Hof 's-Hertogenbosch, 26-07-2011, nr. HD 200.077.111 KG

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 18 oktober 2010 en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de vordering van [X.] (bedoeld zal zijn: afwijzing alsnog van de vorderingen van [Y.], zoals geformuleerd in het petitum van de appeldagvaarding, hof), met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord met producties heeft [Y.] de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[Y.], geboren op 1 november 1948, is op 15 april 1986 in dienst getreden van [X.] als verkoopmedewerkster. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 10,13 bruto per uur. [Y.] werkte part time en een wisselend aantal uren per maand in het filiaal van [X.] te [vestigingsplaats].

Op 20 januari 2010 heeft [X.] een anonieme brief (prod. 10 bij pleitnota [X.]) ontvangen waarin de slechte sfeer en de werksituatie in het filiaal in [vestigingsplaats] aan de orde worden gesteld, waarvoor de bedrijfsleider en diens assistente volgens de anonieme briefschrijvers verantwoordelijk zijn. Na ontvangst van deze brief is het personeel bijeen geroepen teneinde te achterhalen van wie deze brief afkomstig was en of de aantijgingen op waarheid berustten. Alle personeelsleden, waaronder [Y.], hebben op 25 januari 2010 een verklaring ondertekend waarin zij zich distantieerden van de inhoud van de anonieme brief. [X.] heeft op enig moment een paragnost ingeschakeld om te achterhalen wie de anonieme brief had geschreven. De paragnost wees [Y.] als de briefschrijfster aan. [Y.], daarmee op 9 juni 2010 door [X.] geconfronteerd, heeft ontkend de brief te hebben geschreven.

[Y.] heeft zich op 10 juni 2010 ziek gemeld. Bij brief van 10 juni 2010 (prod. 12 bij pleitnota [X.]) heeft [X.] aan [Y.] bericht dat de ziekmelding niet wordt geaccepteerd. [X.] heeft verder laten weten dat indien [Y.] haar werk op 14 juni 2010 niet zou hervatten, er verder geen uitbetalingen meer zouden plaatsvinden. [X.] heeft de salarisbetaling met ingang van 14 juni 2010 gestaakt.

Bij brief van 28 juni 2010 (prod. 2 inl. dagv.) heeft de bedrijfsarts van Maetis het volgende aan [X.] bericht: “Op 28-06-2010 was uw medewerker Mw. [Y.] bij mij voor een arbeidsomstandighedenspreekuur. Zij geeft aan wegens ziekte niet te kunnen werken sinds 10-06-2010. Na een gesprek met haar kom ik tot de conclusie dat er inderdaad sprake is van een ziekte naar aanleiding van een door werkneemster ervaren arbeidsconflict. Zij zou onterecht ervan zijn beschuldigd een anonieme brief te hebben opgesteld mbt het functioneren van haar bedrijfsleider. (…) Ik adviseer ziekmelding m.i.v. 10-06-2010 en evt. inzet van een mediator om tot een oplossing te komen in deze zaak. (…).”

Bij brief van 12 augustus 2010 (prod. 3 inl. dagv.) heeft Achmea Rechtsbijstand namens [Y.] verzocht haar ziekmelding in de administratie door te voeren, een mediationgesprek te initiëren en aan de verplichting om het loon tijdens ziekte door te betalen te voldoen. [X.] heeft daarop bij brief van 31 augustus 2010 (prod. 4 inl. dagv.) laten weten dat het niet duidelijk is wat [Y.] zelf wil, dat zij onbereikbaar is en blijft, dat [X.] zichzelf als mediator ziet, dat [Y.] zich door haar houding onmogelijk heeft gemaakt bij de bedrijfsleider en haar collega’s, dat de collega’s niet met [Y.] verder willen en dat [Y.] in het filiaal in [vestigingsplaats] of in [vestigingsplaats] geplaatst kan worden om escalatie van de problematiek te voorkomen.

