Rb. Rotterdam, 29-04-2021, nr. 14-767 FT EA

RECHTBANK ROTTERDAM

Team insolventie

BESCHIKKING in het faillissement van:

gevestigd te [adres] ,

gefailleerde,

rechter-commissaris: mr. J.C.A.T. Frima,

curator: mr. P.G. Gilhuis.

Op 4 november 2020 heeft de curator de rechter-commissaris verzocht om een machtiging ex artikel 68 lid 2 Faillissementswet (hierna: Fw) om de Belastingdienst in rechte te betrekken.

Bij vonnissen van deze rechtbank van 25 maart 2014 zijn de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [X] , [Y] en [Z] in staat van faillissement verklaard. De failliete vennootschappen hebben ieder als aandeelhouder en enig statutair bestuurder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V.] De failliete vennootschappen vormden commercieel één geheel en tot 25 maart 2014 waren zij onderdeel van de fiscale eenheid omzetbelasting [B.V.]

In geschil is of de Belastingdienst een vordering van € 44.066,56 van gefailleerde uit een op verzoek van de curator door de Belastingdienst verleende BTW-teruggaaf (hierna: de BTW-teruggaaf”) mag verrekenen met een loonbelastingschuld op grond van een aangifte (hierna: “de aangifte”) die dateert van voor datum faillissement.

De curator kan zich met verrekening door de Belastingdienst niet verenigen omdat de BTW-teruggaaf en de aangifte noch beide vóór het faillissement zijn ontstaan, noch beide voortvloeien uit een rechtsbetrekking die vóór haar faillissement met de gefailleerde is verricht, zoals bedoeld in art. 53 lid 1 Fw. Daarnaast stelt de curator dat gefailleerde niet de belastingplichtige was terzake van de aangifte, dat was de fiscale eenheid omzetbelasting [B.V.] , op grond van artikel 7 lid 4 wet OB. Met gefailleerde is daarom geen rechtsbetrekking verricht. Daarnaast kan een fiscale eenheid omzetbelasting, civielrechtelijk, geen rechtsbetrekkingen verrichten.

De Belastingdienst stelt zich op het standpunt, met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2017, 17/01773, ECLI:NL:HR:2017:2627, dat de BTW-teruggaaf die aan gefailleerde is verleend op grond van art. 29 lid 1 wet OB zijn grondslag vindt in de facturen die aan afnemers van gefailleerde zijn verzonden, voor met omzetbelasting belaste diensten of verrichte leveringen, vóór datum faillissement. Dat door de fiscale eenheid (en dus niet door gefailleerde) terzake van deze facturen de aangifte omzetbelasting is gedaan, doet hier niets aan af. De teruggaaf vloeit dus voort uit een rechtsbetrekking met gefailleerde die voor het faillissement is verricht. De verrekening van de BTW-teruggaaf met de aanslag is daarmee dan ook rechtmatig.

Met haar brief van 7 januari 2021 heeft de rechter-commissaris de Belastingdienst de gelegenheid geboden om op 11 februari 2021 haar standpunt over het verzoek nader toe te lichten.

Op 11 februari 2021 zijn de curator, vergezeld door mr. T. Tekstra, en de Belastingdienst, vertegenwoordigd door mr. J.C. Roovers en mr. R. Roosenburg bijgestaan door mr. E. Schipper, rijksadvocaat, gehoord over het verzoek van de curator tot het entameren van een procedure.

Eerder hebben de curator en de Belastingdienst tevergeefs gesproken over (de mogelijkheid van) een schikking. De rechter-commissaris heeft eveneens tijdens de mondelinge behandeling van 11 februari 2021 de bereidheid daartoe verkend en geconcludeerd dat die niet aan beide zijden aanwezig is. Wel is de mogelijkheid besproken, nu het hier mogelijk gaat om een rechtsvraag die kan spelen bij de beslechting van andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, om via de rechter gezamenlijk prejudiciële vragen te formuleren. Partijen hebben afgesproken daarover met elkaar in overleg te gaan en de rechter-commissaris de uitkomst daarvan te berichten.

Bij bericht van 22 maart 2021 heeft de curator de rechter-commissaris laten weten dat de Belastingdienst, na intern onderzoek, heeft laten weten dat er geen andere geschillen bekend zijn over gelijksoortige verrekeningssituaties bij faillissementsafwikkelingen. Om die reden neemt de Belastingdienst het standpunt in dat niet is voldaan aan art. 392 Rv. De Belastingdienst zal daarom een verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag niet ondersteunen. Wel laat de Belastingdienst weten open te staan voor een eventuele (gezamenlijke) sprongcassatie als vervolgprocedure op de procedure in eerste aanleg, na een uitspraak van de rechtbank.

Nu partijen onderling niet tot afspraken zijn gekomen, wordt aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de curator toegekomen. Bij de beoordeling van een verzoek ex artikel 68, derde lid, Fw dient de rechter-commissaris een inschatting te maken van de proceskansen, de kosten en de wenselijkheid van een procedure, mede afgewogen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van het faillissement.

Wat de weging van de proceskansen betreft, zal de afweging van de rechter-commissaris noodzakelijkerwijs met afstand plaats dienen te vinden. Vast staat dat de voorliggende rechtsvraag nog niet is uitgekristalliseerd. De door de curator overgelegde stukken, de aard van het geschil en de door de Belastingdienst aangevoerde stellingen leiden niet tot de conclusie dat het in een procedure zonder meer tot een toewijzend vonnis zal komen. Voorts neemt de rechter-commissaris in aanmerking dat het financieel belang relatief beperkt is en de te verwachten netto-opbrengst naar verwachting niet opweegt tegen de vertraging van de afwikkeling die het voeren van een procedure zal veroorzaken. De boedel heeft nauwelijks nog actief en de belangen van de concurrente schuldeisers zijn niet gebaat bij deze procedure. Het belang van een voortvarende afwikkeling van dit faillissement, dat al sinds 2014 loopt, prevaleert boven het uitkristalliseren van voornoemde rechtsvraag.

Gelet op het bovenstaande wordt het, na afweging van alle belangen, in het belang van de boedel en een voortvarende afwikkeling van dit faillissement geacht dat het verzoek van de curator tot het starten van deze procedure wordt afgewezen. De rechter-commissaris verleent de curator geen machtiging om in rechte op te treden tegen de Belastingdienst.

Rotterdam, 29 april 2021.

mr. drs. J.C.A.T. Frima,

rechter-commissaris