Rb. Rotterdam, 28-11-2007, nr. 263827 / HA ZA 06-1781

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

EMC te veroordelen tot betaling van €.3.141.895,25;

EMC te veroordelen tot betaling van €.269.877,58;

EMC te veroordelen tot vergoeding van de door [kind] vanaf haar 21e levensjaar te lijden overige materiële schade, op te maken bij staat;

EMC te veroordelen tot betaling van €.400.000,=;

EMC te veroordelen tot betaling van €.9.129,69;

alles met rente en kosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben eisers aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van eisers in de kosten van het geding.

EMC heeft daartoe het volgende aangevoerd:

EMC is niet aansprakelijk.

Het hersenletsel is niet het gevolg van een beroepsfout, maar van een (zeer zeldzame) complicatie bij de behandeling.

Betwist wordt dat het hersenletsel is ontstaan door het inbrengen van de NPT. Mogelijk is dat het gevolg van een fausse route van een uitzuigslang.

Er is geen sprake van onzorgvuldig handelen door [verpleegkundige]. Zij heeft de NPT volgens de toen geldende regels, met de goede kant naar boven en tot de goede diepte -2 cm- ingebracht.

Voor het raadplegen van een van de artsen was geen aanleiding, nog daargelaten dat daarvan geen heil te verwachten was, [dokter2] had destijds nooit zelf een NPT ingebracht.

Er is geen sprake van undue delay. Een beperkte bloeding na het inbrengen van de NPT komt vaker voor. Er was geen reden voor een schedelechografie en/of het consulteren van een KNO-arts. Bij [kind] is gedacht aan een bloeding van beschadigd slijmvlies met restvocht uit longen en/of maag in combinatie met de zoutoplossing waarmee werd gespoeld; het beeld paste daarbij. Er was geen reden om te denken aan liquorvocht. Er is een stollingsonderzoek overwogen, maar omdat de bloeding vanzelf stopte was daar geen noodzaak meer voor.

Hoe dan ook bestaat er geen verband tussen de schade en een eventueel undue delay.

In het dossier zijn alle relevante handelingen die voor de behandeling van de patiënt van belang waren genoteerd, alsmede de noodzakelijke bijzonderheden. EMC was niet gehouden meer te noteren.

De omvang van de materiele schade wordt betwist. De huidige situatie van [kind] is onduidelijk en bij de berekening van de schade zijn onjuiste uitgangspunten gebruikt. In elk geval dient in aanmerking genomen te worden dat sommige van de opgevoerde kosten losstaan van het letsel, omdat die kosten ook voor een gezond kind gemaakt hadden moeten worden.

De omvang van de immateriële schade wordt betwist.

Op grond van een beslissing van deze rechtbank strekkende tot het toestaan van een verzoek tot het gelasten van voorlopige getuigenverhoren zijn gehoord [verpleegkundige], [persoon], [persoon2], [dokter1], [dokter2], [per[persoon6], [persoon4] en [persoon5].

Voorts is, op grond van een beslissing van deze rechtbank d.d. 5 januari 2004 strekkende tot het toestaan van een verzoek van eisers tot het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht, waartegen gedaagde geen bezwaar had gemaakt, [deskundige] tot deskundige benoemd en zijn hem 17 vragen voorgelegd. [deskundige] heeft op 12 oktober 2005 zijn (definitieve) rapport uitgebracht.

Daar alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest hebben de daarbij afgelegde verklaringen ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv dezelfde bewijskracht als waren zij in deze procedure afgelegd. Datzelfde geldt, mutatis mutandis, op basis van artikel 207 lid 1 Rv voor het voorlopig deskundigenbericht.

Anders dan EMC ziet de rechtbank geen aanleiding om het rapport van [deskundige] terzijde te laten. Zijn deskundigheid staat buiten kijf, hij heeft bij het uitbrengen van zijn rapportage partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken en zijn rapport is uitgebreid, helder en zorgvuldig gemotiveerd. Dat zijn rapportage in strijd met enig beginsel van goede procesorde zou zijn uitgebracht is ook niet gesteld. Vanzelfsprekend heeft hij het handelen van de betrokkenen achteraf beoordeeld, maar dat is in een situatie als de onderhavige onvermijdelijk.

De rechtbank zal dit rapport tot uitgangspunt nemen en geen aanvullend rapport gelasten. Ook het rapport van [deskundige2], dat als partij-rapport heeft te gelden, noopt niet tot een andere beslissing; voor zover hij al met [deskundige] van mening verschilt betreft het geen evidente fouten of omissies in het rapport van Walthers, die dat laatste onbruikbaar zouden maken.