[Y.] heeft bij dagvaarding in eerste aanleg gevorderd

(I a.) dat haar loon, gesteld op € 1.104,17 bruto per vier weken, van periode 6 en hetzelfde bedrag voor periode 7 en 8, door [X.] wordt doorbetaald totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. [Y.] heeft daarnaast (I b.) de wettelijke verhoging, te weten 50% van het achterstallige loon, gevorderd en (I c.) de wettelijke rente over dat loon en de wettelijke verhoging, alsmede (I d.) de buitengerechtelijke kosten. Verder vorderde [Y.] veroordeling van [X.] (II) tot verstrekking van salarisspecificaties over periode 6 en 7 op verbeurte van een dwangsom en (III) tot verwerking in de administratie van de ziekmelding en inachtneming van de re-integratieverplichtingen op verbeurte van een dwangsom.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 oktober 2010, verbeterd bij vonnissen van

Spoedeisendheid

In grief 1 heeft [X.] gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [Y.] ten aanzien van de spoedeisendheid ontvankelijk is in haar vordering.

In de toelichting op grief 1 heeft [X.] gesteld dat de loonvordering van [Y.] in redelijkheid niet kan worden vastgesteld omdat het loon van [Y.] varieerde al naar gelang het aantal gewerkte uren. Dit staat toewijzing van de loonvordering in kort geding in de weg.

Het hof oordeelt als volgt. Niet valt in te zien dat de loonvordering van [Y.] niet is vast te stellen, waarover hierna in r.o. 4.4. meer. In hoeverre dit de ontvankelijkheid van [Y.] in verband met (het ontbreken van) spoedeisendheid in de weg zou staan, ontgaat het hof. Het hof gaat er evenals de kantonrechter vanuit dat [Y.] – ook in hoger beroep - voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde loondoorbetaling, nu zij verstoken is van loon. Grief 1 faalt.

In grief 7 heeft [X.] het spoedeisend belang van [Y.] bij de ontvangst van de salarisspecificaties over periode 6 en 7 betwist.

Het hof oordeelt als volgt. Indien de hoofdvordering voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, is de proceseconomie ermee gebaat dat in hetzelfde geding ook over een daarmee nauw verwante nevenvordering kan worden beslist (HR 15 juni 2007, LJN BA1522). De verstrekking van salarisspecificaties is een nauw met de hoofdvordering (loonvordering) verwante nevenvordering en de spoedeisendheid van de loonvordering strekt zich daarom uit tot de bedoelde nevenvordering. Grief 7 faalt.

Loondoorbetaling

In de grieven 2 t/m 5 heeft [X.] betoogd dat de kantonrechter heeft miskend dat [X.] een gegronde reden had om de loondoorbetalingsverplichting op te schorten. [X.] was er als ervaren werkgever van overtuigd dat [Y.] feitelijk niet ziek was, ook al omdat [Y.] aanwezig was bij een afscheidsdienst op 10 juni 2010. Daarom heeft [X.] de ziekmelding niet geaccepteerd. [Y.] heeft haar ziekte voorgewend om niet met de anonieme brief geconfronteerd te hoeven worden. [X.] heeft de kwestie voortvarend en pragmatisch willen aanpakken en was ervan overtuigd dat een informeel goed gesprek met [Y.] de zaak snel en simpel zou oplossen. [X.] heeft tevergeefs getracht met [Y.] in contact te komen. Zij heeft de bevoegdheid van de Arbo-arts niet willen ondermijn of uitsluiten. Er was en is naar de mening van [X.] geen sprake van arbeidsongeschiktheid van [Y.].

Het hof oordeelt als volgt.

[Y.] heeft zich op 10 juni 2010 ziek gemeld. [X.] heeft deze ziekmelding niet geaccepteerd en niet doorgegeven aan de Arbodienst. (Volgens [Y.] heeft [X.] dit inmiddels alsnog gedaan op 16 februari 2011.) [X.] heeft daarmee de beoordeling of sprake was van ziekte bij [Y.] aan zich zelf gehouden, terwijl zij een Arbo-arts had behoren in te schakelen teneinde te beoordelen of [Y.] ziek was en niet in staat om te werken. De kantonrechter is terecht afgegaan op de brief van de bedrijfsarts van 28 juni 2010, die klip en klaar heeft geconcludeerd dat er bij [Y.] sprake was van een ziekte sedert 10 juni 2010. [X.] heeft terecht in hoger beroep niet betwist dat in kort geding de verplichting van overlegging van een second opinion als bedoeld in artikel 7: 629a BW door de werknemer niet geldt.

