HR, 08-05-2020, nr. 19/00274

Bij exploot van 6 december 2017 heeft [verweerster] Beheer hoger beroep ingesteld. Zij heeft acht grieven geformuleerd en het hof verzocht het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende primair [eiseres] Holding niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, subsidiair de vorderingen van [eiseres] Holding alsnog af te wijzen en meer subsidiair datgene te doen, dat het hof in goede justitie vermeent te behoren, en [eiseres] Holding te veroordelen in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de nakosten.8.

In het principaal hoger beroep heeft [eiseres] Holding het hof verzocht het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen. In het incidenteel hoger beroep heeft zij verzocht het vonnis te vernietigen, voor zover het de beslissing van de voorzieningenrechter onder II betreft, en [verweerster] Beheer alsnog te gebieden tot (door)betaling van de managementfee van € 5.000,- per maand vanaf 17 juli 2017 tot het moment waarop de managementovereenkomst tussen [verweerster] Beheer en [eiseres] Holding rechtsgeldig zal zijn geëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van [verweerster] Beheer in de proceskosten, zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.9.

In het incidenteel hoger beroep heeft [verweerster] Beheer het hof verzocht het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen, met veroordeling van [eiseres] Holding in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.10.

Bij tussenarrest van 15 mei 2018 heeft het hof het verzoek van [verweerster] Beheer om pleidooi gehonoreerd.11. Het pleidooi heeft op 4 oktober 2018 plaatsgevonden, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Voorafgaand aan het pleidooi hebben partijen nog producties toegezonden.

Bij eindarrest van 27 november 2018, uitvoerbaar bij voorraad, heeft het hof in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] Holding (alsnog) afgewezen, met veroordeling van [eiseres] Holding in de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep, alsmede in de nakosten.12. Aan deze beslissing heeft het hof, samengevat, de volgende oordelen ten grondslag gelegd.

De overwegingen van het hof in rov. 6.15–6.21 luiden als volgt:

Artikel 2:14 BW luidt als volgt:

Artikel 2:15 lid 1 en lid 2 BW luiden als volgt:19.

Artikel 2:15 BW bevat ook nog de leden 3 t/m 6. Lid 3 bepaalt dat vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon en duidt onder a (iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen) en onder b (de rechtspersoon zelf) actoren die een daartoe strekkende vordering kunnen instellen. Lid 4 bevat een regeling voor het geval waarin een bestuurder in eigen naam de vordering instelt. Lid 5 bevat een vervaltermijn (van een jaar) wat betreft de bevoegdheid om vernietiging van een besluit te vorderen. Lid 6 bevat een regeling voor bevestiging van een besluit dat vernietigbaar is op grond van lid 1 onder a: zie nr. 4.45.

In de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW bevat art. 2:14 lid 1 BW het strenge uitgangspunt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig is. Dit strenge uitgangspunt wordt in datzelfde art. 2:14 lid 1 BW evenwel meteen gerelativeerd: de nietigheid geldt niet, voor zover uit de wet iets anders voortvloeit. Voorbeelden van dit laatste die expliciet uit de wet voortvloeien zijn art. 2:14 lid 2 BW en art. 2:15 lid 1 BW. Artikel 2:14 lid 2 BW ziet op besluiten die nietig zijn op de voet van art. 2:14 lid 1 BW, maar bekrachtigd kunnen worden als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW met inachtneming van art. 2:14 lid 3 BW: de nietigheid van het besluit valt dan (met terugwerkende kracht) weg. Artikel 2:15 lid 1 BW ziet op besluiten die niet nietig zijn (art. 2:14 BW speelt niet), maar wel vernietigbaar, waarvoor het vervolg van art. 2:15 BW dus nadere regels bevat. Zie nr. 4.4. In de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW, oftewel het grondpatroon van deze bepalingen, vallen aldus drie soorten van besluiten met gebreken te ontwaren:20.

Zowel art. 2:14 BW als art. 2:15 BW heeft betrekking op een besluit van een orgaan van een rechtspersoon: zie art. 2:14 lid 1 BW en art. 2:15 lid 1, aanhef BW. Zoals ook art. 2:16 lid 2 BW laat zien, wordt daarmee in essentie gedoeld op een rechtshandeling van de rechtspersoon in de vorm van zo'n besluit.23. Daarop doel ik ook hier waar ik verwijs naar een besluit (van een orgaan van een rechtspersoon), dat rechtens uiteindelijk geldt als een besluit (rechtshandeling) van de rechtspersoon. Daarin schuilt dus een gemeenschappelijk kenmerk van deze bepalingen.

Een voorbeeld van zo'n besluit (rechtshandeling) van de rechtspersoon staat in het onderhavige geval centraal: het besluit van de algemene vergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 tot ontslag van [eiseres] Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer, oftewel het ontslagbesluit (dat rechtens uiteindelijk dus geldt als besluit van [verweerster] Beheer). Zie nr. 1.7. Een dergelijk besluit wordt wel geduid als een besluit met (naast ‘interne werking’) ook ‘direct externe werking’, of in de woorden van art. 2:16 lid 2 BW: ‘een rechtshandeling van de rechtspersoon, die tot een wederpartij is gericht’.24. Er hoeft dan geen nadere vertegenwoordigingshandeling te worden gesteld, nu deze al besloten ligt in dat besluit.

Een belangrijk verschil tussen deze bepalingen is dat, waar de nietigheid van een besluit waarop art. 2:14 BW ziet van rechtswege werkt en van meet af aan meebrengt dat het besluit niet rechtsgeldig is,25. de vernietiging van een besluit waarop art. 2:15 BW ziet eerst werkt als deze met succes in rechte is gevorderd conform het daarin bepaalde: buitengerechtelijke vernietiging is niet mogelijk, gelet op art. 2:15 lid 3 BW. Anders dan een nietig besluit is een vernietigbaar besluit daardoor weliswaar vernietigbaar, maar niettemin rechtsgeldig totdat het door de rechter wordt vernietigd, áls dat gebeurt (wat in de praktijk lang niet altijd het geval is) met inachtneming van de daarvoor geldende regels. Om die reden bevat art. 2:15 BW, anders dan art. 2:14 BW, ook regels die betrekking hebben op het instellen van een vordering strekkende tot vernietiging van een besluit op de voet van art. 2:15 BW: zie nr. 4.4.26. Onderdeel daarvan is dat, als het niet de rechtspersoon zelf is die vordering instelt maar een andere actor, het wel moet gaan om iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de niet-nagekomen verplichting (art. 2:15 lid 3 onder a BW): is zo'n verplichting niet nagekomen, dan leidt dat dus niet zonder méér tot vernietiging door de rechter van het besluit op de voet van art. 2:15 BW.27. Aldus biedt art. 2:15 BW een zekere ruimte voor maatwerk, afhankelijk van de voorliggende omstandigheden van het geval. Wórdt evenwel een besluit door de rechter vernietigd op de voet van art. 2:15 BW, dan heeft die vernietiging in beginsel terugwerkende kracht, zodat dán in zoverre een vergelijkbaar resultaat ontstaat als bij nietigheid van een besluit op de voet van art. 2:14 BW: het vernietigde besluit is van meet af aan niet rechtsgeldig geweest.28. In geval van toepassing van art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW geldt in wezen het omgekeerde: een besluit dat aanvankelijk nietig was (en dus niet rechtsgeldig), wordt door de bekrachtiging alsnog niet-nietig (en daarmee rechtsgeldig).29. Blijft die bekrachtiging uit, dan is de nietigheid van het besluit definitief: het besluit is én blijft dan nietig.

Het kan dus — en zal niet zelden — nogal uitmaken of de vraag naar aantastbaarheid van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon moet worden beantwoord vanuit het schema van art. 2:14 BW of dat van art. 2:15 BW. Welk schema in een concreet geval het relevante beoordelingskader vormt, hangt uiteindelijk af van de relevante normschending: deze bepalingen kennen hun eigen, te onderscheiden toepassingsbereik. Anders dan art. 2:14 lid 1 BW, dat nietigheid van een besluit relateert aan ‘strijd met de wet of de statuten’, verbindt art. 2:15 lid 1 BW vernietigbaarheid van een besluit met:

De totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW werpt licht op de afbakening van het respectieve toepassingsbereik. Daartoe wend ik nu de steven.

