Ktg. Nijmegen, 09-11-2007, nr. 472275\CVEXPL06-7233\19BW

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector kanton

Locatie Nijmegen

zaakgegevens 472275 \ CV EXPL 06-7233 \ 19bw

uitspraak van 9 november 2007

Vonnis

in de zaak van

[werknemer]

wonende te Nunspeet

eisende partij

gemachtigde mr. S. van der Linden

toevoegingsnummer [nummer]

tegen

de besloten vennootschap NXP Semiconductors Netherlands B.V.

gevestigd te Eindhoven

gedaagde partij

gemachtigde mr. R.G.F. Lammers

Partijen worden hierna [werknemer] en NXP genoemd.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit

- het tussenvonnis van 12 januari 2007

- de door de gemachtigde van [werknemer] bij brieven van 29 januari en 25 april 2007 overgelegde producties

- het proces-verbaal van de comparitie van 27 april 2007.

2. De feiten

De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

2.1 [werknemer] is op 19 september 2005 voor de duur van een jaar in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) NXP als gebouwenbeheerder/facilitair- beheerplanner. Zijn salaris bedroeg € 1.264,80 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige vaste looncomponenten.

2.2 Artikel 3 van deze arbeidsovereenkomst verwijst naar bepalingen in een bijlage, welke bepalingen onderdeel van de arbeidsovereenkomst zijn. Artikel F,1 van die bijlage luidt, onder het hoofd “ Betaling tijdens arbeidsongeschiktheid”:

“Werkgeefster zal aan de medewerker die volgens de daartoe in het kader van de Ziektewet gestelde criteria ongeschikt is tot het verrichten van zijn werkzaamheden of door werkgeefster opgedragen passende werkzaamheden, gedurende ten hoogste 52 weken te rekenen vanaf de datum van ziekmelding 70% van zijn inkomen (doch in ieder geval het voor werknemer geldende minimumloon) doorbetalen, tenzij

(…)

b de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een gebrek waarover de medewerker, bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, werkgeefster opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven

(…)”

2.3 [werknemer] heeft zich op 30 januari 2006 ziek gemeld.

2.4 De bedrijfsarts van NXP heeft [werknemer] op het spreekuur van 23 februari 2006 in staat geacht zijn werk op 27 februari 2006 voor 50% te hervatten. Een formulier van 23 februari 2006 met het opschrift “spreekuurresultaat”, vermeldt als verklaring van de bedrijfsarts:

“Ik acht betrokkene om medische redenen (op dit moment) niet geschikt voor de functie van gebouwenbeheerder. Ik adviseer hem (tijdelijk) aangepaste (bv administratieve) werkzaamheden te laten verrichten. Ik heb hem geadviseerd contact op te nemen met een psycholoog (via de huisarts)”.

2.5 Een brief van NXP aan [werknemer] van 8 maart 2006 luidt, voor zover hier van belang:

“(…)Op maandag 30 januari jl. heeft u zich ziek gemeld. Vervolgens heeft er op

23 februari 2006 een onderhoud plaatsgevonden met onze bedrijfsarts de heer [naam bedrijfsarts]

Met u is in dat gesprek afgesproken dat u uw werkzaamheden weer voor 50% zou hervatten op de daarop volgende maandag 27 februari 2006. U bent die dag niet op uw werk verschenen, evenmin heeft u contact opgenomen met uw werkgever. Bovendien is het tot op heden van werkgeverszijde niet gelukt met u in contact te treden. Door bovengenoemde feiten kunnen wij slechts concluderen dat u uw werk weigert uit te voeren.

Een en ander leidt er nu toe dat wij ons genoodzaakt zien verdergaande maatregelen te treffen. Per 1 maart 2006 is uw salarisuitbetaling stopgezet. Dit feit zal gehandhaafd blijven tot er onderling nieuwe afspraken zijn gemaakt.

(…)”

2.6 Een e-mailbericht van 14 maart van [werknemer] aan mevrouw [X] van NXP luidt, voor zover hier van belang:

“(…)

Ik wil een afspraak met je maken voor een gesprek. Ik hoop dat ik dan kan uitleggen hoe ik er momenteel voor sta en wat mijn plannen zijn voor de nabije toekomst. Wat mijn gezondheid betreft, mijn hart, longen en bloeddruk zijn, voor zover de huisarts kan nagaan, gelukkig prima in orde. De pijn in mijn borst heeft dus waarschijnlijk een psychische oorzaak. De huisarts heeft me RET-therapie aangeraden. Mijn verontschuldigingen dat ik weer zolang niets van me heb laten horen.

