Hof Amsterdam (OK), 17-02-2009, nr. 200.011.573 OK

Verzoekers — [verzoeker 1] (hierna [verzoeker 1] te noemen) en [verzoeker 2] (hierna [verzoeker 2] te noemen) — hebben bij op 13 augustus 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — verkort en zakelijk weergegeven —

[A] heeft bij op 17 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — verzoekers niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en onder overlegging van — (deels op voorhand) aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de wederpartij gezonden — nadere producties. Bij die gelegenheid hebben verzoekers hun verzoek aldus aangevuld dat zij de Ondernemingskamer hebben verzocht de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

[oprichter] (hierna [oprichter] te noemen), geboren op [geboortedatum] 1933, is vanaf de jaren 1970 tot begin jaren 1990 actief geweest in de textielhandel. In deze periode heeft [oprichter] bij wijze van investering een aantal panden gekocht. Zijn zoon [zoon oprichter] (hierna [zoon oprichter] te noemen) had eind jaren tachtig van de vorige eeuw een aanzienlijke vastgoedportefeuille opgebouwd. In 1993 hebben [oprichter] en [zoon oprichter] besloten om te gaan samenwerken in het beleggen in onroerende zaken. [oprichter] heeft op 11 februari 1993 [B] B.V. (hierna [B] te noemen) opgericht. [oprichter] werd enig aandeelhouder en bestuurder van [B]. [oprichter] heeft op 1 maart 1994 [A] B.V. (hierna [A]) opgericht. [oprichter] heeft kort na de oprichting van [A] in privé gehouden onroerende zaken voor € 1.625.885 overgedragen aan laatstgenoemde vennootschap. De koopprijs werd schuldig gebleven. [zoon oprichter] verkreeg in 1994, via IRB Holding, waarvan hij alle aandelen houdt en enig bestuurder is, 51% van de aandelen in [B]. [oprichter] behield de overige 49% van de aandelen, via [A]. [zoon oprichter] en [oprichter] werden beiden bestuurder van [B].

Op 11 november 1994 hebben [A], IRB Holding en [B] in verband met de in 2.1 omschreven samenwerking een maatschapsovereenkomst — voor onbepaalde tijd — gesloten (hierna maatschapsovereenkomst 1994 te noemen). Hierin is onder meer bepaald dat [A] en IRB Holding de directie zullen gaan voeren over [B], dat zij zich bereid verklaren om aan laatstgenoemde vennootschap leningen te verstrekken, dat zij voor deze werkzaamheden en risico's geen vaste vergoeding zullen ontvangen, omdat [B] nog onvoldoende financiële middelen heeft en dat indien [B] echter een resultaat voor belastingen behaalt dat meer bedraagt dan 10% van het eigen vermogen, [A] en IRB Holding het meerdere boven de 10% naar rato van ieders inspanningen ten behoeve van [B] ontvangen in de vorm van een managementfee.

Begin 2000 heeft [oprichter] besloten om, voor de continuïteit van de bestuurbaarheid van zijn (in aandelenvennootschappen ondergebracht) vermogen en op verzoek van een betrokken bank, de zeggenschapsstructuur van [A] te wijzigen. Op 15 november 1999 is IRB Holding benoemd tot (zelfstandig bevoegd) bestuurder van [A]. Op 26 juli 2001 is [zoon oprichter] door [oprichter] bij testament aangewezen als executeur testamentair, hetgeen is bevestigd bij testament van 17 november 2004. Voorts heeft [oprichter] op 26 juli 2001 zijn aandelen in [A] overgedragen aan de in 1985 opgerichte [C] (hierna [C] te noemen) tegen uitgifte van certificaten van aandelen aan [oprichter] [oprichter] en [zoon oprichter] werden op 17 augustus 2000 beiden (gezamenlijk bevoegd) bestuurder van [C]. Op 26 juli 2001 heeft [oprichter] tevens de door hem gehouden aandelen in Hebutex B.V. en [D] B.V. overgedragen aan voornoemde stichting. [A], [B] (en haar dochtervennootschappen), IRB Holding, [D] B.V., Hebutex B.V. en [C] worden hierna ook wel kortweg de [oprichter] Groep genoemd.

