hij bij het onderzoek aanwezig had kunnen zijn.

Bij deze stand van zaken en nu elk van partijen in de gelegenheid is geweest op het rapport te reageren zal het hof deze rapportage mede aan zijn oordeel ten grondslag leggen.

Ofschoon de deskundige niet eenduidig weergeeft of hij zèlf daadwerkelijk het schip heeft gezien, leidt het hof uit de door de deskundige gemaakte foto’s en de datering 8 november 2013 te [keuringsplaats] af dat de deskundige toen ter plaatse is geweest.

Uit het tussenarrest blijkt dat partijen van mening verschilden over de vraag of vast stond dat het schip vanaf september 2011 continu op het droge is blijven staan en over de vraag of dit van belang is. Vragen 1 en 2 van het hof hadden daarop betrekking.In antwoord op vraag 1, naar aanwijzingen welke uit de administratie konden blijken, stelt de deskundige: “De eigenaresse … bevestigd [bevestigt] schriftelijk dat het schip in de periode september 2011 tot en met 8 november 2013 onafgebroken in de botenstalling heeft gestaan”, daarbij verwijzend naar bijlage 1.Deze bijlage is een stuk waarvan de status niet geheel duidelijk is. Kennelijk is dit stuk recent, ten behoeve van de procedure, opgemaakt. Het is, zo begrijpt het hof, geen stuk dat reeds (lange tijd) in de administratie van de botenstalling aanwezig was. Het stuk vermeldt “aankomst 22 sept. 2011” en “vertrek onafgebroken blijven staan.”.

In antwoord op vraag 2, naar andere aanwijzingen, antwoord de deskundige: “Alleen door de verklaring van de eigenaresse … die schriftelijk bevestigd [bevestigt] dat het schip … onafgebroken in de botenstalling heeft gestaan.”.

De deskundige heeft niet gerapporteerd omtrent het bestaan van een overzichtelijke en/of inzichtelijke administratie bij de botenstalling waaruit op eenduidige wijze kon worden afgeleid welk schip wanneer op het droge is gelegd en hoe lang dat daar is blijven liggen. Maar de spaarzame aanwijzingen die voorhanden zijn wijzen erop dat de boot vanaf september 2011 op het droge heeft gestaan. Concrete aanwijzingen voor het tegendeel zijn niet voorhanden en [geïntimeerde] heeft wel bij gebrek aan wetenschap betwist dat het schip de hele tijd op het droge heeft gelegen, maar geen concrete aanwijzingen gesteld waaruit kan blijken dat zulks niet het geval is geweest.

Veel van de overige vragen hadden betrekking op het tijdsverloop. Terecht merkt [geïntimeerde] op dat de deskundige geen expliciet antwoord geeft op de vraag of het voor zijn onderzoek van belang is of het schip al dan niet in het water heeft gelegen. Impliciet is dat antwoord wel gegeven: volgens de deskundige heeft het schip al die tijd op het droge gelegen, zijn daardoor de blazen deels opgedroogd, maar kan nog steeds een oordeel worden gegeven over de osmose. Dat ligt ook besloten in de beantwoording van vraag 5, luidende dat aan de hand van de huidige situatie een uitspraak gedaan kan worden over de situatie destijds, daar het schip op het droge heeft gelegen. En op vraag 4 – of het voor de ontwikkeling van osmose van belang is of het schip in het water heeft gelegen – heeft de deskundige geantwoord dat als het schip in het water zou zijn blijven liggen, de osmose ernstiger zou zijn geworden. Dat proces is echter gestopt, zij het niet verdwenen, aldus de deskundige.

Vragen 6 en 7 hebben betrekking op de kernvraag van het geschil, namelijk de vraag of er aanwijzingen voorhanden zijn dat de boot in september 2011 osmose vertoonde.