Voor de inhoudelijke beoordeling van de vordering is op de eerste plaats van belang hoe het letsel is ontstaan en vervolgens, of daarvan [verpleegkundige] of een van de andere behandelaars een verwijt valt te maken, in die zin dat zij niet heeft/hebben gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en zorgvuldig en redelijk handelend verpleegkundige/arts in de gegeven omstandigheden betaamt.

De bewijslast ligt bij eisers, maar op EMC rust wel de verplichting haar stellingen zodanig in te richten en met stukken te onderbouwen dat aan eisers voldoende aanknopingspunt geboden wordt voor de bewijslevering (de verzwaarde stelplicht). Aan die verzwaarde stelplicht heeft EMC in deze procedure niet voldaan.

Daartoe wordt het volgende overwogen.

Weliswaar is het medisch dossier overgelegd, maar [deskundige] kon, blijkens zijn rapport, niet beschikken over de CT-scan van de hersenen van 8 november 1999; ook ontbreken in het medisch dossier gegevens omtrent de diepte waarop de NPT en de daarin gebracht zuigslangen waren ingebracht. Voor het ontbreken van voormelde scan is door EMC geen deugdelijke verklaring gegeven. Voor wat betreft de diepte van het inbrengen van de NPT geldt, dat in confesso is dat dit in het algemeen niet een gegeven is dat in het medisch dossier behoeft te worden genoteerd; dat is echter in dit bijzondere geval anders, op grond van de omstandigheid dat al snel kenbaar was, dat dit een gegeven was dat voor de behandeling van belang kon zijn, zoals blijkt uit het volgende.

[dokter2] heeft als getuige verklaard: “ Als gezegd merkte ik dat het inbrengen van de NPT moeizaam ging en ik heb er dan ook aandacht aan gegeven: ik heb gekeken hoe de NPT uiteindelijk zat…” Van haar observatie had zij, als bijzonderheid ten behoeve van de verdere behandeling, wellicht toen al een aantekening behoren maken. In elk geval had dat later, voordat of uiterlijk toen de beslissing werd genomen om de NPT te verwijderen, van (één van de) behandelaars verwacht mogen worden, gelet op het problematische vervolg van deze moeizame plaatsing. [dokter2] verklaart immers als getuige dat zij tegen de ochtend is gebeld door [dokter1], die vertelde dat het neusje nog steeds bloedde en dat het CO2 gehalte toenam. [dokter2] heeft toen tegen [dokter1] gezegd dat er moest worden beademd via de mond. [dokter1] verklaart omtrent het contact met [dokter2] en de aanleiding daarvoor overeenkomstig [dokter2]. De aantekening in het medisch dossier, rond 7.00u op 7 november 1999 en de aantekeningen van (vlak) daarvoor vermelden “ NPT … na inbrengen langdurig gebloed” “veel bloed nog steeds uitgezogen” 2x xylo geen effect tevens CO2 hoog … NPT uit, orale tube in”.

Uit deze, in grote lijnen overeenstemmende, gegevens blijkt, dat de NPT niet het gewenste effect had, maar mogelijk wel een ongewenst effect (de aanhoudende bloeding). Ook zonder dat op dat moment van de behandelaars kon worden verwacht dat zij dachten aan hersenletsel lag wel voor de hand, dat zich hier een bijzonderheid voordeed die voor de verdere behandeling van belang kon zijn.

In die situatie mocht verwacht worden dat voor het verwijderen van de NPT zou zijn geregistreerd in welke positie en hoe diep de NPT was ingebracht.

De deskundige merkt daarover in het kader van vraag 3 op “ Verweerder (EMC, opm rb) werpt (correct) tegen dat het niet algemeen gebruikelijk is de plaatsingsdiepte van de NPT te documenteren, maar alleen deze informatie of aanvullende beeldvorming kan met zekerheid bevestigen of de NPT inderdaad 2 cm of minder diep is ingebracht. Toen duidelijk werd dat bij de plaatsing van de NPT een complicatie was opgetreden, had wel de plaatsingsdiepte gedocumenteerd moeten worden als steun voor het aanvullende onderzoek.”

Het niet noteren van dit gegeven is dus, in het licht van art. 7:454 BW, een omissie die ertoe leidt dat niet is voldaan aan de verzwaarde stelplicht; daarbij is nog daargelaten dat de deskundige (kennelijk evenals eisers) niet kon beschikken over de CT-scan van 8 november 1999 (een punt waaraan in het debat tussen partijen geen aandacht is besteed).