Met ingang van 1 januari 2003 zijn IRB Holding en [A] voor onbepaalde tijd een maatschap aangegaan. De afspraken zijn neergelegd in een maatschapsovereenkomst van 16 december 2004 (hierna maatschapsovereenkomst 2004 te noemen). Hierin is kort gezegd bepaald dat winsten die door [A] worden gerealiseerd door verkoop van haar onroerende zaken en die zijn ontstaan door gebruik te maken van in de maatschap aanwezige kennis, in de maatschap worden ingebracht. De bruto winst, dat wil zeggen de winst voor financieringslasten en afschrijvingen, zal aldus worden verdeeld dat

Op 1 november 2006 is [oprichter] afgetreden als bestuurder van [A] en [C]. IRB Holding was hierna bij beide rechtspersonen enig bestuurder. Op 13 december 2006 heeft [oprichter] een algemene volmacht afgegeven aan [gevolmachtigde] (hierna [gevolmachtigde] te noemen), de vaste fiscalist en vertrouwensman van [oprichter], om zijn zaken te beheren en zijn belangen waar te nemen.

Op 15 december 2006 vond een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] plaats. In die vergadering waren volgens de notulen [zoon oprichter] en [gevolmachtigde] aanwezig, [zoon oprichter] als enig bestuurder van [C], zijnde de enige aandeelhouder van [A], en als bestuurder van IRB Holding. [gevolmachtigde] was aanwezig als gevolmachtigde van [oprichter], zijnde de houder van alle certificaten van aandelen in [A]. Blijkens de notulen heeft de algemene vergadering de ‘voorgelegde maatschapsovereenkomsten’ — waarmee naar de Ondernemingskamer begrijpt de hierna in 2.7 en 2.8 weergegeven maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II zijn bedoeld — goedgekeurd. Tevens is in die vergadering [gevolmachtigde] aangewezen als degene die bij een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW [A] vertegenwoordigt.

Op 15 december 2006 hebben [A], IRB Holding en [B] een maatschapsovereenkomst gesloten, waarin de afspraken zoals neergelegd in de maatschapsovereenkomst 1994 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2005 zijn gewijzigd en aangevuld (hierna maatschapsovereenkomst 2006-I te noemen). Kort gezegd hielden de nieuwe afspraken in dat

Voorts hebben [A] en IRB Holding op 15 december 2006 met terugwerkende kracht per 2005 een maatschapsovereenkomst gesloten waarin de afspraken zoals neergelegd in de maatschapsovereenkomst 2004 zijn gewijzigd en aangevuld (hierna maatschapsovereenkomst 2006-II te noemen). De nieuwe afspraken hielden kort gezegd in dat

[gevolmachtigde] vertegenwoordigde bij het sluiten van de maatschapsovereenkomst 2006-II [A].

Op 2 januari 2007 is [oprichter] overleden. [oprichter] had vier kinderen, [zoon oprichter], [verzoeker 1], [verzoeker 2] en [dochter oprichter]. Na zuivere aanvaarding van de nalatenschap van [oprichter] werden de vier kinderen elk voor 25% deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap, waarvan onder meer de certificaten van aandelen in [A] deel uitmaken. Bij testament is [zoon oprichter] benoemd tot executeur testamentair, welke benoeming door hem is aanvaard.

Op 8 juli 2008 hebben verzoekers bij de Kantonrechter te Hilversum een verzoekschrift ingediend tot ontslag van [zoon oprichter] als executeur testamentair. Ten tijde van de terechtzitting van de Ondernemingskamer had de Kantonrechter nog geen uitspraak gedaan.

Op 13 augustus 2008, de dag van indiening van het verzoekschrift in deze zaak, was de zeggenschapsstructuur in de [oprichter]-groep als volgt. Alle aandelen in [A] worden gehouden door [C]. De door [C] uitgegeven certificaten van aandelen maken deel uit van de onverdeelde nalatenschap van [oprichter] Verzoekers, [zoon oprichter] en [dochter oprichter] zijn elk voor 25% deelgenoot in deze onverdeelde gemeenschap. [zoon oprichter] is executeur testamentair van de nalatenschap en middellijk, via IRB Holding, enig bestuurder van [C]; ook is hij middellijk, via IRB Holding, enig bestuurder van [A]. [A] houdt 49% van de aandelen in [B]. De overige 51% van de aandelen wordt gehouden door IRB Holding. IRB Holding is enig bestuurder van [B]. [zoon oprichter] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van IRB Holding.