Op vraag 6 antwoordt de deskundige dat tijdens zijn onderzoek op 8 november 2013 er enkele kleine osmoseblazen per vierkante decimeter zijn waargenomen en dat dat een ernstige mate van osmose is te noemen. Op vraag 5 antwoordt de deskundige dat de ontwikkeling van osmose nagenoeg stopt als het schip op het droge ligt en op vraag 4 dat de blazen zelfs deels opdrogen. Dat zo zijnde kan uit de aanwezigheid (en omvang) van de blazen op 8 november 2013 worden afgeleid dat die er twee jaar eerder in tenminste dezelfde mate ook geweest moeten zijn.

[partijdeskundige 2] schreef op 14 december 2011 daags tevoren te hebben geconstateerd dat de gehele romp van het schip onder de waterlijn overdekt was met blazen van diverse afmetingen. Na het openen van enkele blazen bleken deze een zurige vloeistof te bevatten.

[partijdeskundige 1] schreef op 15 september 2012 dat op het gehele onderwaterschip blazen werden aangetroffen. Na het openkrabben bleken deze blazen onder druk te staan en gevuld te zijn met een zure vloeistof. Tot op diepte van meerdere millimeters waren gelijksoortige blazen onder druk en gevuld met een vloeistof met een hoge zuurgraad aanwezig.

[expert] verklaarde op 2 december 2011 dat hij het schip in de zomer had afgespoten met hoge waterdruk en in de antifouling had gezet, en dat het onderwaterschip toen een lichte blaasvorming vertoonde welke voor een boot van die leeftijd goed in orde was.[expert] verklaarde niets over het openkrabben van blazen of over de aanwezigheid van zure vloeistof in de blazen. Dat er voor hem, gelet op zijn taak, daartoe ook in het geheel geen reden toe was laat deze constatering onverlet.

De deskundige concludeert aan de hand van de constateringen van [partijdeskundige 2] , [partijdeskundige 1] en [expert] omtrent het vóórkomen van blazen op het onderwaterschip en aan de hand van de waarneming van [partijdeskundige 1] omtrent de aanwezigheid van een zuur vocht in de blazen dat die verschijnselen eenduidig op osmose wezen. Hij verklaart dat het schip een ernstige mate van osmose vertont en dat het hele onderwaterschip is aangetast.

Kortom: zowel de eigen waarnemingen van de deskundige op 8 november 2013 als de conclusie van de deskundige op basis van de waarnemingen van [partijdeskundige 2] op 14 december 2011 en [partijdeskundige 1] op 15 september 2012 wijzen erop dat het schip ten tijde van de verkoop ernstig door osmose was aangetast. Dat geldt in elk geval ten dele ook voor de waarnemingen van [expert] .

Het hof heeft gevraagd of het schip een meer of minder dan gemiddelde mate van osmose vertoonde, gelet op de leeftijd. Volgens de deskundige behoort een schip ongeacht de leeftijd helemaal geen osmose te hebben.

Tegen die achtergrond gaat het verweer van [geïntimeerde] , inhoudende dat het ging om een schip uit 1978 waarmee van A naar B moest kunnen worden gevaren waartoe dit schip ook zonder meer in staat was, zodat van een tekortkoming geen sprake is, niet op.

De conclusie dient te luiden dat het schip bij verkoop en levering niet de eigenschappen bezat welke [appellant] mocht verwachten, welke voor een normaal gebruik nodig waren en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Mitsdien slaagt grief 5; deze leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking.

Aandacht dient vervolgens besteed te worden aan de door de rechtbank niet behandelde verweren van [geïntimeerde] , dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd en dat hij [geïntimeerde] niet in gebreke heeft gesteld, zodat deze niet in verzuim is komen te verkeren. [appellant] heeft een en ander gemotiveerd betwist en gesteld dat sprake was van tijdelijke of blijvende onmogelijkheid van (deugdelijke) nakoming, zodat een ingebrekestelling niet vereist was.

In de conclusie van antwoord sub 14 stelt [geïntimeerde] dat nu hij pas op 14 oktober 2011, derhalve anderhalve maand na levering, heeft vernomen dat de boot gebreken vertoont, hij – bedoeld zal zijn: [appellant] – niet aan zijn wettelijke klachtplicht heeft voldaan.