De rechtbank ziet daarom aanleiding voor het (bewijs)vermoeden, dat een fout is gemaakt bij het inbrengen van de NPT.

Vervolgens moet worden het beschikbare bewijsmateriaal worden bezien.

[deskundige]s schrijft, in antwoord op de vraag naar de oorzaak van de letsels die in de hersenen op de CTscan zichtbaar zijn:

“ De lengte van de steekletsels.. wijst op diepe intracrebrale penetraties, veel dieper dan verwacht bij een zorgvuldige plaatsing van een NPT. De hersen (echo en) CT beelden laten een convergentie van de steekletsels zien boven het sphenoid bot links, hetgeen suggereert dat er sprake is van een enkele fausse route met penetratie van de LC. .. De voorliggende gegevens wijzen er m.i. op dat de hersenlaesies bij [kind] zijn veroorzaakt door penetratie van de LC bij het inbrengen van de NPT. De aanwezigheid van drie steekletsels (.. ) kan betekenen dat drie maal penetratie met een NPT plaatsvond of dat er sprake is geweest van een penetratie bij het inbrengen van de NPT, waarna door de NPT ingebrachte zuigslangen een fausse route hebben gevolgd en tot de steekletsels hebben geleid. Deze laatste mogelijkheid lijkt de meest waarschijnlijke. In beide scenario’s ligt de primaire oorzaak van de steekletsels bij een trauma veroorzaakt bij het inbrengen van een NPT.”

De rechtbank neemt dit oordeel over en maakt het tot het hare. Terzijde zij opgemerkt, dat de aantekeningen in het medisch dossier erop wijzen dat in elk geval destijds de behandelaars ook van mening waren dat dit de toedracht was geweest.

EMC heeft, op zichzelf terecht, opgemerkt dat het enkele feit dat de NPT laesies heeft veroorzaakt nog niet impliceert dat sprake is van een kunstfout in de zin dat een of meer van de behandelaars hebben gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verpleegkundige respectievelijk arts kan worden verwacht.

Op basis van al het beschikbare bewijsmateriaal, met name de getuigenverklaringen en het deskundigenrapport, en in het licht van voormeld bewijsvermoeden, is de rechtbank echter van oordeel dat in dit geval wel sprake is geweest van een dergelijke kunstfout.

De deskundige heeft daarover het volgende geschreven: “Het is duidelijk dat het inbrengen van de NPT zeker niet zo vlot verliep als het hoort. ..niemand met meer ervaring of expertise (en die zijn wel aanwezig) neemt actie door daadwerkelijk assistentie te gaan verlenen bij een leerling IC verpleegkundige die pas een maand tevoren de aantekening CPAP/NPT heeft behaald…. Als dr. [dokter2] na de mislukte 2e poging tot NPT plaatsing inderdaad … is weggelopen, dan heeft zij haar zorgplicht niet vervuld door verpleegkundige [verpleegkundige] te gaan assisteren of de behandeling over te nemen. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de meer ervaren verpleegkundige [persoon] die op gehoorsafstand van verpleegkundige [verpleegkundige] bezig is. Tenminste 4 “moeizame’ pogingen om een NPT te plaatsen zonder directe consultatie met een arts is m.i. geen zorgvuldig handelen. …Verder is de NPT niet met de bocht naar beneden ingebracht, maar horizontaal naar achteren, waardoor de perforatie ontstond, hetgeen als een technische fout dient te worden geclassificeerd. Mijn conclusie is dan ook dat door de betrokkenen onzorgvuldig is gehandeld bij de plaatsing van een NPT bij baby [kind] in november 1999.”

Op basis van de conclusies van de deskundige, die de rechtbank zo interpreteert dat de deskundige op basis van de laesies zelf heeft vastgesteld dat de NPT horizontaal naar achteren is ingebracht, moet het bewijs geleverd geacht worden dat bij het inbrengen inderdaad een kunstfout is gemaakt. Hetgeen overigens aan bewijsmateriaal beschikbaar is is onvoldoende om dat te ontkrachten.

Daartoe wordt het volgende overwogen.