De in art. 2:14 BW en art. 2:15 BW vervatte regelingen van nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten van organen van rechtspersonen dateren uit 1992.31. Voor zover hier van belang, blijkt uit de toelichting op deze bepalingen het volgende:32.

Uit deze toelichting valt op te maken dat niet alleen besluiten waarvan de inhoud of de strekking in strijd is met de wet of de statuten, of die (geheel) onbevoegdelijk zijn genomen door het betreffende orgaan, nietig zijn op grond van art. 2:14 lid 1 BW. Dit laatste geldt ook voor besluiten die niet voldoen aan ‘andere geldigheidsvereisten’: het gaat dan bijvoorbeeld om het ontbreken van een handeling of mededeling voorafgaand aan het besluit, welk ontbreken aan de geldigheid van het besluit in de weg staat. Alleen deze laatste categorie nietige besluiten — dus besluiten waarbij niet is voldaan aan ‘andere geldigheidsvereisten’, zoals een voorafgaande aanbeveling of voordracht — leent zich ingevolge art. 2:14 lid 2 BW voor bekrachtiging die een verzuim van het besluitende orgaan kan herstellen en daarmee de nietigheid van het betreffende besluit kan wegnemen (met inachtneming van art. 2:14 lid 3 BW). Met betrekking tot de ratio van die bekrachtigingsmogelijkheid vermeldt de toelichting dat ‘degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming is toegekend’, evenals ieder ander, het betreffende besluit naast zich moet kunnen neerleggen ‘als hij tot die beïnvloeding niet de gelegenheid heeft gekregen’, maar dat er geen belangen met nietigheid gemoeid zijn als degene aan wie dat ‘recht tot beïnvloeding’ is toegekend zich achteraf kan verenigen met het genomen besluit. Met ‘degene’ aan wie dat ‘recht van beïnvloeding’ is toegekend, wordt hier gedoeld op de ‘ander’ in art. 2:14 lid 2 BW waar wordt verwezen naar ‘het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen’. Dit laatste blijkt ook uit het vervolg van de toelichting, waar staat dat art. 2:14 lid 2 BW ziet op ‘handelingen van anderen’ (waarbij vooral moet worden gedacht aan vereiste goedkeuringen, ontheffingen, voordrachten en dergelijke vooraf) of die ‘van de rechtspersoon zelf uitgaan’ (zoals mededelingen over vacatures en dergelijke, en verzoeken om voordrachten en adviezen),33. en dat de in art. 2:14 lid 2 BW bedoelde bepalingen zien op wettelijke of statutaire bevoegdheden ‘van andere organen of derden’. De toelichting onderscheidt dergelijke bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW van de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van een besluit regelen in de zin van art. 2:15 lid 1 onder a BW door de eerstgenoemde bepalingen te herleiden en zo te beperken tot de wettelijke of statutaire bepalingen die ‘de vereisten voor de geldigheid van een besluit stellen’ (‘bepalingen van deze aard’), waarop dan alleen art. 2:14 BW betrekking heeft en art. 2:15 lid 1 onder a BW dus niet (ook) ziet.34. Daarop sluit dan logisch aan dat art. 2:15 lid 1, aanhef BW veronderstelt ‘dat er een geldig — zij het aantastbaar — besluit is’.

Naast de in nrs. 4.10–4.11 genoemde en aangehaalde toelichting, kan ook nog worden gewezen op de reactie van de (toenmalige) minister van Justitie op het voorstel van de vaste Commissie van Justitie om in art. 2:14 lid 2 BW te bepalen dat een besluit geldig kan worden genomen zonder de door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van een ander, indien die ander niet reageert op het verzoek tot het verrichten van die voorafgaande handeling. De reactie van de minister luidde als volgt:35.

Uit deze passage blijkt dat volgens de minister de voorafgaande handelingen waarop art. 2:14 lid 2 BW doelt een divers karakter kunnen hebben. Volgens de minister kan daarbij worden gedacht aan goedkeuring van een voorstel voor een besluit, maar ook aan een voordracht voor de vervulling van een commissarisplaats. Als argument tégen het voorstel van de vaste Commissie van Justitie noemde hij dat het zo kan zijn dat alleen ‘de ander’ als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW een reëel belang heeft bij het besluit, zoals bij de benoeming van een commissaris. Mede om die reden gaat het volgens de minister te ver het besluitende orgaan ook zonder de voorafgaande handeling van die ander ‘tot het besluit bevoegd te maken’. De minister was dan ook van mening dat het de voorkeur verdient geen algemene regel te stellen, maar telkens waar in de wet of de statuten een voorafgaande handeling wordt vereist, de gevolgen van het achterwege blijven daarvan te regelen (anders dan het voorstel van de vaste Commissie van Justitie).

Artikel 2:14 lid 2 BW bevat geen opsomming van wettelijke of statutaire bepalingen als daarin bedoeld. Men kan zeggen, zoals in de literatuur ook wordt gedaan, dat de precieze reikwijdte van art. 2:14 lid 2 BW niet geheel duidelijk is.36. Dit vereenvoudigt de afbakening van deze bepaling met art. 2:15 lid 1 onder a BW niet. Tegelijkertijd biedt de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen wel richting. Zie nrs. 4.10–4.13. Bezien tegen die achtergrond versta ik art. 2:14 lid 2 BW als een bijzondere regeling voor het geval een orgaan van een rechtspersoon een bepaald besluit heeft genomen waartoe het niet zelfstandig bevoegd was, omdat in de wet of de statuten specifiek een aan dat besluit voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan dat orgaan is voorgeschreven, welke ander dat orgaan daarom had moeten betrekken voorafgaand aan het nemen van dat besluit. Anders gezegd, het gaat bij het in art. 2:14 lid 2 BW bedoelde geval waarin ‘een besluit nietig [is]’ om een verschijningsvorm van nietigheid die verband houdt met de (on)bevoegdheid van het betreffende orgaan juist het betreffende besluit te nemen: het hebben van deze bevoegdheid vergt die aan het nemen van dát besluit voorafgaande betrokkenheid van die ander, zoals wettelijk of statutair voorgeschreven. Zie bijvoorbeeld de volgende passage, geciteerd in nr. 4.10:

In de literatuur wordt dit wel als volgt verwoord:

Door deze voorafgaande betrokkenheid van die ander wordt, aldus ook de toelichting door minister, dat orgaan ‘tot het nemen van dat besluit bevoegd’.40. Zie nrs. 4.12–4.13. Dit geeft al een zeker reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.41.

Deze duiding van art. 2:14 lid 2 BW sluit aan op voorbeelden van wettelijke of statutaire bepalingen als daarin bedoeld die ook in de literatuur plegen te worden gegeven, waarbij wordt aangeknoopt bij een bepaald (voorgenomen) besluit als vertrekpunt. Zo wordt daarin wel verwezen naar het volgende.

Wat deze voorbeelden illustreren, is dat het bij wettelijke of statutaire bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW (en de aldus vereiste betrokkenheid van de ander voorafgaand aan het betreffende besluit van het betreffende orgaan) typisch gaat om specifieke regelingen voor bepaalde besluiten van een orgaan van een rechtspersoon, niet om generieke regelingen die (vrijwel) alle besluiten van een orgaan bestrijken. Dit past bij de gedachte dat art. 2:14 lid 2 BW, zoals het in de literatuur wel wordt uitgedrukt, is geschreven voor de gevallen waarin een orgaan voor het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid (het nemen van een bepaald besluit) op grond van de wet of de statuten is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander.46. Daarmee strookt de ook in de literatuur te vinden observatie dat art. 2:14 lid 2 BW is beperkt tot een bekrachtiging van een besluit door een ander die in de wet of de statuten specifiek is aangewezen om rechtstreeks invloed uit te oefenen op het betreffende besluit.47. Dit geeft verder reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.

De in nr. 4.10 gecursiveerde passages in de toelichting op art. 2:14 lid 2 BW met betrekking tot ‘degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming’ is toegekend, bezie ik in het licht van nrs. 4.14–4.15. Voor de kring van degenen aan wie een wettelijk of statutair ‘recht tot beïnvloeding van de besluitvorming’ is toegekend als daarin geduid, geldt dan, zoals die toelichting het verwoordt, ‘dat dezen niet tot procederen behoren te worden genoopt, indien het besluitende orgaan verzuimt zijn verplichtingen na te komen.’48.