[appellant] heeft echter gesteld dat na de levering er eerst problemen aan de motor waren op 3 september 2011, en dat nadat deze (provisorisch) waren hersteld het schip op 22 september 2011 uit het water is getakeld. Eerst toen is de osmose waargenomen.

Naar zijn aard was de osmose niet zichtbaar als het schip niet uit het water was getakeld. Er zijn (behoudens hetgeen in de navolgende rechtsoverweging aan de orde zal worden gesteld) geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat [appellant] eerder dan 22 september 2011 de gebreken heeft gezien of had moeten zien. Dat betekent dat er drie weken na constatering voor het eerst is geklaagd. Dat is tijdig.

Het hof dient nog in te gaan op het door [geïntimeerde] gestelde in de mva onder 3. en 6. Hij stelt dat het schip kort voor de levering drie dagen in het droogdok heeft gelegen/gestaan opdat de romp met een hogedrukspuit kon worden gereinigd en met antifouling kon worden behandeld, en “zodat [appellant] het onderschip zou kunnen inspecteren”.Het hof constateert enerzijds dat [appellant] op deze stelling in het geheel niet heeft gereageerd en deze dus ook niet heeft betwist, anderzijds dat [geïntimeerde] niet stelt dat aan [appellant] kenbaar is gemaakt dat hij de gelegenheid tot inspectie had en dat [appellant] toen daadwerkelijk heeft geïnspecteerd. Evenmin kan gezegd worden dat het schip op het droge is gelegd met het doel zodanige inspectie mogelijk te maken; het heeft er veeleer de schijn van dat zulks is gebeurd om het onderwaterschip schoon te kunnen spuiten en van antifouling te kunnen voorzien.Het verwijt van [geïntimeerde] aan het adres van [appellant] , dat [appellant] door van deze mogelijkheid geen gebruik te maken zijn onderzoeksplicht zou hebben verzaakt en eventuele rechten op dit vlak zou hebben prijsgegeven (mva sub 6) gaat dan ook niet op. Pas nadat het schip in verband met de motorproblemen (andermaal) op het droge was gelegd en er een deskundige – [partijdeskundige 2] – bij werd gehaald traden de osmoseverschijnselen aan het licht.

Wat de ingebrekestelling betreft: inderdaad is er geen ingebrekestelling uitgegaan en heeft de advocaat van [appellant] meteen, bij zijn eerste brief (van 13 oktober 2011), de koop ontbonden, naar het hof begrijpt zowel op basis van een volgens [appellant] afgesproken (doch door [geïntimeerde] betwist) recht op ontbinding, als op basis van de wettelijke regeling inzake de gevolgen van een toerekenbare tekortkoming.

[appellant] heeft zich er bij conclusie van repliek sub 22 op beroepen dat er in elk geval sprake is van tijdelijke onmogelijkheid van nakoming, gelet op de duur die met herstel gemoeid is, zodat een ingebrekestelling niet nodig was.

Uit het deskundigenbericht blijkt dat bij herstel het schip langdurig moet drogen, hetzij op natuurlijke wijze, hetzij op mechanische wijze. Bij drogen op natuurlijke wijze is sprake van een duur van 1 tot 2 jaar. Maar ook als er mechanisch wordt gedroogd duurt dat vier tot zes weken, nog afgezien van het feit dat voordat die periode in gaat de toplaag verwijderd dient te worden, en nadat het laminaat is gedroogd, er vier tot zes nieuwe epoxylagen moeten worden aangebracht (welke, zo begrijpt het hof, ook weer zullen moeten drogen) en het schip zal moeten worden afgewerkt met enkele primerlagen en een antifouling laag. Het hof begrijpt dat ook bij mechanisch drogen het totale herstel tenminste enige maanden zal duren.

De voorziene lange duur van herstel leidt tot de conclusie dat in elk geval sprake was van tijdelijke onmogelijkheid van nakoming. Als [appellant] op 14 oktober 2011 de overeenkomst niet aanstonds had ontbonden doch [geïntimeerde] in gebreke had gesteld, had [appellant] niet behoeven te dulden dat hij tot medio december 2011 het schip zou moeten missen, ook al was het vaarseizoen goeddeels voorbij. Gelet op art. 6:82 lid 2 BW was een ingebrekestelling niet meer nodig en kon met een aansprakelijkstelling worden volstaan; daartoe was de brief van 13 oktober 2011 voldoende.