(…)”

2.7 NXP heeft [werknemer] bij brief van 27 april 2006 op staande voet ontslagen. Die brief luidt, voor zover hier van belang:

“(…)

U heeft zich heden wederom niet gemeld bij de WGP-coördinator mw. T. [X], ondanks onze uitdrukkelijke oproep daartoe. U heeft daarmee opnieuw aangegeven niet te willen werken, althans te voldoen aan een redelijke opdracht. U weigert tevens in gesprek te willen gaan met ons. Zulks terwijl er geen aanwijzingen zijn dat u niet in staat zou zijn aan de slag te gaan, danwel in gesprek te treden met ons.

In onze eerdere correspondentie van 19-04-2006 en 24-04-2006 hebben wij u gesommeerd te verschijnen, in de laatste brief hebben wij uitdrukkelijk vermeld wat de consequentie zal zijn van het niet gevolg geven aan deze sommatie.

Gezien deze constateringen rest ons niets anders dan het dienstverband met u per direct te beëindigen. Uw dienstbetrekking eindigt zodoende per datum heden. Wij zullen een eindafrekening opmaken.

(…)”

2.8 De verzekeringsgeneeskundige van het UWV heeft op 17 augustus 2006 gerapporteerd dat [werknemer] op 27 februari en op 27 april 2006 niet arbeidsgeschikt was

voor zijn eigen functie.

Onder het hoofd “gegevens, verkregen uit onderzoek” luidt dat rapport, voor zover hier van belang:

“Uitval per 30-01-06 wegens voorhoofdsholteontsteking. Daarbij al langer een ernstige angstfobie waarvoor belanghebbende al langere tijd in behandeling is. Die angstfobie leidt ertoe dat belanghebbende niet normaal kan communiceren en in een hoek wegkruipt en dan onbereikbaar is voor alles en iedereen.

(…)”.

3. De vordering en het verweer

3.1 [werknemer] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

- zal verklaren voor recht dat het ontslag nietig is

- NXP zal veroordelen aan hem te betalen het loon van € 1.264,80 bruto per maand over het tijdvak van 1 maart tot 19 september 2006, een bedrag van € 8.378,80 bruto, vermeerderd met de vakantiebijslag, een bedrag van € 670,30, de som van beide bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging en de som van de aldus verkregen bedragen vermeerderd met de wettelijke rente,

dit alles met veroordeling van NXP in de proceskosten.

3.2 Hij baseert zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.

Hij is in 2004 behandeld voor een sociale fobie. In januari 2005 heeft hij die behandeling met goed gevolg afgerond. Met hulp van een reïntegratiebureau is de arbeidsovereenkomst met NXP tot stand gekomen. Zijn ziekmelding van 30 januari 2006 hield verband met een voorhoofdsholteontsteking. Tijdens die ziekte is zijn fobie teruggekeerd.

Daardoor was hij niet in staat te gaan werken en evenmin om op oproepen van NXP te reageren. Hij heeft dat bij brief van 6 juni 2006 aan NXP laten weten en gevraagd het ontslag ongedaan te maken. Toen NXP dat niet wilde heeft zijn gemachtigde bij brief van

8 augustus 2006 zich beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag en namens hem verklaard dat hij bereid was om zodra hij was hersteld op eerste afroep aan het werk te gaan.

Ook het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige heeft NXP er niet toe gebracht haar standpunt te herzien.

De arbeidsovereenkomst is in stand gebleven, zodat hij recht heeft op doorbetaling van loon, vakantiebijslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente.

3.3 NXP heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Op dat verweer gaat de kantonrechter hierna, waar nodig, in.

4. De beoordeling

4.1 NXP heeft aangevoerd dat de dagvaarding aan het verkeerde adres is betekend. Zij verbindt daaraan echter geen juridische consequenties, zodat de kantonrechter dit verweer reeds om die reden onbesproken kan laten.