Andere verschijningsvormen van nietigheid van het besluit van een orgaan van een rechtspersoon49. vallen buiten het bereik van art. 2:14 lid 2 BW en daarmee ook van art. 2:14 lid 3 BW, waarvoor ‘nietig, maar reparabel’ geldt. Deze verschijningsvormen worden bestreken door de hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW, dus ‘nietig zonder meer’. Buiten dat bereik van art. 2:14 lid 2 BW vallen bijvoorbeeld en logischerwijs ook de totstandkomingsgebreken waarop art. 2:15 lid 1 onder a BW betrekking heeft, een variant van ‘vernietigbaar’. Bij zulke gebreken gaat het wél om strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die meer formele, procedurele vereisten stellen aan het voortraject van het besluit (‘het tot stand komen’), zoals ‘bepalingen betreffende oproeping van vergaderingen van het orgaan, betreffende agendering van onderwerpen, omtrent toezending en ter inzage leggen van stukken, omtrent de wijze van stemming.’50. Boek 2 BW kent zulke bepalingen in het bijzonder voor de algemene vergadering, ook bij de N.V. en de B.V. (daar dus de aandeelhoudersvergadering).51. Bij zulke gebreken gaat het níet om strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die de vereisten voor de geldigheid van het besluit stellen en daarmee binnen het bereik van art. 2:14 BW vallen, zoals inzake de bevoegdheid van het besluitende orgaan (waarop voor bepaalde gevallen de in art. 2:14 lid 2 BW vervatte regeling ziet). In de literatuur wordt dit wel als volgt verwoord:

Het is niet altijd even eenvoudig bepaalbaar of een gebrek aan een besluit ‘meer materieel van aard is en daarmee de bevoegdheid van een orgaan raakt’ (‘meer van materiële dan van procedurele aard [is]’), dan wel ‘de totstandkoming van het besluit betreft.’54.

Artikel 2:15 lid 1, aanhef BW veronderstelt immers ‘dat er een geldig — zij het aantastbaar — besluit is’, wat mede impliceert dat het betreffende orgaan bevoegd was dat besluit te nemen. Zie nrs. 4.10–4.11. Ook dit geeft reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.

Ik maak nu de stap naar toepassing van nrs. 4.1–4.17 op een bepaald gebrek dat kleeft aan een besluit van de algemene vergadering van een B.V. tot ontslag van een bestuurder, in het bijzonder het niet (voldoende) in de gelegenheid zijn gesteld van een bestuurder om als zodanig in de aandeelhoudersvergadering ter zake zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW althans een statutair equivalent daarvan.55.

Artikel 2:227 lid 7 BW luidt als volgt:

Deze bepaling geldt per 1 oktober 2012 (in het kader van de herziening van Boek 2 BW inzake de vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht)56. en is een ongewijzigde voortzetting van art. 2:227 lid 4 BW (oud).57.

Het N.V.-recht kent een (met art. 2:227 lid 4 BW (oud) vergelijkbare) pendant in art. 2:117 lid 4 BW.

Deze regelingen hebben al oude papieren, met als basis het in 1929 ingevoerde art. 44a Wetboek van Koophandel (oud): ‘Bestuurders en commissarissen, zoo die er zijn hebben als zoodanig in de algemeene vergaderingen eene raadgevende stem.’58. Ik wijs ook op de vergelijkbare regeling van art. 2:57 lid 7 BW, dat ziet op de raad van commissarissen bij een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij. In het wettelijke verenigingsrecht ontbreekt thans een met art. 2:117 lid 4 BW en art. 2:227 lid 7 BW vergelijkbare regeling, in de literatuur wordt wel aangenomen dat bestuurders en commissarissen van een vereniging niettemin een raadgevende stem hebben in de algemene ledenvergadering.59. Het aanhangige wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen beoogt een verbreding ter zake binnen verenigingsvormen in Boek 2 BW, door een dergelijke regeling ook voor bestuurders en commissarissen van een vereniging — en daarmee tevens voor de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij (art. 2:53a BW) — in de wet op te nemen. Zie nr. 4.34. Wat ik hierna opmerk inzake art. 2:227 lid 7 BW laat zich overeenkomstig toepassen op die andere bepalingen als zo-even aangestipt, toegespitst op de daar voorliggende context. Het gaat daarbij steeds om bepalingen van dwingend recht (art. 2:25 BW).

De ratio (het doel) van art. 2:227 lid 7 BW, ingegeven door het belang van de vennootschap (niet het privé-belang van een bestuurder of commissaris), is dat de bestuurders en de commissarissen60. door het geven van hun visie ter aandeelhoudersvergadering de aandeelhouders kunnen informeren en adviseren over de voorliggende agendapunten, zodat de aandeelhouders daarmee bij hun stemgedrag rekening kunnen houden.61. Dit impliceert — men kan ook zeggen: art. 2:227 lid 7 BW strekt ertoe — dat de bestuurders en de commissarissen in beginsel (voldoende) in de gelegenheid moeten worden gesteld om als zodanig ter aandeelhoudersvergadering hun raadgevende stem te gebruiken, wat logischerwijs vergt dat de bestuurders en de commissarissen tijdig tot bijwoning van de aandeelhoudersvergadering worden uitgenodigd en daarbij op de hoogte worden gesteld van hetgeen daarin zal worden behandeld (de ‘agendapunten’) zodat zij zich daarop adequaat kunnen voorbereiden. Nu de voor de vergadergerechtigden geldende formele oproepingsbepalingen (zie nrs. 4.23, 4.43 en 4.46) hierop niet van toepassing zijn,62. en de wet ter zake verder zwijgt,63. bepalen de omstandigheden van het geval gewaardeerd naar hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen waaraan dit een en ander moet voldoen om te kunnen zeggen dat aan de bestuurder of de commissaris (voldoende) gelegenheid is geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 7 BW gebruik te maken.64.

Zoals ook volgt uit het voorgaande, kan het niet (voldoende) in de gelegenheid gesteld zijn van een bestuurder of commissaris om als zodanig ter aandeelhoudersvergadering zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW vele verschijningsvormen aannemen. Denkbaar is bijvoorbeeld:

Dit alles, net als (subtiele) variaties hierop, draait telkens om hetzelfde principe: aan de bestuurder of de commissaris is dan, op de keper beschouwd, niet (voldoende) gelegenheid geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 7 BW gebruik te maken. Zoals ook volgt uit het voorgaande, is het bijvoorbeeld mogelijk dat wel is voldaan aan de voor de vergadergerechtigden geldende formele oproepingsbepalingen, maar tegelijkertijd een bestuurder of commissaris niet (voldoende) gelegenheid is geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 7 BW gebruik te maken.

De eis dat voorafgaand aan de besluitvorming door de aandeelhouders de bestuurders en de commissarissen (voldoende) in de gelegenheid worden gesteld om als zodanig hun raadgevende stem te gebruiken, geldt in beginsel ook indien de schorsing of het ontslag van een bestuurder is geagendeerd66. en bij besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering (art. 2:238 lid 2, slotzin BW, dan daarop toegesneden),67. maar niet in een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.68.

In het onderhavige geval gaat het om een ontslagbesluit van de algemene vergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 genomen in vergadering, niet buiten vergadering. Zie hetgeen het hof overweegt in o.a. rov. 6.1.2, 6.1.6, 6.1.7, 6.1.9 en 6.17.69. Daarop is dus niet art. 2:238 lid 2, slotzin BW van toepassing, maar art. 2:227 lid 7 BW.

In art. 2:224 BW, art. 2:225 BW, art. 2:226 BW en art. 2:238 BW wordt verwezen naar het voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld (stellen) van de bestuurders en de commissarissen advies uit te brengen. Dit ziet dus op hetzelfde als is bedoeld in art. 2:227 lid 7 BW en komt erop neer dat deze functionarissen (voldoende) in de gelegenheid moeten worden gesteld om als zodanig ter aandeelhoudersvergadering hun raadgevende stem te gebruiken, althans (in geval van art. 2:238 BW) voorafgaand aan de besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering.70. Zie nr. 4.21.

Ik wijs erop dat het voorgaande inzake de raadgevende stem van een bestuurder (of commissaris) moet worden onderscheiden van het recht van een bestuurder (of commissaris) wiens schorsing of ontslag als agendapunt wordt behandeld om te worden ‘gehoord’ door de algemene vergadering over het voorgenomen schorsings- of ontslagbesluit. Dit recht en de daartegenover staande verplichting zijn niet wettelijk geregeld, maar worden gegrond op de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Dit horen dient het privé-belang van deze functionaris en heeft (derhalve) uitsluitend betrekking op zijn persoon. Bij de raadgevende stem van een bestuurder (of commissaris) in de zin van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW ligt dat anders: deze dient het vennootschappelijk belang en komt aan elke bestuurder (en commissaris) toe.71.