Naar de opvatting van verzoekers zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van [A]. Verzoekers hebben, samengevat, ter schraging van die opvatting aangevoerd dat

[A] heeft in de eerste plaats betoogd dat verzoekers niet bevoegd zijn een enquête te verzoeken. [A] heeft hiertoe aangevoerd dat verzoekers geen certificaathouder zijn, maar dat zij slechts een voorwaardelijk recht op levering van de certificaten hebben, onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de executele en de verdeling van de nalatenschap. Volgens [A] gaan verzoekers eraan voorbij dat de executeur testamentair van de nalatenschap — [zoon oprichter] — bij uitsluiting van alle anderen gerechtigd is om te beschikken over de nalatenschap en dat hij de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt.

De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Indien het economische belang van de certificaten bij verzoekers ligt, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch rechthebbende op de certificaten kan worden ingeroepen. Verzoekers moeten daarom gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder b BW. Verzoekers hebben gezamenlijk een aandeel van 50% in de nalatenschap, hetgeen overeenkomt met 50% van de certificaten van [C], en zijn dus bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek.

De Ondernemingskamer zal hierna achtereenvolgens de hiervoor in 3.1 opgesomde bezwaren beoordelen.

Met betrekking tot het in 3.1 onder (i) genoemde bezwaar dat het bestuur van [A] ondanks herhaalde verzoeken daartoe van verzoekers geen inzicht verschaft in de gang van zaken van [A] en [B] overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Volgens verzoekers hebben zij [A] herhaaldelijk verzocht om bepaalde informatie te verstrekken over [A], [B] en de jaarrekening en het jaarverslag 2006 van [A]. Deze verzoeken zijn volgens hen gedaan per e-mail en in de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] van 22 april 2008.

[A] daarentegen heeft opgemerkt dat aan verzoekers steeds de verlangde inlichtingen zijn verstrekt, via diverse e-mails en in de voornoemde algemene vergadering van aandeelhouders. Volgens [A] heeft zij in aanvulling daarop ook op eigen initiatief vergaande informatie verstrekt. Overigens betoogt [A] dat verzoekers geen recht hebben op de gevraagde informatie, omdat zij geen certificaathouder zijn maar deelgenoot in een gemeenschap waarvan de certificaten deel uitmaken. Volgens [A] ligt het recht op informatie bij de executeur testamentair.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rust juist in een situatie als de onderhavige waarin verzoekers geen bestuurder zijn, op het bestuur van [A] een bijzondere zorgplicht jegens deze kapitaalverschaffers en dient het bestuur volledige openheid te betrachten. Aan deze zorgplicht doet niet af dat verzoekers tijdelijk deelgenoot zijn in de bedoelde gemeenschap. Het informatierecht van de kapitaalverschaffers gaat echter niet zo ver dat het bestuur ook buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders te allen tijde en zonder meer alle verlangde inlichtingen dient te verschaffen. Een zodanig recht bestaat slechts in bijzondere omstandigheden. De onderhavige situatie, waarin verzoekers deelgenoot zijn geworden in een nalatenschap en zij zich een oordeel willen vormen over de financiële situatie van de vennootschap waarvan zij kapitaalverschaffer zijn geworden, kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid waarin het bestuur ook buiten het verband van de algemene vergadering in beginsel verlangde inlichtingen dient te verschaffen. Echter kan op grond van hetgeen verzoekers naar voren hebben gebracht en het gemotiveerde verweer hiertegen van [A], niet worden geconcludeerd dat [A] haar informatieverplichting als hier bedoeld jegens verzoekers heeft verzaakt.

Met betrekking tot het in 3.1 onder (ii) genoemde bezwaar dat het bestuur van [A] overeenkomsten heeft gesloten terwijl het bestuur een tegenstrijdig belang had met [A], hebben verzoekers gewezen op de volgende verschillende hoedanigheden van [zoon oprichter]. Verzoekers hebben melding gemaakt van transacties waarbij in ieder geval sprake zou zijn geweest van een tegenstrijdig belang van [zoon oprichter], waaronder

Verzoekers hebben betoogd dat ingevolge de statuten van [A] het bestuur weliswaar ook bij een tegenstrijdig belang bevoegd blijft om [A] te vertegenwoordigen, maar dat het bestuur ten onrechte geen openheid heeft gegeven over de desbetreffende rechtshandelingen en de algemene vergadering niet in de gelegenheid heeft gesteld om andere personen aan te wijzen om [A] te vertegenwoordigen.

