Rb. 's-Gravenhage, 21-11-2011, nr. AWB 10/9097

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 5.252 [aanslagnummer]. Voorts heeft verweerder bij beschikking het verlies voor het onderhavige jaar op nihil vastgesteld (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking) en € 85 heffingsrente in rekening gebracht.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van

18 november 2010 de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 22 december 2010, ontvangen bij de rechtbank op 23 december 2010, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft bij brief van 1 juli 2011 nadere stukken bij de rechtbank gestuurd. Een afschrift hiervan is aan verweerder verstrekt. Verweerder heeft bij brief van 8 juli 2011 op de brief van eiseres gereageerd. Een afschrift hiervan is aan eiseres verstrekt.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juli 2011 te 's-Gravenhage.

Namens eiseres is verschenen [gemachtigde van eiseres], tot bijstand vergezeld van

[persoon 1], [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4]. Namens verweerder zijn verschenen [persoon 5], [persoon 6], [persoon 7],

[persoon 8] en [persoon 9]. Eiseres en verweerder hebben een pleitnota aan de rechtbank en aan de wederpartij overgelegd.

[A] was in het onderhavige jaar 100% aandeelhouder van [B N.V.]. [B N.V.] is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en feitelijk in Nederland gevestigd. [B N.V.] heeft in 2005 een openbaar bod uitgebracht op de aandelen van de ter beurze genoteerde vennootschap [C N.V.]. De koopsom van de door [B N.V.] verworven aandelen werd door [B N.V.] voor een belangrijk deel gefinancierd met een lening van € 500 miljoen, verstrekt door een syndicaat van zes banken (hierna: het syndicaat). [D N.V. maakte deel uit van dit syndicaat. In het najaar van 2007 was de hoofdsom van deze lening door gedeeltelijke terugbetaling ongeveer € 375 miljoen. In 2007 heeft [B N.V.] met [D N.V.] overleg gevoerd over een vervangende vorm van financiering, te verstrekken door een nieuw te vormen syndicaat, geleid door onder andere [D N.V.].

Op 9 november 2007 is eiseres opgericht. Met ingang van 21 november 2007 is zij gevoegd in de fiscale eenheid waarvan [D N.V.] de moedermaatschappij is.

[B N.V.] heeft op 9 november 2007 [E B.V.] opgericht. [E B.V.] heeft als doel het verkrijgen en houden van [C N.V.] aandelen, het vervreemden en bezwaren van [C N.V.] aandelen, het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden daaronder begrepen het uitgeven van obligaties, schuldbrieven of andere zekerheden of schuldbewijzen, alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten en het verstrekken van garanties, het verbinden van de vennootschap en het bezwaren van activa van de vennootschap ten behoeve van ondernemingen en vennootschappen waarmee de vennootschap in een groep is verbonden. [E B.V.] had een geplaatst kapitaal van € 20.000, te weten 510 aandelen A en 490 aandelen B, met elk een nominaal bedrag van € 20. Het maatschappelijk aandelenkapitaal bestond bovendien uit 10 aandelen C van nominaal € 1; deze zijn nooit geplaatst. In de oprichtingsakte van [E B.V.] staat onder meer het volgende vermeld:

Op 15 november 2007 is [F], een besloten fonds voor gemene rekening, (hierna: het fonds) opgericht. Participanten in het fonds waren [G], [H B.V.] en eiseres. Het fonds is transparant voor de vennootschapsbelasting. Het fonds heeft 375 participaties van € 1.000 elk bij de participanten geplaatst. Daarnaast verstrekten de participanten in totaal

€ 374.786.000 aan leningen aan het fonds. In totaal beschikte het fonds over een bedrag van € 375.161.000. De banken participeren afzonderlijk voor de volgende bedragen (afgerond):