De primaire vordering strekt tot het afgeven van een verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. Uit de inleidende dagvaarding sub 10 blijkt dat [appellant] daar kennelijk bedoelt dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden met een beroep op de gestelde, doch betwiste afspraak dat er door [appellant] ontbonden zou kunnen worden als er gebreken waren aan het schip. Die afspraak is gemotiveerd betwist en staat niet vast, zodat bewijslevering nodig zou zijn. Het hof komt daar evenwel niet aan toe aangezien - zoals hierna zal worden overwogen - de subsidiaire vordering toewijsbaar is en [appellant] dan geen belang meer heeft bij toewijzing van de primaire vordering.

De subsidiaire vordering strekt tot ontbinding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Daarvan is sprake zodat deze vordering toewijsbaar is.

In eerste aanleg heeft [appellant] aan schade gevorderd een bedrag groot € 608,55, te weten € 86,87 eerste rapport [partijdeskundige 2] (te weten € 40,-- inspectiekosten en € 33,-- reiskosten, vermeerderd met btw), € 42,-- reiskosten [woonplaats] - [ligplaats] , en € 479,68 wegens liggeld en uit het water halen.

Wat laatstgenoemd bedrag betreft: uit de factuur van 3 december 2011 van “ [ligplaats] ” blijkt dat het bedrag van € 479,68 geen betrekking heeft op takelen, doch uitsluitend op liggeld. Dit bedroeg bij een lengte van 7,35 m en een breedte van 2,65 m € 320,02, te vermeerderen met milieutoeslag € 40,79, derhalve samen € 360,81 excl. btw, te vermeerderen met € 68,55 btw en € 50,32 toeristenbelasting, derhalve in totaal € 479,68. Deze factuur had betrekking op het seizoen 1 april 2012 tot en met 30 september 2012, dus op het aankomende jaar.Het valt niet goed in te zien hoe ten tijde van de inleidende dagvaarding die dateert van 1 februari 2012 de factuur voor het aanstaande vaarseizoen dat nog moest beginnen als schade valt te kwalificeren. Dit zou mogelijk anders zijn indien het schip noodgedwongen in het vaarseizoen 2012 aldaar was blijven liggen, maar dat was niet het geval. Uit de factuur valt af te leiden dat [ligplaats] moet zijn gesitueerd in de gemeente Mook en Middelaar (immers behoeven uitsluitend inwoners uit die gemeente geen toeristenbelasting te betalen), maar vanaf 22 september 2011 was de boot opgeslagen in [keuringsplaats] bij [bootstalling] . Dat ligt 20 km stroomopwaarts. Deze kostenpost is niet toewijsbaar.

Het bedrag van € 42,-- is niet toewijsbaar bij gebreke van voldoende specificatie. [appellant] heeft weliswaar een bon tot dat bedrag van 10 september 2011 overgelegd, doch elke toelichting ontbreekt.

Wel is toewijsbaar het bedrag van € 86,87. Het rapport van [partijdeskundige 2] heeft – niet zozeer vanwege zijn conclusies, als wel vanwege zijn waarnemingen en bevindingen, mede ten grondslag gelegen aan de rapportage van de deskundige Peters.

Bij memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] zijn eis vermeerderd. [geïntimeerde] heeft tegen die vermeerdering als zodanig geen bezwaar gemaakt en is op de schadeposten inhoudelijk ingegaan. [geïntimeerde] heeft er dus ondubbelzinnig in toegestemd dat de eis in dit stadium van de procedure nog werd vermeerderd. Zowel de onderbouwing van de eis door [appellant] als de betwisting daarvan door [geïntimeerde] is echter summier. [appellant] heeft geen hierop gericht bewijsaanbod gedaan.