[A] heeft hierover het volgende opgemerkt. [A] erkent dat [zoon oprichter] in verschillende hoedanigheden optreedt rondom [A] en dat het hebben van verschillende hoedanigheden verweving van belangen met zich brengt. [A] heeft er echter op gewezen dat de huidige vennootschappelijke structuur reeds sinds 1990 bestaat en dat alle betrokkenen, onder wie verzoekers, steeds op de hoogte zijn geweest van de structuur en de achtergronden daarvan. Het was volgens [A] de uitdrukkelijke wens van [oprichter] dat [zoon oprichter] gezien zijn expertise (in feite exclusief) het beheer over het vermogen zou gaan voeren. Met betrekking tot de hiervoor aangeduide transacties waarbij sprake zou zijn geweest van een tegenstrijdig belang, heeft [A] opgemerkt dat deze transacties alle hebben plaatsgevonden in de periode vóór het overlijden van [oprichter], dat deze in overeenstemming met de geldende regels tot stand zijn gekomen en dat daaromtrent steeds voldoende openheid is gegeven.

De Ondernemingskamer overweegt dat vooral in een omstandigheid als de onderhavige waarin sprake is van belangenverstrengeling het bestuur van een vennootschap een bijzondere zorgplicht heeft jegens de kapitaalverschaffers en volledige openheid dient te geven omtrent de transacties waarbij mogelijk sprake is van een tegenstrijdig belang. Verzoekers hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat het bestuur van [A] ten aanzien van de in 3.8 bedoelde transacties heeft gehandeld in strijd met de wettelijke voorschriften inzake tegenstrijdig belang dan wel daaromtrent onvoldoende openheid heeft betracht. Mitsdien treft het hier opgeworpen bezwaar geen doel.

Met betrekking tot het in 3.1 onder (iii) genoemde bezwaar dat [A] verschillende maatschapsovereenkomsten heeft gesloten waardoor winsten grotendeels in de richting van IRB Holding vloeien, hebben verzoekers het volgende aangevoerd. Anders dan in de daaraan voorafgaande jaren, is er in 2006 door [A] en [B] geen dividend uitgekeerd. In 2006 heeft [B] een aantal panden verkocht voor € 12.415.000, waardoor een boekwinst is gemaakt van € 3.500.000. [A] heeft verzoekers niet willen informeren of deze boekwinst tot een dividenduitkering zal leiden. Aangezien de panden van [A] en [B] nauwelijks gefinancierd zijn met eigen vermogen, is er volgens verzoekers geen noodzaak om grote reserves aan te houden. Volgens verzoekers is de reden van het niet doen van winstuitkeringen gelegen in de verschillende maatschapsovereenkomsten die tussen [A], IRB Holding en [B] zijn gesloten. Op grond van deze maatschapsovereenkomsten komt een groot deel van de door de verkoop van onroerende zaken door [A] en [B] gerealiseerde winst ten goede van IRB Holding. Verzoekers hebben opgemerkt dat de maatschapsovereenkomsten zeer nadelig zijn voor [A] en haar certificaathouders, omdat de door IRB Holding verrichte werkzaamheden in geen verhouding staan tot de daarvoor toegekende vergoedingen. Volgens verzoekers is [zoon oprichter] bezig om op basis van deze dubieuze maatschapsovereenkomsten de [oprichter] Groep leeg te halen ten nadele van de andere certificaathouders. Verzoekers betwijfelen voorts of [oprichter] de maatschapsovereenkomst 2004 heeft ondertekend, en zo ja, of dat daadwerkelijk zijn wil is geweest, aangezien zijn geestelijk vermogen de laatste jaren van zijn leven was gestoord vanwege de ziekte van Parkinson.

[A] heeft daartegen het volgende aangevoerd. Direct nadat [A] bleek dat er bij verzoekers onduidelijkheid bestond over de winstverdeling en de maatschapsovereenkomsten heeft [A] de maatschapsovereenkomsten in het geding gebracht. Volgens [A] waren verzoekers goed op de hoogte van het bestaan van de maatschapsovereenkomsten en zijn de daaruit voortvloeiende betalingen opgenomen in de jaarrekening. In de maatschapsovereenkomst 1994 is overeengekomen dat [A] en IRB Holding voor hun werkzaamheden geen vaste vergoeding krijgen, omdat de onderneming van [B] nog in de kinderschoenen stond. In plaats daarvan ontvangen [A] en IRB Holding een managementfee waarvan de hoogte afhankelijk is van de winst en de door partijen verrichte werkzaamheden. Aangezien IRB Holding het merendeel van de werkzaamheden verrichtte, ontving IRB Holding in de praktijk 60% van de winst en [A] 40%. Met betrekking tot de maatschapsovereenkomst 2004 heeft [A] opgemerkt dat IRB Holding op verzoek van [oprichter] werkzaamheden verrichtte met betrekking tot het beheren, herontwikkelen en verkopen van ‘moeilijke panden’ van [A] en dat in verband hiermee is overeengekomen, kort gezegd, dat een winst bij verkoop van onroerende zaken voor 50% ten goede komt aan IRB Holding en voor 50% aan [A]. Volgens [A] zijn de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004 nader uitgewerkt in respectievelijk de maatschapsovereenkomst 2006-I en 2006-II zonder dat een andere winstverdelingsmethode is overeengekomen. Tot slot heeft [A] opgemerkt dat het niet uitkeren van dividend in 2006 geen uitzondering is, omdat zij volgens bestendig beleid nooit dividend uitkeert.