4.2 NXP heeft voorts aangevoerd dat de bedrijfsarts [werknemer] per 27 februari 2006 arbeidsongeschikt achtte voor zijn eigen werk, maar niet voor aangepaste werkzaamheden. Zij heeft in dat verband verwezen naar het door haar als productie 4 overgelegde formulier “spreekuurresultaat”, hiervoor weergegeven onder 2.4.

Omdat [werknemer], ondanks herhaalde oproepen niet verscheen voor het verrichten van aangepast werk en voor haar onbereikbaar bleek, heeft zij hem bij brief van 8 maart 2006 laten weten dat zij concludeerde dat hij weigerde voor 50% te hervatten in aangepast werk en dat zij de salarisbetaling per 1 maart 2006 staakte. Toen [werknemer] per e-mail van 14 maart 2006 om een gesprek met mevrouw [X] van NXP vroeg en hij vervolgens daarvoor werd uitgenodigd, verscheen hij niet en liet ook niets van zich horen. Zij heeft hem bij brief van 19 april 2006 gesommeerd om zich op 24 april 2006 te melden. Toen hij wederom niet verscheen heeft zij hem bij brief van 25 april 2006 andermaal opgeroepen, nu voor 27 april 2006, om bij mevrouw [X] te verschijnen. In die laatste brief heeft zij hem medegedeeld dat bij niet verschijnen ontslag op staande voet zou volgen.

Er is in haar visie dan ook geen sprake van werkverzuim vanwege arbeidsongeschiktheid.

Het oordeel van de verzekeringsarts, waarop [werknemer] zich beroept, heeft geen betekenis, omdat dat niets zegt over de geschiktheid voor aangepast werk, aldus NXP.

4.3 De dringende reden waarop NXP het ontslag op staande voet baseert is, samengevat, het niet willen werken, althans aan een redelijke opdracht willen voldoen en daarnaast het niet met NXP in gesprek willen gaan.

De sanctie op het weigeren van passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658, lid 3 BW is echter ingevolge artikel 7:629, lid 3 onder c BW het staken van de loonbetaling door de werkgever en geen ontslag op staande voet.

Het feit dat [werknemer] ondanks herhaalde oproepen niet met NXP in gesprek is gegaan vormt in de gegeven omstandigheden, met name gezien in het licht van het e-mailbericht van [werknemer] van 14 maart 2007, hiervoor weergegeven onder 2.6, geen dringende reden als bedoeld in artikel 7: 677, lid 1 BW.

De conclusie is dat het gegeven ontslag, nu ook toestemming van de Cwi ontbreekt, niet rechtsgeldig is.

4.4 Daarmee is aan de orde of NXP verplicht is [werknemer] zijn loon door te betalen tot het einde van het dienstverband.

NXP heeft, naar de kantonrechter begrijpt: subsidiair, aangevoerd dat [werknemer] bij de aanvang van het dienstverband geen enkele mededeling heeft gedaan over welke beperking dan ook. Die plicht had hij in haar visie wel. Dat hij voor een fobie is behandeld en dat die behandeling is afgerond betekent nog niet dat zij ook succesvol is geweest. Daarom heeft hij geen recht op betaling van loon, aldus NXP.

4.5 In het midden kan blijven of op [werknemer] in de gegeven omstandigheden de door NXP bedoelde mededelingsplicht rustte, nu een schending van die informatieplicht niet meer tot een (loon)sanctie kan leiden wanneer meer dan drie maanden na de indiensttreding zijn verstreken en de werknemer in die periode zonder problemen heeft gefunctioneerd (zie de uitspraak van de kantonrechter van 18 februari 1998, opgenomen in JAR 1999/99, alsmede Asscher-Vonk e.a.: “De zieke werknemer, Kluwer, Deventer, 2007 en De Wolff in “Taai ongerief, de verzwijging van medische beperkingen” in Sociaal Recht 2004, pp.335 en 338.)

Dat [werknemer]s functioneren in de periode van 19 september 2005 tot 30 januari 2006, de datum van zijn ziekmelding, problematisch is geweest is gesteld noch gebleken.

De kantonrechter verwerpt daarom dit verweer van NXP.

4.6 NXP heeft uiterst subsidiair aangevoerd dat [werknemer] geen aanspraak heeft op loondoorbetaling omdat hij ondanks herhaalde oproepen geen passende werkzaamheden heeft verricht en overleg daarover heeft ontlopen, terwijl hij zich ook heeft onttrokken aan de controle door de bedrijfsarts.