[appellant] stelt kennelijk thans dat zijn totale vordering na de eisvermeerdering beloopt een bedrag groot € 3.258,78.Naar het hof begrijpt is dit opgebouwd uit de volgende componenten:

a. € 1.068,-- wegens drie maal jaarhuur voor de botenstalling;

b. € 823,41 wegens verzekeringskosten

(€ 97,92, rekening van 5 oktober 2011; € 345,47, rekening van 1 juni 2012; € 380,02, rekening van 1 juni 2013);

c. € 1.000,-- wegens gemis van het genot van de boot;

d. € 86,87 voor het rapport [partijdeskundige 2] ;

e. € 42,-- reeds genoemd;

f. € 238,50 voor het (eerste) onderzoek van [partijdeskundige 1] .

Wat betreft de jaarstalling (bedoeld is de stalling bij [bootstalling] , niet die van [ligplaats] ): [appellant] heeft een stuk overgelegd waarvan de status onduidelijk is. Een factuur is het kennelijk niet; bewijs van betaling ontbreekt. [geïntimeerde] wijst hier ook op. Als dan al in dit stadium nog een aanvullende eis wordt ingediend, dan brengen de eisen van een goede procesorde met zich dat deze aanstonds deugdelijk worden onderbouwd om de noodzaak van een extra stukkenronde te vermijden. Een gespecificeerd bewijsaanbod op dit onderdeel is evenmin gedaan. Het hof wijst dit bedrag daarom af.

[appellant] vordert voorts de vergoeding van de verzekeringskosten groot € 823,41 welke hij heeft moeten maken (zonder het genot van de boot te hebben, naar het hof begrijpt). [geïntimeerde] heeft terecht de vraag opgeworpen waarom die verzekering nodig was als niet met het schip werd of kon worden gevaren. Nu [appellant] dit niet heeft toegelicht, zijn de laatste twee rekeningen niet toewijsbaar. Wel de eerste, van 5 oktober 2011, want toen mocht [appellant] nog verwachten dat hij op korte termijn met het schip zou kunnen varen.

[appellant] stelt recht te hebben op een vergoeding voor het gemis van de ingeruilde boot, door hem begroot op € 1.000,--. Het enkele gemis van de boot rechtvaardigt echter die vergoeding niet, als de gehele koopprijs (met wettelijke rente) aan hem zal worden terug betaald. Terecht merkt [geïntimeerde] op dat hoogte noch grondslag van resp. voor deze vordering afdoende zijn toegelicht.

Het bedrag sub d) werd hiervoor reeds toewijsbaar geacht en kan nu dus niet bij wege van eisvermeerdering nogmaals worden toegewezen.Het bedrag sub e) is om redenen als hiervoor onder r.o. 10.34 vermeld niet toewijsbaar.Het bedrag sub f) is wel toewijsbaar.

Per saldo is wegens schade dus toewijsbaar € 97,92 plus € 86,87 plus € 238,50, samen € 422,39.

Door [appellant] is onweersproken gesteld dat de ingeruilde boot niet meer terug gegeven kan worden. Dat betekent dat het subsidiair gevorderde toewijsbaar is in die variant, dat [geïntimeerde] € 9.950,-- dient terug te betalen.

[appellant] maakt aanspraak op wettelijke handelsrente. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de boot heeft gekocht anders dan als particulier. Mitsdien is niet de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW, doch slechts de algemene wettelijke rente van art. 6:119 BW toewijsbaar, vanaf 19 oktober 2011 voor wat betreft de koopprijs en vanaf 14 december 2011 voor wat betreft de kosten van [partijdeskundige 2] .

[geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties te worden veroordeeld.

[appellant] heeft in hoger beroep geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevorderd.

