12.2.1 Algemene uitgangspunten

Soms is expliciet in de wet bepaald dat partijen, door middel van een overeenkomst of door middel van bepaalde gedragingen of verklaringen, af kunnen wijken van het procesrecht. Ook indien de wet dit niet expliciet bepaalt kunnen partijen onder omstandigheden geldig een procesovereenkomst sluiten. Voor de vraag wanneer dit het geval is, dient vastgesteld te worden welke procesregels regelend van aard zijn.

In de Duitse literatuur wordt hier anders over gedacht. Naast overeenkomsten waarbij partijen afwijken van een procesregel, worden hier ook overeenkomsten waarbij partijen zich ten opzichte van elkaar verbinden een processuele bevoegdheid al dan niet uit te oefenen, erkend. Op deze manier wordt tot een ruime toelaatbaarheid van procesovereenkomsten gekomen. Dit onderscheid dient in het Nederlandse recht niet over te worden genomen. Ten eerste geldt dat de verbintenissen van partijen nooit los kunnen worden gezien van de regels die in de procedure gelden. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om aan te nemen dat een overeenkomst om geen verweer te voeren geen gevolgen heeft in de procedure waarop zij betrekking heeft, maar enkel ertoe leidt dat de partij die tóch verweer voert, schadeplichtig wordt wegens schending van een verbintenis. Zelfs als wordt aanvaard dat een dergelijke overeenkomst wel degelijk gevolgen heeft voor de primaire procedure, dan kan zij niet als apart type procesovereenkomst worden erkend. Ook indien partijen zich binden omtrent de uitoefening van een bepaalde processuele bevoegdheid, wijken zij namelijk feitelijk af van een regel van procesrecht. Afgeweken wordt immers van de regel dat uitoefening van de bevoegdheid de partij geheel vrijstaat. De toelaatbaarheid van dergelijke overeenkomsten moet dan ook aan de hand van dezelfde normen worden beoordeeld als voor andere overeenkomsten waarbij wordt afgeweken van het procesrecht gelden.

Om te bepalen in welke gevallen partijen geldig een procesovereenkomst kunnen sluiten, dient kortom vastgesteld te worden welke procesregels regelend van aard zijn. Dit zal door uitleg van deze regels dienen te geschieden. Daarbij geldt als uitgangspunt dat afwijking partijen vrijstaat, tenzij er specifieke redenen vallen aan te wijzen die aan afwijking in de weg staan. In een rechtsstaat zijn het de inperkingen op de vrijheid die gelegitimeerd dienen te worden.

Hoe talrijk deze inperkingen zijn, is afhankelijk van de vraag hoe men aankijkt tegen het karakter van het burgerlijk procesrecht. Het procesrecht is niet alleen een instrument voor het afdwingen van de subjectieve rechten van partijen, maar dient ook ter handhaving van de rechtsorde en ter waarborging van de rechtsvrede. Door Wagner is betoogd dat dit laatste doel slechts een neveneffect is van het afdwingen van de subjectieve rechten van partijen. Indien een partij er zelf voor kiest haar rechten niet te handhaven, komt de rechtsvrede volgens hem niet in gevaar. De rechtsvrede komt echter wel in gevaar indien een partij niet de mogelijkheid heeft haar rechten af te dwingen. Dit is zelfs het geval indien zij zelf deze mogelijkheid heeft beperkt. Het kan door een partij als zeer onrechtvaardig worden ervaren dat zij niet krijgt waarop zij recht heeft, ook al is dit een gevolg van haar eigen handelen. Bovendien geldt dat een procedure niet alleen van belang is voor partijen zelf, maar ook gevolgen heeft voor het vertrouwen dat de samenleving heeft in de rechtspleging. Indien de samenleving ziet dat de rechter een partij niet voldoende mogelijkheid biedt om haar zaak naar voren te brengen, wordt zijn gezag hierdoor aangetast, ook al handelt de rechter ter uitvoering van een overeenkomst van partijen. De rechtsvrede kan dus niet in alle gevallen gehandhaafd worden door simpelweg de wensen van partijen te volgen. Anders dan Wagner meent brengt het doel van handhaving van de rechtsorde en waarborging van de rechtsvrede wel degelijk eigen vereisten mee. Het is wel degelijk mogelijk te betogen dat een bepaalde procesovereenkomst ongeldig is op grond van algemene belangen als dat de rechtsvrede moet worden gehandhaafd of dat de waarheid in het geding aan het licht moet komen.

Verschillende belangen kunnen al met al aan de geldigheid van een procesovereenkomst in de weg staan. Het gaat om het belang van bescherming van partijen, het belang van bescherming van derden, het belang van een zo beperkt mogelijke inzet van overheidsmiddelen, het belang dat een voldoende toegang tot rechtspraak gewaarborgd blijft, het belang van vertrouwen van de samenleving in de rechtspraak en het belang van vertrouwen van de samenleving in de overheid. Indien geen van deze belangen aan afwijking van een procesregel in de weg staat, kunnen partijen geldig een procesovereenkomst sluiten.

Het voorgaande wordt niet anders indien op de rechtsverhouding waarover partijen procederen dwingend privaatrecht van toepassing is. Slechts indien een bepaald terrein in sterke mate verweven is met recht van openbare orde, zijn procesovereenkomsten op dit terrein uitgesloten. Dit geldt dan bovendien slechts voor die procesovereenkomsten die in nauw verband staan met de materiële zaak waarover geprocedeerd wordt. Hoewel de aanwezigheid van 'gewoon' dwingend privaatrecht in beginsel dus geen bezwaar is, geldt daarnaast een uitzondering indien sprake is van een norm van dwingend privaatrecht die expliciet de strekking heeft om ook de geldigheid van procesovereenkomsten aan te tasten. Een voorbeeld hiervan is artikel 7:6 BW inzake de consumentenkoop.

Ook in het kader van arbitrage- en bindendadviesprocedures kunnen partijen procesovereenkomsten sluiten. Procesovereenkomsten zijn hier zelfs in ruimere mate toelaatbaar dan bij de overheidsrechter. Dit komt doordat het belang van een zo laag mogelijke inzet van overheidsmiddelen geen rol speelt, en het belang van vertrouwen in de rechtspraak een veel minder grote rol.