In het onderhavige geval maakt het hof dat onderscheid ook. Zie enerzijds rov. 6.21 over ‘het horen van de directeur over zijn ontslag tijdens de aandeelhoudersvergadering’ wat ‘zijn grondslag [vindt] in artikel 2:8 BW’, en anderzijds rov. 6.21 in verbinding met rov. 6.17–6.18 over art. 2:227 lid 7 BW (dat overeenstemt met art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer) waaruit volgt dat ‘de bestuurder het recht [heeft] om zijn raadgevende stem in de aandeelhoudersvergadering te geven’.

Gesteld nu dat de in nr. 4.18 bedoelde situatie zich voordoet, vanuit welk schema moet het daarmee gepaard gaande gebrek dat kleeft aan het ontslagbesluit van de algemene vergadering dan worden bezien: (i) dat van art. 2:14 BW en meer in het bijzonder art. 2:14 lid 2 BW (dus nietigheid), of (ii) dat van art. 2:15 BW en meer in het bijzonder art. 2:15 lid 1 onder a BW (dus vernietigbaarheid)? Ik meen dat dan spoor (ii) aangehouden dient te worden, dus dat van art. 2:15 lid 1 (onder a) BW. Ik wijs daartoe op het volgende.

Artikel 2:227 lid 7 BW is een bepaling met een generiek karakter die, in combinatie met art. 2:238 lid 2, slotzin BW (dat evenzeer een generiek karakter heeft), naar de aard álle besluiten van de algemene vergadering bestrijkt: zowel in vergadering als buiten vergadering, ongeacht de inhoud en de werking ervan. Zie nrs. 4.19–4.23. Ten aanzien van ál die besluiten van de algemene vergadering geldt in beginsel dat de bestuurders en de commissarissen (voldoende) in de gelegenheid moeten zijn gesteld om als zodanig ter aandeelhoudersvergadering hun raadgevende stem te gebruiken, althans (in geval van art. 2:238 BW) voorafgaand aan de besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering.

Het herleiden van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW tot een wettelijke bepaling als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW zou meebrengen dat de algemene vergadering ten aanzien van geen enkel besluit in of buiten vergadering zelfstandig bevoegd zou zijn tot het nemen daarvan. Dit is lastig te rijmen met de bevoegdheidsallocatie die ten grondslag ligt aan het in Boek 2 BW verankerde grondmodel van een B.V., waaraan inherent is dat de algemene vergadering een aantal (kern)bevoegdheden heeft waarbij dit orgaan in beginsel zelfstandig bevoegd is tot het nemen van besluiten ter zake. Een uiting daarvan is art. 2:217 lid 1 BW, welke bepaling moet worden gelezen in samenhang met art. 2:239 lid 1 BW: aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.72. Ik wijs ter illustratie ook op art. 2:244 lid 1, eerste zin BW, waaruit bij wege van hoofdregel volgt dat iedere bestuurder te allen tijde kan worden geschorst en ontslagen (bij besluit) door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming: in het normaaltype is dat de algemene vergadering, gelet op art. 2:242 lid 1 BW (wat dan een zelfstandige (kern)bevoegdheid is van de algemene vergadering).73.

Zulk herleiden zou ook meebrengen dat ieder besluit van de algemene vergadering in beginsel aan nietigheid op de voet van art. 2:14 BW bloot zou staan reeds ingeval een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid zou zijn gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW, wat te meer klemt nu de wet ter zake zwijgt over de wijze waarop dat dient te geschieden (dat hangt af van de omstandigheden van het geval), naarmate er meer bestuurders en commissarissen zijn (er kan dan meer verkeerd gaan op dit vlak, zeker in gevallen met een internationale dimensie), en indien derden daardoor geraakt kunnen worden (zeker waar het besluit ook direct externe werking heeft). Dit zou een forse wissel trekken op de rechtszekerheid rond de rechtsgeldigheid van besluiten van de algemene vergadering (ook gelet op de problematiek van voortbouwende besluiten, althans van het besluit als schakel in een reeks van andere rechtshandelingen), te meer nu nietigheid op de voet van art. 2:14 BW van rechtswege werkt en geen tussenkomst van de rechter vergt, anders dan bij art. 2:15 BW.74. Zie nrs. 4.2–4.8 en 4.19–4.23. Het belang van rechtszekerheid speelt, in het verlengde van het voorgaande, ook op het punt van de bevoegdhedenverdeling: ter zake moeten de verhoudingen binnen de vennootschap duidelijk zijn.75.

In de literatuur is wel opgemerkt dat regels van dwingende logica het vennootschapsrecht maar in beperkte mate beheersen.76. Deze realiteit manifesteert zich ook in een geval als het onderhavige, waarin bezien moet worden wat is aangewezen bij de afbakening tussen de sanctie van nietigheid als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW en van vernietigbaarheid als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW. Dat het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW ervan uitgaat dat de bestuurders en de commissarissen (voldoende) in de gelegenheid worden gesteld om als zodanig hun raadgevende stem te gebruiken voorafgaand aan de besluitvorming door de aandeelhouders, dwingt niet tot de conclusie dat de sanctie op niet-naleving daarvan ‘dus’ nietigheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering moet zijn (en maakt die niet-naleving niet ‘dus’ tot een Fremdkörper in art. 2:15 lid 1 onder a BW), omdat nu eenmaal art. 2:14 lid 2 BW verwijst naar een voorafgaande handeling of mededeling (zie nr. 4.2) of de toelichting daarop verwijst naar het vragen van advies (zie nr. 4.10). Dit is geen vanzelfsprekende, dogmatisch noodzakelijke koppeling; hier is een bredere blik vereist. Zulk herleiden als bedoeld in nrs. 4.26–4.28 acht ik niet goed inpasbaar in het toepasselijke wettelijke stelsel, en daarmee niet goed voorstelbaar, vanwege de daaraan inherente complicaties. Dit een en ander gaat de spankracht van art. 2:14 lid 2 BW te buiten, zoals geduid in nrs. 4.14–4.17. Ik kan ook niet (in)zien dat de wetgever de daarin vervatte regeling zo heeft bedoeld.77. Zie nrs. 4.10–4.13.

Daaruit blijk mede, dat de wetgever met de regelingen van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW oog heeft gehad voor het aspect van rechtszekerheid. Bijvoorbeeld waar in de toelichting wordt opgemerkt dat art. 2:15 lid 2 BW, zoals toen voorgesteld, ‘beoogt hier rechtszekerheid te scheppen’. Zie nr. 4.10.

Een andere opvatting van de wetgever tref ik evenmin aan in de ontstaansgeschiedenis van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2 BW. Ook daaruit blijkt niet dat de wetgever met deze bepalingen de zelfstandige bevoegdheid van de algemene vergadering van een B.V. om besluiten te nemen (in of buiten vergadering) heeft willen reguleren, laat staan ecarteren. Zie nrs. 4.20–4.21 en 4.34. Tegen deze achtergrond bezien, kán m.i. nietigheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering (art. 2:14 BW) niet in algemene zin de aangewezen sanctie zijn indien een bestuurder of commissaris ter zake niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW.

Ik zie evenmin ruimte voor het aannemen van de mogelijkheid van een uitzondering daarop in bijzondere gevallen, waarin nietigheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering (art. 2:14 BW) dan wel de aangewezen sanctie zou zijn indien een bestuurder of commissaris ter zake niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW. Mede gelet op de systematiek van art. 2:14 lid 2 BW,78. op het generieke karakter van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW,79. op het gegeven dat de ratio van die bepalingen opgaat bij ieder besluit van de algemene vergadering,80. en op het belang van rechtszekerheid,81. ontbreekt eenvoudigweg grond voor het gerechtvaardigd en verantwoord (kunnen) differentiëren al naar gelang de omstandigheden van het geval, aldus dat in sommige gevallen deze bepalingen wel herleid zouden kunnen worden tot een wettelijke bepaling als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW en in andere gevallen niet.

Bijvoorbeeld gerelateerd aan het betreffende agendapunt: bij sommige besluiten van de algemene vergadering (zoals een schorsings- of ontslagbesluit) wel, bij andere niet. Of aan de wijze van niet-naleving van art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW: in sommige gevallen waarin de bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken (zoals wanneer de functionaris helemaal geen weet had van de betreffende aandeelhoudersvergadering) wel, in andere gevallen niet. Daartoe beperkt het spectrum aan mogelijkheden zich dan niet, omdat de waaier van denkbare omstandigheden van het geval veel breder is.

Het maakt daarom bijvoorbeeld niet uit dat in de in nr. 4.18 bedoelde situatie het besluit van de algemene vergadering op ontslag ziet, of dat besluit het ontslag betreft van de bestuurder die niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken, en welke verschijningsvorm dit laatste heeft aangenomen (zie nr. 4.22). Daardoor verschieten art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW niet opeens van kleur tot wettelijke bepalingen in de zin van art. 2:14 lid 2 BW, oftewel: daardoor verwordt deze bestuurder niet opeens tot een persoon ‘aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming is toegekend’ als bedoeld in de toelichting op art. 2:14 lid 2 BW. Zie nrs. 4.10–4.11.

Deze majeur te noemen knelpunten als gesignaleerd in nrs. 4.26–4.30, die zouden ontstaan als het spoor van art. 2:14 lid 2 BW zou worden gevolgd, ontbreken als het spoor van art. 2:15 lid 1 onder a BW wordt gevolgd. Belangrijk is ook dat met dit laatste geenszins wordt afgedaan aan het belang dat valt toe te kennen aan art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW en naleving daarvan (dus het (voldoende) in de gelegenheid stellen van de bestuurders en de commissarissen om als zodanig hun raadgevende stem te gebruiken), mede in het licht van het vennootschappelijk belang en de door de bestuurders en de commissarissen te vervullen taak (waarbij zij zich naar dat belang te richten hebben, zie art. 2:239 lid 5 BW en art. 2:250 lid 2 BW).82. Ik wijs in dat verband ook op de mogelijkheid voor de betrokken bestuurder(s) of commissaris(sen) bij niet-naleving daarvan het betreffende besluit in rechte aan te vechten, bijvoorbeeld op de voet van art. 2:15 BW;83. het daarmee te ontsluiten juridische sanctiearsenaal kan wel degelijk tanden hebben en bijten. Dat het dan aan die betrokkene(n) is daarvan ‘werk te maken’, weegt m.i. niet op tegen het vermijden van voornoemde knelpunten en is bovendien inherent aan elk totstandkomingsgebrek als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW, net zoals dat trouwens geldt voor de vernietigingsgronden bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder b BW en in art. 2:15 lid 1 onder c BW. Dat art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW gerelateerd zijn aan het vennootschappelijk belang dwingt niet tot een andere uitkomst, nu dat belang bijvoorbeeld ook speelt in het kader van de redelijkheid en billijkheid die art. 2:8 BW vereist, waarop het bepaalde in art. 2:15 lid 1 onder b BW van toepassing is, niet art. 2:14 BW.84.

De bottom-line is dan ook dat ingeval art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW van toepassing is, maar een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform de betreffende bepaling, dit laatste ongeacht de verschijningsvorm daarvan wél een zelfstandige grond oplevert voor vernietiging van het betreffende besluit van de algemene vergadering op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, maar níet dat besluit met nietigheid treft als bedoeld in art. 2:14 (lid 2) BW.

Let wel: het gaat er daarbij steeds om of een bestuurder of commissaris (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW, maatgevend is niet of die bestuurder of commissaris vervolgens (ook) gebruik heeft gemaakt van zijn raadgevende stem. Is dit laatste niet het geval, dan levert dat op zichzelf geen totstandkomingsgebrek in de zin van art 2:15 lid 1 onder a BW (of een ander gebrek dat aan het besluit kleeft) op. Een bestuurder of commissaris kan besluitvorming van de aandeelhouders in of buiten vergadering — bijvoorbeeld inzake een agendapunt dat ziet op schorsing of ontslag van die bestuurder of commissaris — op zichzelf ook niet frustreren door geen gebruik te maken van zijn raadgevende stem. Zie nrs. 4.33–4.38.

Voor deze gevolgtrekking zijn bovendien diverse aanvullende ‘haakjes’ te vinden. Ik loop deze volledigheidshalve langs.

Dit een en ander laat zich overeenkomstig toepassen op de met art. 2:227 lid 7 BW vergelijkbare bepalingen in Boek 2 BW (o.a. art. 2:117 lid 4 BW), zoals genoemd in nr. 4.20 (wat betreft de N.V. valt daarbij ook art. 2:128 BW te betrekken, zie nr. 4.23).

Steun vind ik ook in de toelichting op art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW. Ik wijs op de volgende passages:85.

Daaruit maak ik op86. dat de wetgever het bezwaar signaleert ‘dat het vereiste van raadpleging van bestuurders en commissarissen en de vergaande sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken’, dus met inbegrip van die algemeen geldende sanctie (‘vernietigbaarheid’) op het niet (voldoende) in de gelegenheid stellen van een bestuurder of commissaris om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken, maar desondanks meent dat de mogelijkheid voor de bestuurders en de commissarissen om een raadgevende stem te gebruiken ook bij besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering moet blijven bestaan. Hieruit blijkt dat de wetgever art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW en de niet-naleving daarvan (door het niet (voldoende) in de gelegenheid stellen van een bestuurder of commissaris om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken) relateert aan het schema van art. 2:15 BW (dus vernietigbaarheid), niet dat van art. 2:14 BW (dus nietigheid).87.

Steun vind ik tevens — en in lijn met nr. 4.33 — in het aanhangige wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen,88. dat thans in behandeling is bij de Tweede Kamer.89. Dat wetsvoorstel voorziet inmiddels onder meer in de opname van regelingen over de raadgevende stem in art. 2:44 lid 6 BW (bestuurders bij een verenigingsvorm) en in art. 2:47 lid 7 BW (commissarissen bij een verenigingsvorm), waar aanvankelijk opname van een algemene regeling ter zake in Titel 1 van Boek 2 BW was beoogd (een nieuw art. 2:9 lid 7 BW en art. 2:11 lid 9 BW).90. Over dit laatste vermeldt de toelichting:91.

Steun vind ik verder in de rechtspraak. Ik wijs op de reeds genoemde arresten inzake ‘Janssen Pers’94. en ‘Hay Group’,95. die mede draaien om art. 2:227 lid 4 BW (oud) en art. 2:238 BW (oud). Het is waar dat de Hoge Raad zich in deze arresten niet met zoveel woorden uitlaat over de gevolgen voor een besluit van de algemene vergadering — dus: de sanctie van nietigheid op de voet van art. 2:14 BW, of van vernietigbaarheid op de voet van art. 2:15 BW) — van het niet (voldoende) in de gelegenheid gesteld zijn van een bestuurder of commissaris om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken. Niettemin sluit het aanhouden van het schema van art. 2:15 BW wel naadloos aan op deze twee gevallen, die de toepasselijkheid van dát schema ‘ademen’.96.

Het oordeel dat die sanctie bestaat uit het bepaalde in art. 2:15 lid 1 onder a BW is een logische vervolgstap ook in het licht van deze Hoge Raad-arresten, welke stap in de lagere rechtspraak al veel langer wordt gezet, zowel vóór 1 oktober 2012 (mede onder art. 2:227 lid 4 BW (oud)) als na die datum (mede onder art. 2:227 lid 7 BW). Daarin pleegt te worden aangenomen dat, ingeval (de voorloper van) art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW van toepassing is, maar een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken, dit het betreffende besluit van de algemene vergadering vernietigbaar maakt op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW.107. Daarbij wordt niet onderscheiden naar bijvoorbeeld de verschijningsvorm van dat ‘niet (voldoende) in de gelegenheid stellen’ of bepaalde besluiten van de algemene vergadering. Ook de overgang van art. 2:227 BW (oud) en art. 2:238 BW (oud) naar de huidige bepalingen vormt daarin geen breuklijn: hier is sprake van een constante, van een continuüm. Illustratief zijn de volgende overwegingen:108.