Het hof:

vernietigt het vonnis van 23 augustus 2012, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

ontbindt de tussen partijen op 1 september 2011 gesloten overeenkomst met betrekking tot de aankoop van een schip, type Passaat [typenummer] , bouwjaar 1978, met inruil van een speedboot Bayliner Cuddy Cabin 1993;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag groot € 9.950,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf 19 oktober 2011 tot de dag der voldoening, en een bedrag, groot € 422,39, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf 14 december 2011 tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van [appellant] begroot in eerste aanleg op € 76,17 kosten van de inleidende dagvaarding, € 73,-- aan vast recht en € 300,-- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 76,17 wegens kosten van de appeldagvaarding, € 291,-- voor vast recht, € 513,52 voor kosten van de deskundige (te voldoen aan de griffier daar het voor rekening van [appellant] komende voorschot voorlopig ten laste was gebracht van ’s rijks kas) en € 1.264,-- voor salaris advocaat;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en W.H.B. den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 11 juni 2013;

- de memorie naar aanleiding van voormeld tussenarrest van [appellant] met een productie;

- de (antwoord)memorie van [geïntimeerde] .

Partijen hebben arrest gevraagd.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof aanleiding gezien om een deskundige te benoemen. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Het hof heeft vragen geformuleerd die aan de deskundige gesteld kunnen worden en partijen in de gelegenheid gesteld suggesties te doen over die vragen. [appellant] diende tevens aan te geven of, en zo ja hoe lang, het schip na de levering in het water is geweest.

Over het aantal van de te benoemen deskundigen hebben partijen medegedeeld in te stemmen met de benoeming van één deskundige. [appellant] heeft aangegeven dat de deskundige dient te beschikken over de volgende kwalificaties:

- EMCI International Registered Yachtsurveyor/marinesurveyor

- EMCI International Maritime Specialist

- EMCI International Registered Maritime Mediator

- ADR International Certified Arbitrator

- ADR International Mediator.

Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] voorgesteld om de heer B. Peters van PMC Jacht Expertise te benoemen. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar, nu hij van mening is dat de deskundige niet ook als arbiter of mediator gecertificeerd hoeft te zijn. Volgens [geïntimeerde] dient de deskundige alleen expertise te hebben over het fenomeen osmose.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de heer Peters van PMC Jacht Expertise benoemen tot deskundige, nu [geïntimeerde] geen zwaarwegende argumenten heeft aangevoerd om anders te oordelen. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat Peters geen expertise heeft over het fenomeen osmose.

Het hof blijft bij zijn tussenarrest en zal bepalen dat een deskundigenbericht wordt verricht aan de hand van de vragen zoals die reeds in het tussenarrest waren geformuleerd..

[appellant] heeft zich niet uitgelaten over de vragen, zodat het hof ervan uitgaat dat hij met deze vragen instemt.

[geïntimeerde] kan zich, met uitzondering van vraag 4, vinden in de vraagstelling. [geïntimeerde] stelt met betrekking tot vraag 4 dat hij vraagtekens zet bij de objectiviteit van de waarnemingen van [partijdeskundige 1] en [partijdeskundige 2] . In hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd ziet het hof echter geen aanleiding om vraag 4 te wijzigen, nu [geïntimeerde] tegenover de partijdeskundige-verklaringen van [partijdeskundige 1] en [partijdeskundige 2] zijnerzijds de expert [expert] heeft laten verklaren.

[appellant] stelt dat het schip reeds vanaf 22 september 2011 op het droge ligt en sedertdien ook op het droge is gebleven. Hij verwijst tevens naar de rapportage van [partijdeskundige 1] van 14 december 2011 waarin hij de staat van het schip onder de waterlijn op 13 december 2011 beschreven heeft. Deze keuring heeft plaatsgevonden te [keuringsplaats] . Deze constatering kan volgens [appellant] alleen gedaan worden als het schip op het droge ligt. Dit wordt bij gebrek aan wetenschap betwist door [geïntimeerde] .

Op grond van het vorenstaande kan het hof niet als vaststaand oordelen wanneer en hoelang het schip na de levering op het droge ligt of heeft gelegen. [appellant] stelt dat het schip kort na de levering op het droge is gelegd en sedertdien zich op de wal bevindt en heeft hiertoe een bewijsaanbod gedaan.Het hof komt vooralsnog aan bewijslevering niet toe; eventueel komt dit aspect, indien relevant, later aan de orde. Aan de deskundige zullen in dit verband enkele aanvullende vragen worden gesteld; zie de formulering in het dictum.