De Ondernemingskamer betwijfelt of het sluiten in december 2006 van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II juist beleid van het bestuur van [A] ([zoon oprichter]) is geweest. Door het terugtreden van [oprichter] als bestuurder van [A] en van [C] per 1 november 2006 werd [zoon oprichter] per die datum enig bestuurder van [C], [A] en IRB Holding, alsmede indirect van [B]. [zoon oprichter] was tevens enig aandeelhouder van IRB Holding. Per 1 november 2006 kwam [zoon oprichter] derhalve in een positie te verkeren waarin hij als enige de [oprichter] Groep bestuurde. Mede vanwege de gesloten maatschapsovereenkomsten betekende dit dat er per die datum een situatie kon ontstaan waarbij sprake was van tegenstrijdige belangen. Immers enerzijds was er het belang van de (middellijk) aandeelhouder van [A] (zijnde in november 2006 [oprichter]) — welke vennootschap door [zoon oprichter] bestuurd werd — en anderzijds was er het belang van de aandeelhouder van IRB Holding (zijnde [zoon oprichter]), welke vennootschap ook door [zoon oprichter] werd bestuurd. Dat er niet alleen sprake was van potentiële belangenverstrengeling, maar dat die zich ook heeft voorgedaan blijkt uit het volgende. Uit de maatschapsovereenkomst 2006-II leidt de Ondernemingskamer af dat [A] door het sluiten van de overeenkomst aan IRB Holding 50% van de stille reserves in de panden van [A] voorwaardelijk overdroeg aan IRB Holding, de (persoonlijke) vennootschap van haar bestuurder. Niet onaannemelijk is dat tot die stille reserves — ten bedrage van circa € 5.500.000 — met name — maar in ieder geval mede — behoren de stille reserves die besloten lagen in het vastgoed dat [oprichter] in 1994 heeft ingebracht in [A]. Opmerkelijk hierbij is dat de vervulling van de evengenoemde voorwaarde afhankelijk is gemaakt van wijzigingen in het aandeelhouderschap in [A], terwijl wijzigingen in het belang in die vennootschap op zich zelf los staan van het besturen van haar. Met betrekking tot de maatschapsovereenkomst 2006-I geldt dat [A] door het sluiten van de overeenkomst aan IRB Holding 50% van de stille reserves in de panden van [B] voorwaardelijk overdroeg aan de (persoonlijke) vennootschap van haar (op dat moment enig) bestuurder en ook hier geldt dat de vervulling van de voorwaarde op zich zelf los staat van het besturen van de vennootschap.