[G]: € 141 miljoen

[H B.V.]: € 136 miljoen

[D N.V.]/Eiseres: € 98 miljoen

€ 375 miljoen

Eveneens op 15 november 2007 hebben [B N.V.], het fonds en [E B.V.] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Uit die overeenkomst volgt dat [B N.V.] en [E B.V.] een aantal verplichtingen aangingen ten behoeve van het fonds. Onder meer verplichtten [B N.V.] en [E B.V.] zich een boete van € 3.000.000 te betalen indien [B N.V.] de in 2.11 vermelde calloptie binnen een jaar zou uitoefenen. Voorts zou [B N.V.] na uitoefening van de calloptie de aandelen A aanbieden aan het fonds. Bovendien bevat de overeenkomst de volgende bepalingen:

Eveneens op 15 november 2007 heeft [B N.V.] 35,69% van het uitstaande aandelenkapitaal (28.764.039 aandelen) van [C N.V.] ingebracht in [E B.V.] door storting op het aandelenkapitaal van agio. De beurswaarde van die aandelen was ten tijde van de inbreng

€ 1.537.170.244. Hiervan werd € 375.151.200 toebedeeld aan soortreserve B, behorend bij de aandelen B en € 1.161.999.044 toebedeeld aan soortreserve A, behorend bij de aandelen A.

Eveneens op 15 november 2007 heeft het fonds € 20 miljoen aan [E B.V.] geleend (hierna: de 'Revolving Credit Facility'). Deze lening mocht door [E B.V.] enkel worden gebruikt om de cumulatieve primaire dividenden op de B-aandelen te financieren. [E B.V.] heeft ten behoeve van het fonds een pandrecht op de [C N.V.]-aandelen gevestigd tot zekerheid van de verplichtingen van [E B.V.] onder de aan haar verleende 'Revolving Credit Facility' van € 20 miljoen.

Eveneens op 15 november 2007 heeft [E B.V.] aan [B N.V.] een calloptie toegekend, aflopend op 15 november 2010 (of eerder als [E B.V.] in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van [E B.V.] zou worden ontbonden), om de [C N.V.] aandelen te kopen voor de waarde in het economische verkeer. De kostprijs kon [B N.V.] voldoen door zich agio -en winstreserves op haar aandelen A te laten uitkeren. Voor een bedrag van maximaal € 400 miljoen werd een kredietfaciliteit voor uitgestelde betaling overeengekomen, verzekerd door een door [E B.V.] op de [C N.V.]-aandelen uitgesteld pandrecht.

Eveneens op 15 november 2007 heeft [B N.V.] de aandelen B aan het fonds verkocht voor € 375.161.000 (de som van de nominale waarde van de aandelen en de soortreserve B). [B N.V.] heeft met dit bedrag haar schuld aan het syndicaat grotendeels afgelost.

De vergadering van aandeelhouders van [E B.V.] heeft, na ontvangst van winstuitdelingen van [C N.V.] in 2008, 2009 en 2010, agio terugbetaald op de aandelen B. De waarde van de aandelen B is tot € 94 miljoen gedaald.

[B N.V.] heeft op 15 november 2010 de in 2.8 hiervoor vermelde optie uitgeoefend en de aandelen [C N.V.] tegen marktwaarde gekocht van [E B.V.]. Op de aandelen A van [E B.V.] is een uitdeling verricht. Deze uitdeling is verrekend met de door [B N.V.] verschuldigde koopsom voor de aandelen [C N.V.]. Het restant van de koopsom werd door [B N.V.] in contanten voldaan. Het bedrag van (afgerond) € 94 miljoen dat in [E B.V.] achterbleef, is uitgeleend aan het fonds. Het fonds heeft de aandelen A van [B N.V.] gekocht en houdt sindsdien 100% van het aandelenkapitaal in [E B.V.]. [E B.V.] is tot op heden niet ontbonden.