Hier valt nog een dwarsverband te leggen: deze vervolgstap zou tevens aansluiten bij andere rechtspraak van de Hoge Raad, zoals de bekende ‘Wijsmuller’-beschikking.109. Daarin is de norm ontwikkeld dat — kort gezegd — allen die vergader- en stemrecht hebben in de gelegenheid moeten worden gesteld aan de besluitvorming deel te nemen en dus toegelaten moeten worden tot de vergadering waarin die besluitvorming plaatsvindt, welke norm geldt zowel voor de algemene vergadering als voor andere organen van de rechtspersoon.110. Deze norm is ingegeven door de gedachte dat een besluit van een meerhoofdig orgaan van een rechtspersoon tot stand dient te komen als ‘vrucht van onderling overleg’ van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen.111. De sanctie op niet-naleving van deze norm, waaraan een zekere verwantschap met het bepaalde in bijvoorbeeld art. 2:227 lid 7 BW niet kan worden ontzegd (en die ook een generiek karakter heeft, gelijk art. 2:227 lid 7 BW), pleegt te worden gevonden in vernietigbaarheid van het betreffende besluit op de voet van art. 2:15 BW.112.

Steun vind ik tevens in, kort gezegd, de literatuur. Ook daarin wordt en masse het schema van art. 2:15 BW aangehouden, in het bijzonder dat van art. 2:15 lid 1 onder a BW, ingeval (een voorloper van) art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW van toepassing is, maar een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken.113. Ook daarbij wordt niet onderscheiden naar bijvoorbeeld de verschijningsvorm van dat ‘niet (voldoende) in de gelegenheid stellen’ of bepaalde besluiten van de algemene vergadering, en ook daarbij vormt de overgang van art. 2:227 BW (oud) en art. 2:238 BW (oud) naar de huidige bepalingen geen breuklijn. Dit behoeft geen nadere toelichting; het bevestigt intussen wel dat ook de literatuur, gelijk de lagere rechtspraak genoemd in nr. 4.36, de in nr. 4.35 genoemde Hoge Raad-arresten in dat licht beziet.

Steun vind ik bovendien in de al langer zichtbare onderliggende trend — onderstroom, zo men wil — in het rechtspersonenrecht van Boek 2 BW, waaronder het vennootschapsrecht, dat de sanctie van nietigheid op de terugtocht is.114. Deze trend valt te herleiden tot een opvatting die breder in het privaatrecht wordt gehuldigd en insluit dat nietigheid van rechtshandelingen zoveel mogelijk dient te worden teruggedrongen ten gunste van vernietigbaarheid (of andere sancties), mede gelet op het feit dat de nietigheid van een rechtshandeling (zoals een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:14 BW, art. 2:15 BW en art. 2:16 BW) van rechtswege werkt en meebrengt dat de rechtshandeling van meet af aan niet rechtsgeldig is. Zie nrs. 4.5–4.8. Die opvatting wordt in de literatuur wel als volgt verwoord:115.

Het betreft ‘een opvatting die ook tegenwoordig veel in het privaatrecht wordt gehuldigd. Zij houdt in dat nietigheid van rechtshandelingen zoveel mogelijk dient te worden teruggedrongen ten gunste van vernietigbaarheid. Dit zou met name van belang zijn voor de geldigheid van rechtshandelingen die beogen voort te bouwen op de nietige rechtshandeling. Het voordeel van vernietigbaarheid is dat zij niet tot nietigheid behoeft te leiden, dat zij doorgaans slechts binnen een betrekkelijk korte periode kan worden ingeroepen en dat de rechter de gevolgen van de vernietiging — zoals de terugwerkende kracht — kan verzachten (art. 3:53 lid 2). Daar komt bij dat de vernietiging in sommige gevallen door de rechter dient te worden uitgesproken, waardoor de ongeldigheid van de rechtshandeling openbaar wordt.’

Het als sanctie op niet-naleving van art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW aanhouden van het schema van art. 2:15 BW (vernietigbaar, in het bijzonder op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW), niet dat van art. 2:14 (lid 2) BW (nietig), strookt daarmee.

Ter illustratie bij nr. 4.39: terugblikkend op het laatste decennium blijkt deze onderliggende trend mede uit het volgende.

Overigens leidt het als sanctie op niet-naleving van art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW aanhouden van het schema van art. 2:15 BW ook tot een uitkomst die vergelijkbaar is met de sanctie op niet-naleving van het in nr. 4.24 genoemde, en in art. 2:8 BW gewortelde recht van een bestuurder (of commissaris) wiens schorsing of ontslag als agendapunt wordt behandeld te worden ‘gehoord’ door de algemene vergadering over het voorgenomen schorsings- of ontslagbesluit. De laatstgenoemde sanctie maakt (ook) deel uit van het schema van art. 2:15 BW, en wel vernietigbaarheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering op de voet van art. 2:15 lid 1 onder b BW in verbinding met art. 2:8 BW.123. Zie nrs. 4.3–4.4 en 4.8. Een dergelijke ‘samenloop’ komt mij niet onwenselijk voor.

Zie daarover ook rov. 6.21, waar het hof overweegt: ‘Het horen van de directeur over zijn ontslag tijdens de aandeelhoudersvergadering vindt zijn grondslag in artikel 2:8 BW, waarbij ook [eiseres] Holding ervan uitgaat dat het nalaten hiervan reden is voor vernietiging op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW.’ Het hof onderscheidt in rov. 6.21 (in verbinding met rov. 6.17–6.18) dat ‘horen van de directeur’ en die sanctie op het nalaten hiervan (vernietigbaarheid van het ontslagbesluit op de voet van art. 2:15 lid 1 onder b BW) enerzijds van het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW (welk voorschrift overeenstemt met art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer) en de sanctie op niet-naleving daarvan (vernietigbaarheid van het ontslagbesluit op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW) anderzijds.

Het voorgaande wordt niet anders, als (ook) sprake is van niet-naleving van een statutaire bepaling die overeenstemt met art. 2:227 lid 7 BW (of art. 2:238 lid 2, slotzin BW), wat in de praktijk frequent voorkomt nu de statuten van een B.V. dikwijls duidelijkheidshalve en volledigheidshalve ook aansluiten bij wettelijke bepalingen die verband houden met (onder meer) het functioneren van de aandeelhoudersvergadering. Wat geldt voor deze wettelijke bepaling, geldt ook voor een statutair equivalent daarvan. Leidend is ook dan het schema van art. 2:15 BW, in het bijzonder art. 2:15 lid 1 onder a BW: dit maakt het betreffende besluit van de algemene vergadering op die voet evenzeer vernietigbaar. Zie nrs. 4.3–4.4 en 4.8. Het gaat daarbij welbeschouwd om dezelfde normschending, nu de betreffende statutaire bepaling een equivalent is van de betreffende wettelijke bepaling. Dat beide bepalingen dan zijn geschonden, maakt niet dat daarom de sanctie daarop verspringt van vernietigbaarheid ex art. 2:15 lid 1 (onder a) BW naar nietigheid ex art. 2:14 (lid 2) BW; het schema van art. 2:14 BW speelt hier eenvoudigweg niet.124.

In het onderhavige geval gaat het om art. 2:227 lid 7 BW, welk voorschrift, aldus het hof in rov. 6.17, ‘overeen[stemt] met artikel 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer’. In wezen spelen beide bepalingen daarin dus, zoals het hof ook aanhoudt in rov. 6.18 en 6.21.

Het voorgaande wordt evenmin anders, als naast niet-naleving van art. 2:227 lid 7 BW (althans een statutair equivalent daarvan) bijvoorbeeld ook sprake is van niet-naleving van de geldende wettelijke (of statutaire) regeling inzake formele oproeping van de vergadergerechtigden tot de aandeelhoudersvergadering. Zie voor die wettelijke regeling in het bijzonder art. 2:223 BW (wijze van oproeping), art. 2:224 BW (inhoud van oproeping) en art. 2:225 BW (termijn van oproeping).

Het is tot op zekere hoogte mogelijk hieraan statutair nadere invulling te geven. Zie voor het onderhavige geval rov. 6.17, waarin het hof vooropstelt dat art. 16 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer de bevoegdheid geeft om tot het ontslag van de bestuurder te besluiten. Het hof laat daarop mede volgen, onder verwijzingen naar de statuten van [verweerster] Beheer, dat voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering (zo daartoe een oproeping is verstuurd) niet de oproepingstermijn van veertien dagen in acht is genomen en dat evenmin de te behandelen onderwerpen zijn vermeld. Ik kom daarop terug, zie nrs. 5.4–5.5.

