Rb. Amsterdam, 26-01-2012, nr. 502282 / HA RK 11-341

De deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject stuiten op geschilpunten die de buitengerechtelijke afwikkeling belemmeren. Partijen vragen in een deelgeschilprocedure de rechter om op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met de buitengerechtelijke onderhandelingen met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (artikel 1019w Rv).

De rechtbank begrijpt dat hetgeen partijen in het onderhavige geval in de kern verdeeld houdt, ziet op de betekenis van het rapport van Hengstman voor de vraag of en zo ja, in hoeverre de klachten en beperkingen die [verzoeker] stelt, zijn aan te merken als ongevalsgevolg. De rechtbank is van oordeel dat de aard van dit dispuut zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

De vraag die voorts beantwoord dient te worden is of de beslechting van dit deelgeschil de weg vrij zal maken voor verdere schikkingsonderhandelingen tussen partijen en aldus zal bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

Ter beantwoording van deze vraag acht de rechtbank de uitkomst van haar inhoudelijke beoordeling van het deelgeschilverzoek doorslaggevend. De rechtbank zal thans dan ook eerst tot die beoordeling overgaan.

prijsgegeven causaliteitsverweer?

Gezien de in de onderhavige procedure ingenomen standpunten en het starten van voormelde rekestenprocedure in Maastricht door London, kan – anders dan gesteld door [verzoeker] – niet gezegd worden dat London haar causaliteitsverweer heeft laten varen dan wel prijsgegeven. Integendeel, London presenteert haar bezwaren tegen het rapport van neuroloog Hengstman als een fundamenteel breekpunt in de onderhandelingen. De enkele stelling van [verzoeker] dat London reeds over de schadevaststelling heeft onderhandeld, uitgaande van causaliteit, leidt er nog niet toe dat London in strijd met de goede trouw handelt door in deze procedure nog een beroep te doen op dit causaliteitsverweer. De onderhandelingen in dit kader hadden immers nog niet geleid tot een vaststellingsovereenkomst, ook niet ten aanzien van het onderdeel van de causaliteit, zodat het – zonder een meer specifieke toelichting, die ontbreekt – London (en [verzoeker]) vrij stond daar op terug te komen.

het rapport van neuroloog Hengstman

De rechtbank zal dan ook thans overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van het rapport van Hengstman. De rechtbank neemt bij de beoordeling van dat rapport de volgende maatstaf in acht.

Een deskundigenrapport dient antwoord te geven op de vraag naar de medische klachten en

beperkingen en de medische causaliteit met het ongeval op een zodanig begrijpelijke wijze,

dat de rechtbank aan de hand daarvan een juridisch oordeel kan vellen. De deskundige is vrij

in de wijze waarop hij zijn onderzoek inricht. Zijn rapport dient deugdelijk gemotiveerd te

zijn, hetgeen onder meer inhoudt dat de deskundige inzichtelijk maakt hoe hij tot zijn

oordeel is gekomen en hoe zijn oordeel zich verhoudt tot de gebruikelijke zienswijzen en

richtlijnen binnen zijn beroepsgroep, alsmede dat hij een eventuele afwijking daarvan

deugdelijk motiveert. Indien een deskundigenbericht dat is uitgebracht op verzoek van de

rechtbank op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de conclusies van de deskundige

deugdelijk zijn onderbouwd en voortvloeien uit de door hem in het rapport vermelde

gegevens, zal de rechtbank het oordeel van de deskundige, die juist vanwege zijn specifieke

deskundigheid op het terrein van het onderzoek is benoemd, niet snel naast zich neerleggen.

Van de partij die een dergelijk deskundigenbericht bekritiseert, mag verlangd worden dat hij

zijn stellingen deugdelijk onderbouwt, bijvoorbeeld door een rapport van een andere

deskundige in het geding te brengen, waarin de conclusies van de door de rechtbank

benoemde deskundige op overtuigende wijze worden weersproken. In dat

geval zullen er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren aangaande de wijze van

totstandkoming of de inhoud van het deskundigenbericht moeten zijn, wil de rechtbank

besluiten dat zij een dergelijk bericht naast zich neerlegt.