Vast staat dat [verpleegkundige] na 3 vergeefse pogingen een tube van een steviger materiaal heeft gepakt en nogmaals de NPT heeft ingebracht. Gelet op voormelde conclusie van de deskundige moet aangenomen worden, dat zij teveel druk heeft uitgeoefend op de NPT en deze heeft gedraaid althans in de verkeerde positie heeft ingebracht, waardoor de buis de Lamina cribrosa heeft doorboord. De getuigenverklaringen van [verpleegkundige] zelf en [dokter2] wijzen niet in een andere richting; daaruit blijkt van draaien ([verpleegkundige]) respectievelijk een moeizaam verloop ([dokter2], [persoon6]). Niemand van de getuigen verklaart voorts dat [verpleegkundige] geen/ heel weinig druk uitoefende en/of dat is gezien dat zij de NPT in de goede positie inbracht dan wel dat zij de NPT niet heeft gedraaid. [verpleegkundige] zelf verklaart dat zij weerstand voelde bij het inbrengen in het eerste neusgat, dat ze vanwege die weerstand besloot het via het andere neusgat te proberen en dat zij ook daar “merkte dat( ik) de NPT niet ver genoeg kon inbrengen (…) toen ik bij de vierde poging was overgegaan op de Rushtube ondervond ik iets weerstand. Na een beetje friemelen en draaien lukte het om de tube zover in te brengen als was voorgeschreven”;dat dit in haar visie “passend bij de inbrenging” zou zijn geweest (uit het proces-verbaal van getuigenverhoor blijkt overigens, dat over deze -tijdens het voorlezen kennelijk alsnog ingevoegde- passage ten tijde van het verhoor discussie is ontstaan) doet daaraan niet af, nu dit, ook volgens haar eigen verklaring, een kwestie van subjectieve inschatting, en aldus een conclusie en geen waarneming moet worden geacht.

Voorts verklaart [verpleegkundige] weliswaar dat zij de NPT heeft ingebracht conform hetgeen beschreven is in het haar getoonde protocol, maar zij geeft niet specifiek aan in welke positie zij de NPT heeft ingebracht. Op dat punt geeft het protocol slechts als aanwijzing “tube inbrengen, met de schuine opening naar het neustussenschot gericht”. Ook deze verklaring laat dus de mogelijkheid open dat [verpleegkundige], al dan niet als gevolg van het draaien, de NPT in de verkeerde positie heeft ingebracht. Tenslotte is met de visie van de deskundige ook niet in strijd, maar juist in lijn dat, volgens de (nadere) verklaring van [verpleegkundige] meteen nadat de NPT definitief in het linkerneusgat was ingebracht, uit dat neusgat bloed kwam.

Omtrent de diepte van de inbrenging is niets in het dossier geregistreerd, hetgeen, zoals hiervoor overwogen, in de verhouding tussen partijen ten nadele van EMC werkt. Dat betekent, dat het bewijs ook op dit punt in beginsel geleverd is, tenzij het beschikbare bewijsmateriaal overtuigend in andere richting wijst. Dat is niet het geval.

Het op dit punt concreet beschikbare materiaal beperkt zich tot de verklaring van [verpleegkundige], dat de NPT niet dieper dan was voorgeschreven -1 tot maximaal 2 cm- is ingebracht, hetgeen onvoldoende is. Dat [dokter2] als getuige omtrent de uiteindelijk ingebrachte NPT heeft verklaard “deze was ingebracht in het linkerneusgat en zat volgens mij goed. Het zwarte stukje aan het uiteinde was nog net te zien” geeft geen uitsluitsel over de vraag of dit de maximale diepte betreft, met andere woorden, of toen [dokter2] keek de NPT niet minder diep zat dan tijdens het inbrengen zelf.

De conclusie is dus, dat [verpleegkundige] bij het inbrengen van de NPT niet heeft gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een redelijk zorgvuldig en redelijk handelend verpleegkundige mocht worden verwacht.

[verpleegkundige] valt bovendien te verwijten dat zij niet de hulp van een meer ervaren verpleegkundige en/of een arts heeft ingeroepen, maar is voortgegaan met proberen.

De aanwezige arts en verpleegkundige valt te verwijten dat zij niet hebben ingegrepen.

Dat oordeel baseert de rechtbank op het volgende.