Wat het eerste betreft: het staat vast dat [werknemer] vanaf 27 februari 2006 geen aangepaste

- dus:passende - werkzaamheden heeft verricht. Uit niets blijkt echter dat NXP hem daartoe in de gelegenheid heeft gesteld, zoals artikel 7:660a, lid 3 BW verlangt. Integendeel: in de brief van NXP van 8 maart 2006 – [werknemer] betwist overigens de ontvangst van die brief - wordt van de door de bedrijfsarts bedoelde aangepaste werkzaamheden niet gesproken.

Wanneer de kantonrechter er echter vanuitgaat dat die gelegenheid hem wel is geboden, dan geldt dat [werknemer] in beginsel geen aanspraak heeft op loon, tenzij hij een deugdelijke grond had om die arbeid niet te verrichten (artikel 7:629, lid 3 onder c BW). Die grond is volgens [werknemer] het feit dat hij door zijn sociale fobie daartoe niet in staat was en evenmin in staat was te reageren op oproepen van NXP. Hij verwijst naar het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige van 17 augustus 2006.

NXP kent aan dat oordeel geen waarde toe, omdat de aan de verzekeringsgeneeskundige voorgelegde vraag was of [werknemer] voor 50% in zijn eigen werk kon werken en niet of hij aangepast werk kon verrichten.

Maar ook als de vraag in de visie van NXP de juiste was geweest, namelijk of [werknemer] in staat was voor 50% aangepast werk te verrichten, dan blijft doorslaggevend dat de verzekeringsarts bij de gegevens, verkregen uit onderzoek, zonder voorbehoud melding maakt van een op 30 januari 2006 bestaande ernstige sociale fobie die tot volledige onbereikbaarheid leidt. Daarmee staat voor de kantonrechter in voldoende mate vast dat [werknemer] op 27 februari 2006 niet alleen arbeidsongeschikt was voor eigen werk, maar ook voor aangepast werk, en dat hij een deugdelijke grond had dat aangepaste werk niet te verrichten. Datzelfde geldt voor het niet reageren op uitnodigingen/oproepen voor een gesprek over werkhervatting. Het tweede uiterst subsidiair gevoerde verweer kan daarom onbesproken blijven

De conclusie is dat [werknemer] terecht aanspraak maakt op loondoorbetaling.

4.7 NXP heeft bij conclusie van antwoord de hoogte van de loonvordering bestreden en daar een berekening tegenover gesteld en namens [werknemer] is ter comparitie erkend dat die berekening juist is, zodat de kantonrechter de door NXP genoemde bedragen van € 8.311,54 aan loon en € 664,92 aan vakantiebijslag zal toewijzen.

4.8 De kantonrechter ziet in de specifieke omstandigheden van deze zaak aanleiding de wettelijke verhoging matigen tot 10%.

4.9 Met ingang van welke datum [werknemer] wettelijke rente vordert is in de formulering van het petitum onduidelijk. Daarom wijst de kantonrechter de wettelijke rente toe vanaf de datum van dagvaarding, 5 december 2006.

4.10 NXP wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

De beslissing

De kantonrechter

verklaart voor recht dat het op 27 april 2006 aan [werknemer] gegeven ontslag nietig is;

veroordeelt NXP aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 8.311,54 bruto aan loon over de periode 1 maart tot 19 september 2006, alsmede een bedrag van € 664,92 bruto aan vakantiebijslag over die periode, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en met de wettelijke rente over de som van de aldus verkregen bedragen vanaf 5 december 2006 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt NXP in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 767,32 in totaal, welk bedrag bestaat uit € 71,32 aan dagvaardingskosten, € 196,-- aan vast recht en op € 500,-- aan salaris voor de gemachtigde;

bepaalt dat NXP van het totaalbedrag aan proceskosten het door [werknemer] zelf betaalde deel van het vastrecht van € 49,-- moet betalen aan (de gemachtigde van) [werknemer] en het restantbedrag van € 718,32 aan de griffier van de rechtbank te Arnhem, waarvoor een acceptgirokaart wordt toegestuurd;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.P.M. Weusten en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2007.