[appellant] heeft bij de memorie een productie overgelegd, waarin de heer [partijdeskundige 2] , als partijdeskundige, de hiervoor onder r.o. 7.4 genoemde vragen beantwoordt. Het hof zal deze productie echter buiten beschouwing laten, nu het hof niet om de aanvullende verklaring van [partijdeskundige 2] heeft verzocht.

In genoemd tussenarrest van 11 juni 2013 heeft het hof beslist dat het voorschot met betrekking tot de kosten van de deskundige voorshands ten laste van [appellant] dient te komen. Nu [appellant] blijkens de rolkaart van het hof procedeert op basis van een toevoeging, zal het voorschot via voorlopige in debetstelling op de voet van artikel 195 derde zin Rv ten laste van ’s Rijks kas komen. Ten overvloede wordt voorts opgemerkt dat in beginsel de kosten van de deskundige uiteindelijk worden gedragen door degene die in het ongelijk wordt gesteld.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht in verband met de volgende vragen;

benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:

de heer B.W. Peters

[Marine Consultancy] Marine Consultancy

[adres]

[postcode] [vestigingsplaats]

telefoonnummer: [telefoonnummer] ;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest en van het tussenarrest van 11 juni 2013 aan de deskundige toezendt;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 513,52 incl. BTW, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat ingevolge r.o. 4.11 van het tussenarrest het voorschot voor rekening van [appellant] moet komen, doch dat dit voorschot, nu aan [appellant] een toevoeging is verleend, voorlopig ten laste van ’s Rijks kas komt;

verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. J.M. Brandenburg tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 4 maart 2014 voor memorie na deskundigenonderzoek, aan de zijde van [appellant] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en P.Th. Gründemann en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2013.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld. Daarom volgt hierna in 4.2. eerst een overzicht van de relevante feiten en in 4.3. een weergave van het geschil.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] gevorderd:

[geïntimeerde] te veroordelen tot teruggave van de speedboot tegen inlevering van het schip en met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.750,00, te vermeerderen met kosten, althans als teruggave van de speedboot niet meer mogelijk is, [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen € 9.950,00 te vermeerderen met kosten en de wettelijke handelsrente;

zulks onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[appellant] heeft zijn vorderingen gebaseerd op de stelling dat bij het hem geleverde schip osmose is geconstateerd. Hij heeft hiertoe een verklaring overgelegd van [Maritieme Service] Maritieme Service (hierna: [Maritieme Service] ) d.d. 14 december 2011, waarin de volgende conclusie is opgenomen: “Gezien het beeld aan de buitenzijde van de romp onder de waterlijn lijkt hier duidelijk sprake van osmose”. [appellant] heeft bij de conclusie van repliek opnieuw deze verklaring overgelegd. In die verklaring luidt de laatste zin: “Gezien het beeld aan de buitenzijde van de romp is hier duidelijk sprake van osmose”. Volgens [appellant] ging het hier om een nadere verklaring van de deskundige.

Primair heeft [appellant] zich op de mondelinge afspraak beroepen dat de koop zou worden teruggedraaid indien en voor zover osmose zou worden geconstateerd wanneer het onderwaterschip kon worden gecontroleerd.

Subsidiair heeft [appellant] gesteld dat sprake is van wanprestatie nu een vaartuig is geleverd dat onder meer osmose heeft.

[appellant] heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Volgens [appellant] was het niet nodig om [geïntimeerde] in gebreke te stellen, nu sprake was van een tijdelijke onmogelijkheid het verzuim te kunnen herstellen, aangezien osmose niet binnen redelijke termijn is te herstellen.

[geïntimeerde] heeft betwist dat er sprake is van osmose en legt ter ondersteuning van zijn verweer een verklaring over van de heer [expert] die onder meer het volgende heeft verklaard: “Het onderwaterschip vertoonde een lichte blaasvorming maar was voor een boot van die leeftijd goed in orde en er waren naar mijn mening en inzicht geen verontrustende gebreken of beschadigingen (…)”.