De rechtbank stelt allereerst vast dat de bezwaren die London heeft geuit tegen het concept-rapport van Hengstman (r.o. 2.6), nu de rapportage (behalve ten aanzien van het percentage functieverlies) naar aanleiding daarvan niet is aangepast, zijn gehandhaafd in de onderhavige procedure en dat deze bezwaren worden bevestigd door de door London terzake geraadpleegde neuroloog [Y] (r.o. 2.9). De rechtbank onderschrijft de zwaarwegendheid en steekhoudendheid van deze bezwaren en overweegt hieromtrent als volgt.

Met betrekking tot de beantwoording door Hengstman van de vraag naar de ongevalsgerelateerde klachten, komt Hengstman tot de diagnose Whiplash Associated Disorder (WAD) graad II.

In reactie op het bezwaar van London dat geen sprake is van neurologisch objectiveerbare afwijkingen, heeft Hengstman verklaard dat volgens de NVvN-richtlijn het postwhiplash-syndroom moet worden gezien als een chronisch pijnsyndroom zonder neurologisch substraat. Neurologisch objectiveerbare afwijkingen dienen in principe afwezig te zijn bij het stellen van de diagnose WAD graad II, aldus Hengstman.

Zoals terecht is opgemerkt door London, neemt dit niet weg dat de klachten die door de deskundige worden geduid als ‘WAD graad II’ door hem geobjectiveerd dienen te worden. Juist op basis van deze expertise is de neurologisch deskundige immers benoemd. Deze medische objectivering van de door de benadeelde ervaren klachten is onontbeerlijk voor de rechtbank teneinde te beoordelen of de medische klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Deze medische objectivering ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank in onderhavig rapport.

Het antwoord van Hengstman op de vraag (2) naar de klanten luidt: ‘Zie de tekst hierboven (anamnese, lichamelijk onderzoek, conclusie)’. Onder het kopje ‘lichamelijk onderzoek’ staat een scala aan klachten, zonder dat duidelijk wordt of en zo ja hoe Hengstman deze naar aanleiding van de daaraan voorafgaande anamnese heeft geobjectiveerd. De conclusie dat sprake is van ‘WAD graad II’ vloeit naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet logisch en begrijpelijk hieruit voort.

In antwoord op vraag 5b noemt Hengstman de door [verzoeker] ervaren klachten ‘vermoeidheid, concentratiezwakte en geheugenproblemen’ symptomen van WAD. Naar aanleiding van het bezwaar van London dat dit haaks staat op het (in het rapport gememoreerde) feit dat bij een neuropsychologisch onderzoek op 6 juli 2003 werd geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn voor een geheugenstoornis, verklaart Hengstman dat in zijn rapport wordt weergegeven dat sprake is van geheugenklachten en dat geen melding wordt gemaakt van een geheugenstoornis. De rechtbank is van oordeel dat dit niet wegneemt dat Hengstman, temeer gelet op voormelde constateringen in 2003, zijn diagnose dat sprake is van ‘geheugenklachten’ nader had dienen te specificeren qua ernst en frequentie. Dit geldt tevens voor de klachten ‘concentratiezwakte’ en ‘vermoeidheid’. Dit geldt voor laatstgenoemde klacht temeer nu deze niet voorkomt in de anamnese die vooraf is gegaan aan – en waarnaar Hengstman zelf terugverwijst in – zijn antwoord op de vraag naar de klachten.

De rechtbank stelt tevens vast dat voor de door Hengstman in antwoord op vraag 2 omschreven nek- en schouderklachten geen ondersteuning van objectieve aard wordt gevonden in het rapport van orthopeed Van Mourik, terwijl de aard van deze klachten toch (juist) verklaard zou kunnen worden vanuit diens vakgebied. Van Mourik geeft weer dat [verzoeker] last heeft van zijn nek en rechter schouder, maar hij vindt daarvoor geen objectiveerbare verklaringen. Daarbij komt het bezwaar van London dat Hengstman geen rekening heeft gehouden met het feit dat in de jaren voor het ongeval sprake is geweest van recidiverende nekklachten en evenmin heeft vastgesteld of bij [verzoeker] onbespied gewaande waarneming sprake is van nekbewegingsstoornissen. Hengstman laat dit bezwaar onbesproken, terwijl het op zijn weg had gelegen hierop in te gaan in zijn definitieve rapportage. Dit geldt temeer gelet op het volgende.