Uit het voorgaande volgt dat er — in ieder geval per november 2006 — voor het bestuur van [A] sprake was van een tegenstrijdig belang. Alsdan is het van grote betekenis dat de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden. Het betrachten van een zo groot mogelijke openheid is daarvoor een waarborg. Inschakeling van deskundige derden kan gewenst en onder omstandigheden geboden zijn. Bovendien is — in vergelijking met overigens in het maatschappelijk verkeer voorkomende transacties — een hogere mate van zorgvuldigheid in voorbereiding, besluitvorming en uitvoering bij het sluiten van overeenkomst waarbij belangenverstrengeling kan spelen, vereist. De Ondernemingskamer betwijfelt of [zoon oprichter] — als bestuurder van [A] en [C] — de te onderscheiden belangen op de juiste wijze heeft gescheiden gehouden en of hij voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Daartoe acht de Ondernemingskamer het volgende van belang. Als verklaring voor de voorwaardelijke verkrijging van de stille reserves en de overige rechten die IRB Holding uit hoofde van de maatschapsovereenkomst 2006-II verkreeg, heeft [A] gesteld dat er zakelijke afspraken aan de verdeling van de resultaten ten grondslag lagen en dat de vergoeding werd bepaald op basis van verrichte werkzaamheden, gelopen risico en gederfde rente. Dezelfde verklaring geldt voor de verkrijgingen door IRB Holding uit hoofde van de maatschapsovereenkomst 2006-I. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is hiermee geenszins de twijfel weggenomen over het onjuiste beleid van de (enig) bestuurder van [A], waartoe zij het volgende in aanmerking neemt. Zonder adequate verklaring ligt het niet voor de hand dat [zoon oprichter] als bestuurder juist handelde door — in de periode 1994–2006 — opgebouwde, maar nog niet gerealiseerde stille reserves in panden ten bedrage van circa € 5.500.000, welke panden ver vóór zijn aantreden als enig — indirect — bestuurder (op 1 november 2006) zijn verworven, zonder concreet gemaakte tegenprestatie voorwaardelijk over te dragen aan een vennootschap — waarvan hij enig aandeelhouder (en tevens enig bestuurder) is — terwijl die voorwaarde op zich zelf losstaat van het besturen van [A] als overdragende vennootschap. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de overdracht van de stille reserves uit de maatschapsovereenkomst 2006-I. Weliswaar zijn de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II mede door [gevolmachtigde] als vertegenwoordiger van [A] ondertekend, zodat gesteld zou kunnen worden dat er namens [A] een onafhankelijk deskundige bij de totstandkoming van die overeenkomsten is betrokken, maar [gevolmachtigde] ontleende zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid aan een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders waarin hij door [zoon oprichter] — in zijn kwaliteit als enig aandeelhouder van [A] — was aangewezen. Nu uit niets blijkt dat [gevolmachtigde] als vertegenwoordiger van [A] op zorgvuldige wijze bij de totstandkoming van de maatschapsovereenkomst 2006-II is opgetreden, bestaat er bij de Ondernemingskamer twijfel of hij in voldoende mate onafhankelijk van [zoon oprichter] heeft gehandeld. In een situatie als de onderhavige had het op de weg van [zoon oprichter] gelegen om er voor zorg te dragen dat er een of meer onafhankelijke deskundigen bij de totstandkoming van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II werden ingeschakeld en om die deskundigen spontaan van informatie over de reden van het wijzigen van de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004, te voorzien. Daarbij komt dat — gezien de verklaring van cardioloog E.M. Buys van 29 maart 2006 inhoudende dat [oprichter] aan de ziekte van Parkinson leed en geheugenproblemen en hallucinaties had — betwijfeld kan worden of [oprichter] nog wel in staat was om zijn wil te bepalen toen hij [gevolmachtigde] als zijn gevolmachtigde (in welke hoedanigheid [gevolmachtigde] in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] aanwezig was) aanwees, onderscheidenlijk in staat was om te beoordelen of [gevolmachtigde] zijn volmacht goed uitvoerde. De aldus bestaande twijfel of het bestuur van [A] met de in voornoemde maatschapsovereenkomsten neergelegde afspraken niet teveel de belangen van IRB Holding diende en de belangen van [A] en haar certificaathouders veronachtzaamde, wordt versterkt door het korte tijdsverloop tussen het terugtreden van [oprichter] (in november 2006), de datering van de akte waarbij volmacht is gegeven (13 december 2006) en de datum waarop bovenstaande maatschapsovereenkomsten zijn getekend (15 december 2006), dit een en ander mede gelet op de hiervoor vermelde fysieke gesteldheid van [oprichter] Op grond van dit alles is sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid van [A] te twijfelen en acht de Ondernemingskamer het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A] voor toewijzing vatbaar. Aangezien de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II voortbouwen op en één geheel vormen met de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004, dient het onderzoek mede betrekking te hebben op de laatstgenoemde maatschapsovereenkomsten en zal de Ondernemingskamer bepalen dat het onderzoek betrekking dient te hebben op de periode vanaf 1 januari 1994.

Voor het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen, namelijk schorsing van IRB Holding als bestuurder van [A] en benoeming van een derde tot bestuurder van [A], ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding, zulks mede lettend op de omstandigheid dat nog onvoldoende inzicht bestaat over de vraag hoe over de over en weer gestelde feiten moet worden geoordeeld. Voor zover het verzoek strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, zal het dan ook worden afgewezen.

[A] zal ten slotte als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], een en ander zoals in de rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.14 is omschreven, en wel over de periode vanaf 1 januari 1994;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [A] B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens onderzoek;

veroordeelt [A] B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] tezamen tot op heden begroot op € 2.985;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.