Dat [verpleegkundige] op zich bevoegd was om deze voorbehouden handeling te verrichten staat vast, maar evenzeer staat vast dat zij de betreffende aantekening pas een maand daarvoor behaald had en dat [kind] een kleine neonaat was, waarbij alle weefsels -voor de zorgverleners kenbaar- zeer kwetsbaar waren. In die situatie was grote voorzichtigheid geboden. Dat de toe te passen norm die is van een redelijk bekwaam en redelijk handelend zorgverlener wil niet zeggen dat het gebrek aan ervaring van de betrokken verpleegkundige geen rol speelt. Integendeel, die norm brengt mee dat de relatief onervaren verpleegkundige [verpleegkundige] eerder de hulp van anderen had moeten inroepen, zeker bij een handeling die, zoals deze, naar in confesso is voor een groot deel “op gevoel” wordt verricht, en dat de meer ervaren anderen die hulp eerder hadden moeten aanbieden, in plaats van na drie vergeefse pogingen over te schakelen ([verpleegkundige]) of toelaten dat wordt overgeschakeld ([dokter2], [persoon]) op een steviger buis.

Daaraan doet niet af dat in het protocol geen maximum aantal pogingen was vermeld (dat zulks, mede naar aanleiding van dit incident inmiddels wel het geval is mist zelfstandige relevantie). Alle betrokkenen zijn het er immers over eens dat als het inbrengen van een NPT moeizaam gaat, dit op enig moment gestaakt moet worden. De deskundige geeft aan, onder verwijzing naar de hem bekende praktijk, aan dat in zijn visie na 2, hooguit drie pogingen het inbrengen aan een ander moet worden overgelaten. Hoewel anderen andere getallen noemen liggen die niet veel hoger.

Daaraan doet evenmin af dat [dokter2] de handeling zelf niet had kunnen verrichten, [persoon] kon dat immers wel.

In confesso is, dat EMC verantwoordelijk is voor fouten van zowel [verpleegkundige] en [dokter2] als [persoon]. Dat betekent, dat EMC aansprakelijk is voor de schade als gevolg van deze fouten van [verpleegkundige] (de onjuiste inbrenging en het niet vragen om hulp) en [dokter2] en/of [persoon] (het niet ingrijpen).

EMC is dus gehouden om de schade die voortvloeit uit deze kunstfouten te vergoeden.

De rechtbank zal een comparitie gelasten om met partijen nader over de omvang van de schade te overleggen. Daarbij kan reeds thans het volgende worden opgemerkt.

Zoals EMC terecht heeft aangevoerd kan de deskundige gelet op zijn specialisatie niet geacht worden bijzonder deskundig te zijn op het gebied van de nog te verwachten ontwikkelingen in de toestand van [kind]. Zelfs als van zijn rapport wordt uitgegaan moet echter worden vastgesteld dat nog geen sprake is van een eindsituatie; dit ligt, gelet op de leeftijd van [kind], ook in de lijn der verwachting. Ter comparitie zal derhalve in elk geval besproken worden in hoeverre een nader rapport, door een arts met een ander specialisme, noodzakelijk is.

Eisers worden verzocht de (behandel)gegevens omtrent de toestand van [kind] gedurende de laatste 2 jaar schriftelijk, uiterlijk twee weken voor de comparitie, aan de wederpartij en de rechtbank te verschaffen

Ter comparitie zullen voorts de hiervoor onder 3.4 met a- q weergegeven schadeposten worden doorgenomen, een en ander mede in aanmerking genomen het verweer van EMC per post. De rechtbank verzoekt eisers in elk geval twee weken voor de comparitie schriftelijk nadere informatie over te leggen over:

Ten aanzien van de immateriële schadevergoeding wordt reeds thans opgemerkt dat, hoewel in het buitenland toegekende vergoedingen in voorkomend geval in de beschouwingen betrokken kunnen worden, de rechtbank geen aanleiding ziet om in dit geval uitsluitend op dergelijke gegevens af te gaan en geheel voorbij te gaan aan de aanmerkelijk lagere bedragen die in de Nederlandse praktijk gebruikelijk zijn, zelfs in zeer ernstige gevallen als hier aan de orde.

In algemene zin merkt de rechtbank op dat aannemelijk en ook niet voldoende gemotiveerd betwist is, dat schade van aanzienlijke omvang is en nog zal worden geleden. Daarom zal ter comparitie in elk geval de mogelijkheid van een voorschot aan de orde moeten komen.

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

beveelt partijen, de ouders in persoon en EMC deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Hofmeijer-Rutten, op vrijdag 25 januari 2008 van 9.30uur tot 11.30 uur teneinde als onder 5.8, 5.9 en 5.11 vermeld;

bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden;

beveelt dat eisers de onder 5.8 en 5.9 bedoelde bescheiden uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter en aan de wederpartij zal toezenden;

Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten.

Uitgesproken in het openbaar.