London heeft voorts het bezwaar opgeworpen dat Hengstman zijn conclusies trekt zonder (kenbaar) aandacht te schenken aan in het verleden gedane vaststellingen. London geeft in dit verband aan dat op 12 november 2003 een neuropsycholoog schrijft dat de resultaten van de maligneringstest wijzen op fors onderpresteren. De klinisch psycholoog stelt dat er vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de validiteit van de beschreven onderzoeksresultaten gezien de klinische indruk en op basis van de maligneringstest, aldus London. De rechtbank stelt vast dat deze constateringen door Hengstman niet zijn weersproken, laat staan in zijn rapport betrokken, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen in het kader van zijn voorbedoelde gehoudenheid tot objectivering. Dit geldt temeer nu Hengstman in zijn rapport wel memoreert dat bij neuropsychologisch onderzoek op 6 juli 2003 aanwijzingen zijn gevonden voor onderpresteren en er daarbij sprake leek van een persoonlijkheidsproblematiek. In dit verband wordt voorts in ogenschouw genomen dat, zoals ook door London is aangevoerd, uit het rapport niet blijkt dat Hengstman bij het opstellen van het rapport de beschikking heeft gehad over het volledige medisch dossier. Hengstman verklaart in reactie op dit bezwaar weliswaar dat alle benodigde informatie is opgevraagd en in het rapport verwerkt, maar dit is in het rapport niet kenbaar gemaakt. In het rapport wordt immers niet gespecificeerd welke medische informatie vooraf is ingezien. Juist gelet op de in het rapport wel gememoreerde bevindingen van het neuropsychologische onderzoek in 2003 en het mogelijke belang daarvan voor de vaststelling van de klachten en de vraag of en zo ja, in hoeverre deze ongevalsgevolg zijn, had het in de rede gelegen dat Hengstman had gemotiveerd hoe zijn bevindingen zich tot deze eerdere bevindingen verhouden.

Gelet op het vorenstaande kan de rechtbank Hengstman niet volgen in zijn bevindingen omtrent de ongevalsgerelateerde klachten.

Hieruit volgt reeds dat de rechtbank de bevindingen van Hengstman ten aanzien van de ongevalsgerelateerde beperkingen evenmin zal kunnen volgen, aangezien deze beperkingen voortvloeien uit voormelde bevindingen van Hengstman omtrent de

klachten. Daarbij wordt overwogen dat, als aangevoerd door London, de door Hengstman vastgestelde beperkingen van [verzoeker], het gevolg kunnen zijn van een breed scala aan aandoeningen waaraan [verzoeker] zou kunnen lijden of hebben geleden, waaronder fybromyalgie, chronische pijn, overbelasting en psychische stress, zonder dat Hengstman duidelijk maakt welke beperking(en) hij aan welke klacht(en) koppelt, laat staan dat inzichtelijk wordt gemotiveerd welke van die beperkingen ongevalsgevolg zijn.

Daarbij neemt de rechtbank bovendien in aanmerking het door London geuite bezwaar dat ingevolge de NVvN-richtlijn 2007 indien geen sprake is van neurologisch objectiveerbare afwijkingen niet alleen geen functieverlies kan worden aangenomen maar evenmin beperkingen. Hengstman heeft in zijn reactie op dit bezwaar verklaard zich als neuroloog te conformeren aan die richtlijn. Hij heeft vervolgens het functieverliespercentage bijgesteld tot nihil, maar zijn bevindingen omtrent de beperkingen ongewijzigd gelaten. Als onbetwist staat vast dat hier sprake is van een afwijking van de NVvN-richtlijn. De rechtbank overweegt dat uit de verplichting van een deskundige om onpartijdig en naar beste weten te rapporteren, niet zonder meer voortvloeit dat hij steeds gehouden zou zijn met toepassing van een richtlijn van zijn beroepsgroep te rapporteren. Hij kan daarvan afwijken mits hij dit motiveert en indien er in zijn beroepsgroep verschil van inzicht bestaat, hij daarvan melding maakt. Hengstman heeft verklaard (in bijlage B van zijn rapport) dat klachten en symptomen ook zonder objectiveerbare afwijkingen op neurologisch gebied leiden tot een sterke beperking in het functioneren van een patiënt. De rechtbank is van oordeel dat dit in het onderhavige geval in het licht van het vooroverwogene een onvoldoende motivering is voor het in afwijking van voormelde richtlijn aannemen van beperkingen.