[geïntimeerde] heeft betwist dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen. Daarnaast heeft [appellant] niet aan zijn onderzoeksplicht voldaan door voor de levering het onderwaterschip niet te inspecteren terwijl daar wel de gelegenheid voor was, aldus [geïntimeerde] .

Tot slot heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij niet in verzuim is geraakt, aangezien hij niet in gebreke is gesteld.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hierbij geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van osmose. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] niet gereageerd op het verweer van [geïntimeerde] , behoudens met die nadere aangepaste verklaring, waarvan de kantonrechter het ongeloofwaardig achtte dat sprake is van een door [Maritieme Service] gegeven aanvullende verklaring. De kantonrechter is vervolgens uitgegaan van de eerste verklaring van [Maritieme Service] . Gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] had [appellant] bewijs moeten leveren van zijn stelling, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft echter geoordeeld dat het bewijsaanbod te weinig specifiek was, zodat het is gepasseerd.

Aan beoordeling van de overige stellingen van partijen is de kantonrechter niet meer toegekomen.

[appellant] heeft tegen het bestreden vonnis vijf grieven gericht. De grieven richten zich in de kern tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] . Daarmee ligt de toewijsbaarheid van deze vorderingen in hoger beroep opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voor.

Hierna wordt zo nodig op de afzonderlijke grieven ingegaan.

De eerste vraag die zich in de onderhavige zaak voordoet is of het schip is aangetast door osmose. [appellant] stelt dat dit wel degelijk het geval is en doet een beroep op de in eerste aanleg overgelegde verklaringen van [Maritieme Service] . Daarnaast doet [appellant] een beroep op een ander rapport van 15 september 2012 dat is opgesteld door Jachtexpert [Jachtexpert] . In dit laatste rapport is als conclusie opgenomen: “het motorjacht type Passaat [typenummer] in eigendom bij de heer [appellant] vertoont in ernstige mate “OSMOSE” waardoor de sterkte van de romp significant afgenomen is”.

[geïntimeerde] trekt de deskundigheid en objectiviteit van [Maritieme Service] is twijfel en stelt dat de kantonrechter terecht de tweede verklaring van [Maritieme Service] buiten beschouwing heeft gelaten.

[geïntimeerde] stelt dat aan de verklaring van [Jachtexpert] geen waarde kan worden gehecht, aangezien [geïntimeerde] niet betrokken is geweest bij de keuze van de deskundige zodat de objectiviteit van [Jachtexpert] niet is gewaarborgd alsmede dat het rapport pas ruim een jaar na aankoop is opgesteld. [geïntimeerde] betwist ook de deskundigheid van [Jachtexpert] bij gebrek aan informatie over opleiding en werkervaring.

Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om een deskundige te benoemen, aangezien de conclusies van de door partijen in het geding gebrachte rapporten geen duidelijkheid geven of ten tijde van de verkoop en levering sprake was van aantasting van het schip door osmose.

Daarbij dient te worden opgemerkt, dat het hof goede nota heeft genomen van het standpunt van [geïntimeerde] dat een van de redenen dat in zijn visie aan het rapport van [Jachtexpert] geen gewicht kan worden toegekend is gelegen in de omstandigheid dat [Jachtexpert] het schip heeft gezien ruim een jaar na dato. Dat bezwaar geldt naar zijn aard in nog sterkere mate bij een thans in opdracht van het hof uit te voeren onderzoek. De te benoemen deskundige zal zich hieromtrent dienen uit te laten.

Het hof is voornemens de deskundige de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:

De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal, deskundigheid, en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts worden partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te plaatsen bij de hiervoor vermelde vragen. [appellant] dient dan tevens aan te geven of, en zo ja hoe lang, het schip na de levering in het water is geweest.

Gelet op het feit dat de bewijslast in dezen op [appellant] rust, is het hof voornemens de kosten van het voorschot van de deskundige ten laste van [appellant] te brengen.

Gelet op het hiervoor overwogene zal de zaak eerst naar de rol worden verwezen voor het nemen van memories.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 9 juli 2013 voor memorie aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in rechtsoverweging 4.11. vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordmemorie te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en P.Th. Gründemann en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2013.