Voor zo'n laatste niet-naleving is de sanctie in beginsel evenzeer de vernietigbaarheid van het besluit van de algemene vergadering op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, nu het ook daarbij gaat om strijd met een of meer wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. Zie nr. 4.17. Het is niet zo dat meerdere zelfstandige gronden voor vernietigbaarheid ex art. 2:15 lid 1 onder a BW (vanwege meerdere zelfstandige normschendingen die daaronder vallen) ‘optellen’ tot een zelfstandige grond voor nietigheid ex art. 2:14 (lid 2) BW, net zo min als dat het geval is bij een combinatie van zelfstandige gronden voor vernietigbaarheid die verspreid zijn over twee of drie van de rubrieken van art. 2:15 lid 1 onder a, b en c BW. Ook hier geldt: het gaat bij art. 2:14 BW en art. 2:15 BW om gescheiden circuits. Zie nrs. 4.2–4.8.

Ik wijs tot slot op het volgende.

Uit art. 2:15 lid 6 BW volgt dat een op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW vernietigbaar besluit kan worden bevestigd door een daartoe strekkend besluit (dus een nader, zelfstandig besluit) van hetzelfde orgaan van de rechtspersoon, waarbij voor dit laatste besluit dezelfde vereisten gelden als voor het te bevestigen besluit. De werking van de bevestiging is dat het vernietigbare besluit buiten het bereik van de vernietiging wordt gebracht, zodat het voortaan als onaantastbaar geldt vanaf het tijdstip waarop het is genomen. Zo'n bevestiging werkt niet zolang een tevoren ingestelde vordering tot vernietiging aanhangig is; wordt de vordering toegewezen, dan geldt het vernietigde besluit als opnieuw genomen door het latere besluit, tenzij uit de strekking van dit besluit het tegendeel voortvloeit.125. Komt er geen bevestiging, dan blijft het betreffende besluit vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Zie nrs. 4.3–4.4.

Van deze reparatieregeling moet worden onderscheiden een ‘helingsfaciliteit’ zoals vervat in art. 2:225 BW. Daaruit volgt dat, als de termijn voor oproeping korter was dan voorgeschreven of de oproeping niet heeft plaatsgehad, ‘geen wettige’ (er staat niet: geen rechtsgeldige) besluiten genomen kunnen worden, ‘tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.’126.

In het onderhavige geval is art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer ook relevant.

Daaruit volgt, zie rov. 6.1.2: ‘Is de oproepingstermijn niet in acht genomen of heeft geen oproeping plaats gehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle aandeelhouders en certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn en de directeuren zijn gehoord.’

Het ligt voor de hand (zie nr. 4.17), en het wordt dan ook aangenomen, dat ‘geen wettige’, etc. in art. 2:225 BW127. gelet op de normschending in kwestie (de termijn voor oproeping was korter dan voorgeschreven of de oproeping heeft niet plaatsgehad) betekent dat het betreffende besluit van de algemene vergadering vernietigbaar is op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Met dien verstande dat dan de mogelijkheid bestaat, via de ‘tenzij’, etc. passage van art. 2:225 BW, dat totstandkomingsgebrek te ‘helen’ en daarmee die grond voor vernietiging van het besluit weg te nemen. Dit laatste vereist, blijkens art. 2:225 BW, dat alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming plaatsvindt ondanks dat gebrek. Zie nr. 4.46. Is daaraan voldaan, maar zijn de bestuurders en de commissarissen niet (voldoende) in de gelegenheid gesteld hun raadgevende stem te gebruiken, dan is weliswaar dat totstandkomingsgebrek waarop art. 2:225 BW ziet ‘geheeld’, maar dat besluit toch vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW (oftewel: ‘niet wettig genomen’) vanwege die niet-naleving van het in art. 2:227 lid 7 BW bepaalde (op welk bepaalde art. 2:225, slot BW doelt): dat is immers een te onderscheiden totstandkomingsgebrek.128. Zie nr. 4.46. In de literatuur wordt dit een en ander wel als volgt verwoord, mede in verband met art. 2:225 BW:129.

Ik wijs erop dat het betreffende besluit niet transformeert van vernietigbaar ex art. 2:15 lid 1 onder a BW in nietig ex art. 2:14 (lid 2) BW als de mogelijkheid tot ‘heling’ in art. 2:225 BW niet wordt benut, als het in art. 2:227 lid 7 BW bepaalde (waarop art. 2:225, slot BW doelt) niet wordt nageleefd, of als beide zich voordoen. Ook dan is dat besluit vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, op een of beide zelfstandige gronden (telkens een totstandkomingsgebrek) afhankelijk van de situatie.130.

Iets vergelijkbaars geldt dus bij art. 2:15 lid 6 BW: komt er geen bevestiging, dan blijft de oorspronkelijke toestand in stand, want het betreffende besluit vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Zie nr. 4.45. Hier valt in zekere zin ook een parallel te trekken met art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW: komt de daarin bedoelde bekrachtiging niet, dan blijft de oorspronkelijke toestand eveneens in stand, zij het dat deze bestaat uit nietigheid van het betreffende besluit conform de hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW (wat wezenlijk verschilt van vernietigbaarheid van een besluit in de zin van art. 2:15 lid 1 BW). Zie nr. 4.48.

Het voorgaande wordt niet anders bij een statutair equivalent van (de ‘helingsfaciliteit’ in) art. 2:225 BW en/of van art. 2:227 lid 7 BW.

Van deze reparatieregeling (zie nrs. 4.46–4.47), en die van art. 2:15 lid 6 BW (zie nr. 4.45), moet weer worden onderscheiden de mogelijkheid van bekrachtiging in de zin van art. 2:14 lid 2 BW in verbinding met art. 2:14 lid 3 BW. Een dergelijke bekrachtiging door de ander in de zin van die bepalingen veronderstelt het reeds genomen zijn van een nietig (maar bekrachtigbaar) besluit van een orgaan van de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW, zonder zelf een besluit van datzelfde orgaan te zijn. De werking van zo'n bekrachtiging is dat (met terugwerkende kracht) de nietigheid aan dat besluit wordt ontnomen, zodat het van niet-rechtsgeldig rechtsgeldig wordt. Komt die bekrachtiging niet, dan blijft de oorspronkelijke toestand in stand, want het betreffende besluit nietig conform de hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW. Zie nrs. 4.2, 4.5 en 4.10–4.11. Deze reparatieregeling beweegt zich daarmee duidelijk in een ander register dan de reparatieregelingen aangestipt in nrs. 4.45 en 4.46–4.47.

De rechtsklacht in onderdeel 1 (zie nr. 3.2) gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom, mede gelet op paragraaf 4, in het bijzonder onderdelen e-f (nrs. 4.18–4.43).

Daaruit volgt dat, ingeval art. 2:227 lid 7 BW (of art. 2:238 lid 2, slotzin BW) althans een statutair equivalent daarvan van toepassing is, maar een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken, dit laatste ongeacht de verschijningsvorm daarvan in de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW wél een zelfstandige grond oplevert voor vernietiging van het betreffende besluit van de algemene vergadering op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, maar níet dat besluit met nietigheid treft als bedoeld in art. 2:14 (lid 2) BW. Dat geldt dus óók als, kort gezegd, de algemene vergadering dat besluit ‘achter de rug van de bestuurder om’ heeft genomen en hij die raadgevende stem daardoor ‘überhaupt niet heeft kunnen uitoefenen’, zoals [eiseres] Holding ten grondslag legt aan onderdeel 1. Dit wordt niet anders als ook sprake is van een of meer andere gebreken die aan het betreffende besluit kleven als bedoeld in art. 2:15 lid 1 BW: meerdere zelfstandige gronden voor vernietigbaarheid van dat besluit op de voet van art. 2:15 lid 1 BW ‘tellen niet op’ tot een zelfstandige grond voor nietigheid van dat besluit als bedoeld in art. 2:14 (lid 2) BW. In het onderhavige geval brengt dit een en ander mee dat, anders dan onderdeel 1 ingang wil doen vinden met een beroep op de ontstaansgeschiedenis van art. 2:14 lid 2 BW,131. [eiseres] Holding hoe dan ook niet op grond van de wet (art. 2:227 BW) of de statuten van [verweerster] Beheer (art. 22–23) ten aanzien van het ontslagbesluit van de algemene vergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 als (ontslagen) bestuurder van [verweerster] Beheer een ‘beïnvloedingsgerechtigde’ is waarop de wetgever met art. 2:14 lid 2 BW het oog heeft gehad. Het correcte schema is hier dat van art. 2:15 BW (in het bijzonder art. 2:15 lid 1 onder a BW), niet dat van art. 2:14 BW (met inbegrip van art. 2:14 lid 2 BW). Dit alles miskent het hof niet, waar het tegen de achtergrond van rov. 6.17–6.18132. met betrekking tot dat ontslagbesluit concludeert in rov. 6.21:

Op dit alles stuit de klacht af. Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

Volgens [eiseres] Holding134. heeft het hof in rov. 6.17 overwogen:

Op die statutenschendingen borduurt zij voort in onderdeel 1 inzake rov. 6.21. [eiseres] Holding meent kennelijk dat het hof met die eerste twee statutenschendingen in rov. 6.17 en daarmee in rov. 6.21 (ook) het oog heeft op het, in weerwil van deze statutaire bepalingen, niet (tijdig) oproepen van Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer tot de aandeelhoudersvergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 en het niet sturen van een agenda van de daarin te behandelen onderwerpen aan [eiseres] Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer.135.