De slotsom van dit alles is dat het deskundigenrapport van Hengstman naar het

oordeel van de rechtbank onvoldoende inzichtelijk, logisch en consistent is qua opbouw,

inhoud en uitkomsten, zodat het rapport niet voldoet aan de onder r.o. 4.5. weergegeven

criteria. De rechtbank acht voormelde bezwaren tegen het rapport zodanig zwaarwegend en

steekhoudend dat de bevindingen en conclusies van Hengstman omtrent de door hem

geduide ongevalsgerelateerde klachten en beperkingen niet gevolgd kunnen worden.

Hieruit volgt dat de rechtbank op grond van het rapport van Hengstman geen causaal verband tussen de door [verzoeker] gestelde klachten en beperkingen en het ongeval kan aannemen, zoals door [verzoeker] wordt voorgestaan. Dit brengt mee dat dit rapport evenmin als uitgangspunt kan dienen voor de bepaling van de door [verzoeker] gevorderde schade. Derhalve kan het onderhavige verzoek van [verzoeker] niet voor toewijzing in aanmerking komen.

het effect van de beslissing op de voortgang van de onderhandelingen

Daarmee wordt toegekomen aan de nadere beoordeling van de vraag of deze inhoudelijke beoordeling van het rapport van Hengstman, leidend tot afwijzing van het deelgeschilverzoek, partijen verder op weg kan helpen bij hun buitengerechtelijke onderhandelingen met zicht op het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.

De rechtbank is op basis van de wederzijdse stellingen van partijen van oordeel dat dit het geval is. De door London opgeworpen bedenkingen hiertegen zagen met name op een eventuele toewijzing van het verzoek, waarvan thans dus geen sprake zal zijn. Het voor London fundamentele breekpunt voor verdere onderhandelingen (uitgaan van het rapport van Hengstman) is met de voorliggende afwijzende beslissing van de baan. Aan de zijde van [verzoeker] wordt met de onderhavige afwijzende beslissing duidelijkheid verschaft dat het rapport van Hengstman geen basis biedt voor verdere onderhandelingen. London heeft zich ter zitting positief uitgelaten over het doorzetten van de buitengerechtelijke onderhandelingen op basis van nieuwe neurologische rapportage. Uit de stellingen van [verzoeker] maakt de rechtbank niet op dat [verzoeker] bij deze stand van zaken de onderhandelingen zal willen staken, noch dat [verzoeker] de weg naar nadere deskundigenrapportage in dat kader zal afsluiten. Op basis van deze beslissing kunnen de thans gestaakte onderhandelingen derhalve worden vlotgetrokken.

Dat er tussen partijen mogelijk nog andere geschilpunten zijn en dat de beslechting van dit deelgeschil niet meebrengt dat direct een vaststellingsovereenkomst kan worden gesloten, is niet doorslaggevend. Evident is dat nu voormelde impasse wordt doorbroken, nadere deskundigenrapportage partijen verder zal helpen in de door beide partijen voorgestane weg in de richting van een vaststellingsovereenkomst. De weg naar de – door London reeds gewenste – benoeming van een nieuwe neurologische deskundige, via doorzetten van het voorlopige deskundigenverzoek bij de rechtbank te Maastricht door London dan wel een buitengerechtelijke deskundigenbenoeming op basis van een gemeenschappelijk verzoek van partijen, staat open. Het ligt in de rede dat partijen daarbij streven naar overeenstemming over de persoon van en de stellen vragen aan de te benoemen deskundige. Daarbij zou kunnen worden betrokken de mogelijkheid van multidisciplinaire benoeming (bijvoorbeeld tevens een benoeming van een psychiater en/of [neuro]psycholoog) gelet op de variëteit aan wederzijds gestelde (al dan niet pre-existente) klachten en beperkingen en de daarover gerezen geschilpunten en vragen.