De kantonrechter is er naar het oordeel van het hof voorshands terecht vanuit gegaan dat [Y.] arbeidsongeschikt was en heeft dan ook terecht de loonvordering van [Y.], gegrond op artikel 7: 629 BW, toegewezen. Er zijn ook in hoger beroep onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel aannemelijk geworden die tot het oordeel kunnen leiden dat [Y.] niet arbeidsongeschikt was. Met grote mate van waarschijnlijkheid is aan te nemen dat de bodemrechter tot dezelfde conclusie zal komen.

De grieven 2 t/m 5 falen.

Hoogte loon

In de toelichting op grief 1 heeft [X.] aan de orde gesteld dat het loon van [Y.] ten onrechte is gesteld op € 1.104,17 bruto per maand. Deze klacht is eveneens als grief aan te merken. De wet schrijft immers geen bepaalde vorm voor de grieven voor en het is dan ook niet noodzakelijk dat een grief als zodanig wordt benoemd of genummerd. [X.] heeft naar het oordeel van het hof kunnen en moeten begrijpen dat [Y.] in hoger beroep ook klaagt over de hoogte van het toegewezen loon.

Het hof gaat bij gebreke van betwisting door [Y.] uit van het standpunt van [X.] dat [Y.] een wisselend aantal uren werkte en dat het loon daarom moet worden berekend op grond van het gemiddelde van het over de eerste zes perioden van 2010 door [Y.] genoten loon, dat wil zeggen van € 893,12 bruto per maand (zie de overgelegde salarisstroken (prod. 3 t/m 8 bij pleitnota [X.]) en de berekening van [X.] in eerste aanleg (prod. 2 bij pleitnota [X.]). Deze grief slaagt dus in zoverre.

Het na te melden dictum sub I a. moet als volgt begrepen worden voor zover het betreft de loonbetaling over periode 6 van 2010: aan [Y.] zal - voor zover dat nog niet is gebeurd - het aantal door haar tot 14 juni 2010 gewerkte uren uitbetaald moeten worden en over 14 juni tot en met 30 juni 2010 het evenredige deel van het hiervoor genoemde gemiddelde van € 893,12 bruto per maand. Voor de overige periodes geldt dat gemiddelde per maand.

Met betrekking tot de in het dictum opgenomen veroordeling sub I c. (betaling wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening), merkt het hof op dat uiteraard tussentijdse betalingen op de in artikel 6: 44 BW voorgeschreven wijze dienen te worden verwerkt.

Buitengerechtelijke kosten

In grief 6 heeft [X.] bezwaar gemaakt tegen de toegewezen buitengerechtelijke kosten. Deze grief slaagt. [Y.] heeft - ook in hoger beroep - niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van andere verrichtingen dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten.

Grief 8 heeft geen afzonderlijke betekenis en behoeft niet besproken te worden. Aan het door [X.] in hoger beroep gedane bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Een kort geding als het onderhavige leent zich niet voor nadere bewijslevering.

Proceskosten

[Y.] heeft in eerste aanleg geen proceskostenveroordeling gevorderd. De kantonrechter heeft deze daarom buiten beschouwing gelaten. [Y.] heeft bij memorie van antwoord gevorderd dat [X.] alsnog wordt veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en daarnaast in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof zal [X.] alsnog veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg, nu [X.] in eerste aanleg de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is en de kantonrechter [X.] ambtshalve in de proceskosten had kunnen veroordelen. Het hof zal [X.] ook in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen omdat zij ook in hoger beroep de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is.

Omwille van de leesbaarheid zal het hof het vonnis in zijn geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen.

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 18 oktober 2010, zoals verbeterd bij vonnissen van 24 november 2010 en 19 januari 2011,

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [X.] om aan [Y.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: