4.2 Immateriële vaste activa

Paragraaf 34 van het commentaar van artikel 7 Oud is in het verleden vaak ten onrechte uitgelegd als een verbod op het berekenen van interne fictieve royaltyfees tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting. In de paragraaf wordt de complexiteit geschetst van het toerekenen van immateriële vaste activa aan een deel van een lichaam. Op basis van deze constatering wordt daarom in het commentaar de suggestie gedaan om de kosten (zonder winstopslag) tussen hoofdhuis en vaste inrichting te verdelen. Indien aannemelijk gemaakt wordt dat de kosten van de ontwikkeling van de immateriële vaste activa aan slechts één deel van het lichaam toe te rekenen zijn, is er mijns inziens ruimte voor het in rekening brengen van een royalty.

Het is mijn uitgangspunt om zoveel mogelijk een systematiek te hanteren die leidt tot een uitkomst die gelijk is aan de uitkomst in vergelijkbare situaties bij ongelieerde lichamen. Voor zowel de allocatie van zelfontwikkelde als aangekochte immateriële vaste activa is doorslaggevend welk deel van het lichaam op basis van de significant people functions de actieve beslissingen neemt ten aanzien van het aangaan en het beheren van de risico’s met betrekking tot de immateriële vaste activa.

Het louter verdelen van de kosten is niet passend, indien op basis van de feiten en omstandigheden een systematiek die gebaseerd is op het arm’s-lengthbeginsel tot de mogelijkheden behoort en tot een andere uitkomst leidt.