Het gaat bij deze statutaire bepalingen mede om ‘de oproepingstermijn van veertien dagen’ (die niet in acht is genomen, aldus het hof in rov. 6.17) en ‘de te behandelen onderwerpen’ (die niet zijn vermeld, aldus het hof in rov. 6.17). Bij dit eerste verwijst het hof naar art. 23 lid 2 van de statuten van [verweerster] Beheer (dat ook rept van de eis van een schriftelijke oproeping van aandeelhouders en certificaathouders tot een aandeelhoudersvergadering), bij dit laatste naar art. 22 lid 4 van die statuten waar bedoeld zal zijn art. 23 lid 3 als geciteerd in rov. 6.1.2 (‘De oproeping vermeldt de te behandelen onderwerpen, onverminderd (…)’).

Dat wat [eiseres] Holding ervan maakt in (de opmaat naar) onderdeel 1, staat evenwel niet in het arrest: noch in rov. 6.17 noch elders, zoals rov. 6.1.6 of rov. 6.21. Dat ligt ook niet voor de hand, nu deze statutaire bepalingen in functie corresponderen met thans art. 2:223 BW (wijze van oproeping), art. 2:224 BW (inhoud van oproeping) en art. 2:225 BW (termijn van oproeping)136. en zien op de schriftelijke oproeping van ‘aandeelhouders en certificaathouders’137. tot een aandeelhoudersvergadering, niet van een bestuurder (zoals [eiseres] Holding) voor wie de strekking van art. 2:227 lid 7 BW althans een statutair equivalent daarvan (zoals art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer) hier relevanter is, nu deze de eis van een deugdelijke uitnodiging (inclusief communicatie over agendapunten) absorbeert.138. Zie nrs. 4.19–4.22 en 4.42.

De door [eiseres] Holding aangevoerde strijd met de statuten en de wet waarop het hof het oog heeft in rov. 6.17–6.18 en terugvalt in rov. 6.21, eerste zin,139. ziet wat betreft de statuten van [verweerster] Beheer op de bestuurder (hier mede: [eiseres] Holding) waar het gaat om art. 23 lid 5, welke bepaling het hof in rov. 6.17 relateert aan art. 2:227 lid 7 BW (dit voorschrift ‘stemt overeen met artikel 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer’). Ter zake stelt het hof in rov. 6.17 vast dat op grond daarvan ‘de bestuurder het recht [heeft] om zijn raadgevende stem in de aandeelhoudersvergadering te geven’ en dat ‘vast staat dat dit niet is gebeurd’.

Het in weerwil van art. 2:227 BW lid 7 BW en art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer niet (voldoende) in de gelegenheid stellen van [eiseres] Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer om als zodanig haar raadgevende stem ter aandeelhoudersvergadering van 17 juli 2017 te gebruiken, staat dan op zichzelf los van deze statutaire bepalingen en de (niet-)naleving dáárvan; óók als dit eerste zou omvatten dat [eiseres] Holding geen uitnodiging (met agenda) voor de aandeelhoudersvergadering heeft ontvangen, waarover het hof verder niets vaststelt in rov. 6.17 of elders. Zie nrs. 4.19–4.22 en 4.42.

Bedoelt het hof inderdaad niet in rov. 6.17 (en daarmee in rov. 6.21) wat [eiseres] Holding ervan maakt in (de opmaat naar) onderdeel 1 als uiteengezet in nr. 5.4, dan gaat de klacht in zoverre bovendien uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist deze aldus feitelijke grondslag. Tot een andere uitkomst dan bereikt in nrs. 5.2–5.3 leidt dit een en ander niet, nu onderdeel 1 ook dan geen steun vindt in het recht, gelet op diezelfde nrs. 5.2–5.3: er blijft dan ter zake hooguit sprake van een of meer totstandkomingsgebreken die kleven aan het ontslagbesluit als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW.140. Dit laatste geldt dus ook, als de klacht ter zake wel feitelijke grondslag zou hebben.

Dat brengt mij bij de motiveringsklacht in onderdeel 2 (zie nr. 3.3). Deze klacht faalt eveneens. Ervan uitgaande dat het hof art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer (impliciet) heeft betrokken in zijn oordeel, en dat neem ik met het onderdeel aan,141. moet de gevolgtrekking daarvan zijn dat het hof deze statutaire bepaling niet aldus heeft uitgelegd dat deze in de weg staat aan de conclusie die het hof bereikt in rov. 6.21 (gevolgd door rov. 6.22 en het dictum) en die onderdeel 1 vruchteloos bestrijdt (zie nrs. 5.2–5.5). Onbegrijpelijk is deze uitleg geenszins, mede gelet op paragraaf 4, in het bijzonder onderdeel g (nrs. 4.44–4.48).

Zoals daaruit volgt, ligt het juist voor de hand een dergelijke statutaire bepaling, die sterke overeenkomsten vertoont met de ‘helingsfaciliteit’ in thans art. 2:225 BW,142. aldus uit te leggen (net zoals dat geldt voor art. 2:225 BW en gold voor art. 2:225 BW (oud)) dat ‘geen wettige’, etc. betekent dat het betreffende besluit van de algemene vergadering dan vanwege het betreffende totstandkomingsgebrek143.vernietigbaar is op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, met een mogelijkheid tot ‘heling’ daarvan via de betreffende ‘tenzij’, etc. passage.144.Ik breng in herinnering dat het betreffende besluit niet opeens transformeert van vernietigbaar ex art. 2:15 lid 1 onder a BW in nietig ex art. 2:14 (lid 2) BW als die mogelijkheid tot ‘heling’ niet wordt benut, als het in art. 2:227 lid 7 BW bepaalde (althans een statutair equivalent daarvan, zoals art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer) niet wordt nageleefd, of als beide zich voordoen. Ook dan is dat besluit vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, op een of beide zelfstandige gronden (telkens een totstandkomingsgebrek) afhankelijk van de situatie. Zie nr. 4.47. De voornoemde uitleg door het hof loopt daarmee in de pas en is (dus) geenszins onbegrijpelijk. De stellingname van [eiseres] Holding in onderdeel 2 is in wezen slechts onderbouwd met een verwijzing naar (de ondubbelzinnigheid van) de bewoordingen van art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer (‘geen wettige’, etc.), waaraan de van pas komende consequentie wordt verbonden dat die bewoordingen op niets anders zouden duiden dan nietige besluiten.145. Daarmee veronderstelt de klacht een evidentie die in werkelijkheid dus juist níet bestaat, zoals de in nr. 4.47 genoemde literatuur genoegzaam illustreert.146.

Zoals [verweerster] Beheer opmerkt in cassatie,147. waarop [eiseres] Holding niet heeft gereageerd,148. is door [eiseres] Holding in feitelijke instanties ook niet aangevoerd dat [verweerster] Beheer in haar statuten met de terminologie van art. 23 lid 4 (‘geen wettige’, etc.) op hier relevante wijze heeft willen afwijken van de wet, wat overigens ook niet voor de hand ligt mede gelet op de gehanteerde terminologie (en nog los van de vraag in hoeverre Boek 2 BW dat toelaat). Onderdeel 2 zwijgt daarover.

Op dit alles stuit de klacht af.

Gelet op nrs. 5.1–5.7 faalt eveneens de voortbouwende klacht (zie nr. 3.4), deze deelt in het lot van onderdelen 1 en 2.

De slotsom luidt dat alle klachten falen.