Nu derhalve de verwachting gerechtvaardigd is dat de beslechting van het deelgeschil in afwijzende zin de weg kan openen voor verdere onderhandelingen die uiteindelijk tot een vaststellingsovereenkomst kunnen leiden, is de rechtbank van oordeel dat een inhoudelijke behandeling van het verzoek, zoals hierboven heeft plaatsgevonden en leidend tot een afwijzing, voldoet aan de criteria en doelstellingen van de deelgeschilprocedure.

het reeds ingediende voorlopige deskundigenverzoek

De rechtbank overweegt voorts dat de beletselen die London heeft opgeworpen tegen een behandeling van het deelgeschil terwijl reeds voorafgaand daaraan een voorlopig deskundigenverzoek is ingediend bij de rechtbank te Maastricht, gericht waren op een eventuele toewijzende beslissing op het deelgeschil. Nu daarvan geen sprake is, behoeven die beletselen geen verdere bespreking. Ook overigens ziet de rechtbank in deze samenhang geen processueel bezwaar om te komen tot voormelde beslissing. Daarbij is tevens in ogenschouw genomen dat de behandeling van voormeld rekest door de rechtbank te Maastricht is aangehouden in afwachting van de onderhavige (bodem)beslissing.

conclusie

Gelet op het bovenstaande zal het deelgeschilverzoek van [verzoeker] integraal worden afgewezen. Hetgeen voorts nog door partijen over en weer is aangevoerd zal niet leiden tot een ander oordeel en behoeft derhalve geen bespreking.

de kosten

[verzoeker] verzoekt om begroting door de rechtbank van alsmede veroordeling van London in de kosten van rechtsbijstand ten behoeve van deze procedure, vermeerderd met vastrecht, op grond van artikel 1019aa Rv juncto artikel 6:96 BW.

London heeft hiertegen aangevoerd dat het verzoek onterecht is ingesteld omdat [verzoeker] ervan op de hoogte was dat London reeds een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek had ingediend bij de rechtbank Maastricht, zodat geen sprake is van redelijke kosten.

Uit het vooroverwogene volgt dat niet kan worden gezegd dat het verzoek volstrekt onnodig of onterecht is ingediend. De rechtbank zal derhalve overgaan tot begroting van de kosten van de behandeling van het verzoek op de voet van artikel 1019aa Rv.

[verzoeker] voert aan dat zijn advocaat aan het opstellen van het verzoekschrift 21 uur heeft besteed en dat zijn uurtarief EUR 225,00 bedraagt, te vermeerderen met 6% kantoorkosten en 19% BTW. [verzoeker] begroot de totale kosten op basis hiervan op

EUR 6.243,93, te vermeerderen met vastrecht, en merkt hierbij nog op dat de tijdsbesteding wegens de mondelinge behandeling hierin nog niet begrepen is.

Het verweer van London dat de kosten van [verzoeker] op nihil dienen te worden begroot omdat de verzoeken van [verzoeker] op grond van artikel 1019z Rv moeten worden afgewezen, wordt gelet op het voorgaande verworpen. De rechtbank is wel met London van oordeel dat het aantal door [verzoeker] opgevoerde uren in verband met het opstellen van het verzoekschrift bovenmatig moet worden geacht. De rechtbank zal de door de advocaat van [verzoeker] hieraan bestede tijd derhalve begroten op 12 uur. Ten behoeve van de tijdsbesteding wegens de mondelinge behandeling op 24 november 2011 zal hier nog 2 uur bij worden opgeteld. Het uurtarief van EUR 225,00, vermeerderd met 6% kantoorkosten en 19% BTW heeft London niet betwist en komt de rechtbank redelijk voor. Het door [verzoeker] betaalde griffierecht bedraagt EUR 260,00. De kosten zullen gelet op het voorgaande op de voet van artikel 1019aa Rv worden begroot op EUR 4.197,50 (EUR 225,00 x 14 + 6% + 19% + EUR 260,00).

Gelet op het feit dat de aansprakelijkheid van London in deze zaak vast staat, zal de rechtbank London overeenkomstig het verzoek daartoe van [verzoeker] veroordelen tot betaling van de met het deelgeschil gemoeide kosten van [verzoeker], zoals hiervoor in r.o. 4.19. door de rechtbank begroot.

Uit het voorgaande volgt eveneens dat de door London gevorderde schadeloosstelling voor de kosten die zij in het kader van deze procedure heeft gemaakt zal worden afgewezen.

wijst het verzochte af;

begroot de kosten van de behandeling van dit verzoek aan de zijde van [verzoeker] op EUR 4.197,50;

veroordeelt London tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van EUR 4.197,50;

verklaart de beslissing omtrent de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2012.?