Eiseres heeft voor de periode 9 november tot en met 20 november 2007 (zelfstandig) aangifte vennootschapsbelasting gedaan. Daarin verantwoordde zij een verlies van € 99.438. Verweerder heeft de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van

€ 5.252. Dit bedrag is als volgt berekend:

aangegeven verlies: € 99.438

rente: € 104.690

vastgesteld belastbaar bedrag: € 5.252

Geschil

In geschil is of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de voordelen die eiseres in 2007 uit haar B-aandelen heeft ontvangen.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij in het onderhavige jaar civielrechtelijk een aandelenbelang van minimaal 5% van het nominaal aandelenkapitaal in [E B.V.] had en dat derhalve de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de aanslag en vaststelling van het verlies over het onderhavige jaar op € 99.438.

Verweerder stelt zich op het standpunt de geldverstrekking weliswaar civielrechtelijk in de vorm is gegoten van een kapitaalinbreng (de B-aandelen) in [E B.V.] maar dat deze voor de vennootschapsbelasting als een geldlening moet worden aangemerkt. De kapitaalinbreng is schijn; partijen zijn in werkelijkheid een geldlening overeengekomen. Verweerder beroept zich op het leerstuk van wetsontduiking (fraus legis).Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Voor een verdere onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969, zoals deze gold voor het jaar 2007) luidt:

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de vastgestelde feiten dat er civielrechtelijk een verkoop van de aandelen B aan eiseres heeft plaatsgevonden en dat eiseres in het onderhavige jaar eigenaar was van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in [E B.V.]. Dit brengt mee dat op de voordelen uit de aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Dit ligt anders indien, zoals verweerder stelt, voor de toepassing van de vennootschapsbelasting deze transactie als het aangaan van een geldlening moet worden aangemerkt. Voor een dergelijke fiscale (her) kwalificatie van de door partijen gekozen rechtsvorm met als consequentie andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet (zie Hoge Raad

15 december 1999, 33 830, LJN: AA3862, BNB 2001/126).

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de aan de door eiseres gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen, te weten toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen die eiseres uit haar B-aandelen ontvangt, niet aanvaardbaar gezien het economische resultaat van die gekozen rechtsvorm en gelet op de strekking van de Wet Vpb 1969. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.

Op grond van hetgeen eiseres over het verband tussen de onder de feiten vermelde contracten heeft verklaard, is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een samenstel van transacties waarvan het economische resultaat is dat eiseres met betrekking tot de

B-aandelen de zekerheid had (behoudens een kredietrisico dat zij net als 'gewone' crediteuren loopt) dat zij het door haar in die aandelen geïnvesteerde bedrag van

€ 375.161.000 na een bepaalde tijd terug zou ontvangen. Met het samenstel van transacties wordt bewerkstelligd dat eiseres in de vorm van opbrengsten van B-aandelen rente op de door haar verstrekte geldlening ontving. De rechtbank neemt bij deze oordelen het volgende in aanmerking:

De Wet Vpb 1969 beoogt winsten (het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming), behaald door belastingplichtige lichamen zoals eiseres te belasten. De deelnemingsvrijstelling is een objectieve vrijstelling van vennootschapsbelasting. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank zou het in strijd komen met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 - en specifiek met de deelnemingsvrijstelling - om voordelen die feitelijk en economisch bezien de kenmerken van rente hebben vrij te stellen van vennootschapsbelasting. De stelling van eiseres dat met de structuur van een aparte B.V. in de vorm van [E B.V.] en gebruikmaking van de deelnemingsvrijstelling beoogd wordt te voorkomen dat er door renteaftrek mogelijk onverrekenbare verliezen ontstaan in die aparte B.V. ([E B.V.]) doet hieraan niet af. Doel van de deelnemingsvrijstelling is immers dubbele belastingheffing in deelnemingssituaties te voorkomen en niet om verliezen, die volgens de desbetreffende wettelijke bepalingen niet voor verrekening in aanmerking komen alsnog verrekenbaar te maken. De stellingen van eiseres dat zij niet heeft beoogd oude, voor

15 november 2007 ontstane verliezen in [B N.V.] alsnog te verrekenen en dat die oude verliezen tot op heden nog niet zijn verrekend, leiden niet tot een ander oordeel nu artikel 13 van de Wet Vpb 1969 niet ziet op verliesverrekening.

- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

- het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: