Rb. Zwolle-Lelystad, 31-07-2012, nr. 199980 / KZ ZA 12-122

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Locatie Zwolle

zaaknummer / rolnummer: 199980 / KZ ZA 12-122

Vonnis in kort geding van 31 juli 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[EISENDE PARTIJ] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[GEDAAGDE PARTIJ] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

advocaat mr. R. Klein te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 13 en de nagezonden producties 14 tot en met 25

- de producties 1 tot en met 33 van de zijde van [gedaagde partij]

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van [eisende partij]

- de pleitnota van [gedaagde partij].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [eisende partij] is een groothandel in verf, (schilders)gereedschappen en bijproducten. [eisende partij] levert haar producten aan zowel doe-het-zelfzaken in zuidwest- en midden-Nederland, als aan de professionele schildersmarkt via negen verkoopcentra verspreid over Zeeland, Noord-Brabant en Zuid-Holland.

[gedaagde partij] produceert verf en aanverwante producten. [eisende partij] levert vanaf medio jaren tachtig [gedaagde partij]-producten.

2.2. Op 17 juli 2009 is tussen partijen een raamovereenkomst en een bonusovereenkomst tot stand gekomen. De raamovereenkomst ziet op de distributie door [eisende partij] van [gedaagde partij]-producten door de vestigingen Breda, Tilburg, Roosendaal en Hardinxveld Giessendam. In de bonusovereenkomst zijn onder meer bonusafspraken gemaakt.

2.3. In verband met de uitbreiding van het distributiegebied van [eisende partij] rond haar vestigingen in Vlaardingen, Barendrecht en Moordrecht is op 22 respectievelijk 26 oktober 2009 een nieuwe raamovereenkomst ondertekend. In de nieuwe raamovereenkomst zijn tevens nieuwe bonusafspraken gemaakt. In de raamovereenkomst zijn - voor zover van belang - de volgende bepalingen opgenomen:

“3. Gezamenlijk verkoopplan [gedaagde partij] Bouwverven Prof. 2009-2014

o De doelstelling van het verkoopplan is het vergroten van de omzet en het volume van [gedaagde partij] Bouwverven.

o Noodzakelijke opleiding en training buiten- en binnendienst grossier door [gedaagde partij] Bouwverven.

o Voortzetting van het bezoeken van schildersbedrijven en opdrachtgevers volgens verkoopplan, zoals partijen al enkele jaren werken.

o Eénmaal per kwartaal aanreiken van verkoopcijfers en liters per hoofdgroep op vestigings- en klantniveau door grossier digitaal verstrekt.

Exacte afstemming gaat medio 2009 plaatsvinden.

o Eénmaal per maand management- en verkoopteamoverleg volgens verkoopplan met bijbehorende actielijst vanaf september 2009 inplannen.

o Tweemaal per jaar uitbrengen van een actiekrant door grossier, rekening houdend dat deze m.b.t. [gedaagde partij] producten niet wordt verspreid buiten het distributiegebied.

o Het nieuwe verkoopplan is uiterlijk eind november 2009 gereed m.b.t. Regio Tilburg, Breda, Roosendaal en Groot Rotterdam. De opzet zal overeenkomstig zijn met het verkoopplan zoals die afgelopen jaren van toepassing is geweest.

o Namens [gedaagde partij] Bouwverven is er minimaal 1 Fte werkzaam/actief in het werkgebied Tilburg/Breda.

o Namens [gedaagde partij] Bouwverven zijn er minimaal 1,4 Fte in de buitendienst werkzaam/actief in het werkgebied Groot Rotterdam.

o Namens [eisende partij] zijn er minimaal 2 Fte’s in de buitendienst werkzaam/actief in het werkgebied Groot Rotterdam.

[…]”

“4. Vergroten van inkoop en volume [gedaagde partij] Bouwverven Prof.

Aan het begin van elk kalenderjaar zullen partijen telkens een verkoopplan voor de professionele markt overeenkomen waarin de verkoopstrategie en omzetdoelstellingen zijn vastgelegd. […].”

In artikel 5 van de raamovereenkomst is bepaald:

“Regio Tilburg, Breda en Roosendaal:

Deze overeenkomst gaat in op 15 augustus 2009 en loopt t/m 31 december 2014, tenzij door één van partijen tenminste 12 maanden voor het verstrijken van de bepaalde tijd aan de andere partij is opgezegd.

Regio Groot Rotterdam:

Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 2010 voor de tijd van 5 jaar, tenzij door één van partijen tenminste 12 maanden voor het verstrijken van de bepaalde tijd aan de andere partij is opgezegd.

Streefdatum regio Moordrecht 2012:

Er wordt gestreefd deze overeenkomst in te laten gaan op 1 januari 2012 voor de tijd van 3 jaar, tenzij door één van partijen tenminste 12 maanden voor het verstrijken van de bepaalde tijd aan de andere partij is opgezegd.

[…]”

In artikel 10 lid 2 van de overeenkomst is bepaald:

“Geheimhouding vertrouwelijke informatie, ook na beëindiging van de overeenkomst (inhoud van de overeenkomst, bedrijfsinformatie, verkoopplannen, strategie, doelstellingen, projecties, product- en productontwikkelingsinformatie, commerciële informatie, formules, testgegevens, etc).”

2.4. Bij brief van 18 augustus 2011 hebben [eisende partij] en Akzo Nobel Decorative Paints Cluster Benelux de relaties van [eisende partij] op de hoogte gesteld van de voorgenomen overname van [eisende partij] door Akzo Nobel.

2.5. In verband met de voorgenomen overname heeft [gedaagde partij] bij brief van 22 augustus 2011 te kennen gegeven de samenwerking te moeten gaan heroverwegen.

2.6. Op 13 oktober 2011 is [eisende partij] overgenomen door een dochteronderneming van Akzo Nobel N.V. (hierna te noemen: Akzo Nobel). Bij brief van 21 december 2011 heeft [gedaagde partij] aangegeven dat zij het niet aanvaardbaar vindt dat met en door de overname (de uitvoering van) de raamovereenkomst in feite geschiedt met de grootste concurrent van [gedaagde partij]. Voor het geval tussen partijen geen regeling (met betrekking tot een eventuele overname van de vestigingen Rotterdam, Tilburg en Breda) wordt getroffen, heeft [gedaagde partij] aangegeven de raamovereenkomst op te zeggen met ingang van 1 februari 2012. In afwachting van een voorstel van [eisende partij] heeft [gedaagde partij] bij brief van 27 januari 2012 bericht de opzeggingsdatum te verlengen naar 1 april 2012. Bij brief van 10 mei 2012 schrijft [gedaagde partij] onder meer: “Zoals eerder aangegeven zullen wij gegeven onze belangen 1 juli 2012 als de uiterste datum hanteren voor het treffen van een regeling na onderhandelingen. Mocht op die datum geen overeenstemming zijn bereikt ter regeling van de door Akzo Nobels overname van [eisende partij] Verf ontstane situatie dan zullen wij vanaf die datum de distributieovereenkomst als beëindigd beschouwen op basis van de gedane opzegging.” Ten behoeve van (de voortgang van) de onderhandelingen is door partijen een geheimhoudingsovereenkomst getekend.

2.7. Bij brief van 27 juni 2012 bericht [gedaagde partij] aan Akzo Nobel:

“Wij hebben na ondertekening van de geheimhoudingsovereenkomst moeten constateren dat helaas in uw opstelling ten aanzien van overleg en een regeling niets is veranderd, u ook tekort schiet in de uitvoering van de geheimhoudingsovereenkomst, waardoor verdere vertraging optreedt en de toegezegde regeling derhalve niet zal kunnen worden bereikt, zeker niet voor 1 juli 2012.

Op grond van bovenstaande en onder verwijzing naar eerdere correspondentie is [gedaagde partij] daarom nu genoodzaakt u bij deze te berichten dat [gedaagde partij] met ingang van 1 juli 2012 de distributieovereenkomst middels opzegging beëindigt.”

2.8. [eisende partij] heeft schriftelijk geprotesteerd tegen de opzegging en tegen de termijn van opzegging.

2.9. [gedaagde partij] heeft de levering van haar producten aan [eisende partij] gestaakt en klanten van [eisende partij] actief benaderd met de mededeling dat haar producten verkrijgbaar zijn bij [S] B.V., [D] B.V. en [V] B.V.

3. Het geschil

3.1. [eisende partij] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 25.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde partij] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen:

1. [gedaagde partij] zal veroordelen om de overeenkomst met [eisende partij] vanaf 1 juli 2012 op correcte wijze na te komen en na die datum geplaatste orders aan haar uit te leveren;

2. [gedaagde partij] zal veroordelen om met onmiddellijke ingang te stoppen met de uitlevering van [gedaagde partij]-producten aan andere partijen in het beschermde distributie-gebied van [eisende partij];

3. [gedaagde partij] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk opgave te doen aan [eisende partij] van de afnemers in het distributiegebied van [eisende partij] die zij over de wisseling van distributeur heeft bericht, en deze afnemers binnen deze zelfde termijn op haar briefpapier een rectificatiebrief te sturen met een tekst als geformuleerd in productie 12;

4. [gedaagde partij] zal veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis haar website, waarop mededeling wordt gedaan van de wisseling van distributeur aan te passen in die zin dat het bericht verwijderd wordt en gerectificeerd door middel van de als productie 13 overgelegde tekst;

5. [gedaagde partij] zal veroordelen in de proceskosten.

3.2. [gedaagde partij] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Van een spoedeisend belang van [eisende partij] bij haar vordering is in voldoende mate gebleken.

4.2. Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat de raamovereenkomst nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht, meer in het bijzonder met artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) en/of artikel 6 lid 1 Mededingingswet, op grond waarvan overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen twee of meer ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt, verboden zijn, waarbij voor het bepaalde in artikel 101 lid 1 VwEU nog geldt dat daarmee de tussenstaatse handel ongunstig kan worden beïnvloed.

4.3. In reactie op dit verweer van [gedaagde partij] heeft [eisende partij] slechts aangevoerd dat op de relatie [gedaagde partij] als producent en [eisende partij] als distributeur de groepsvrijstelling van toepassing is.

4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is bepaald niet uit te sluiten dat de bodemrechter, later oordelende, [gedaagde partij] zal volgen in haar verweer dat de raamovereenkomst na de overname van [eisende partij] door (indirect) Akzo Nobel nietig is (geworden) wegens strijd met mededingingsrechtelijke regels, zoals het in artikel 6 lid 1 Mededingingswet opgenomen verbod van overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Aangenomen moet immers worden dat [eisende partij] en Akzo Nobel als behorende tot dezelfde economische eenheid moeten worden beschouwd, nu Akzo Nobel (indirect) houder is van 100% van de aandelen van [eisende partij]. Vast staat voorts dat Akzo Nobel en [gedaagde partij] concurrerende ondernemingen zijn. Voortzetting van de raamovereenkomst zou er, gezien de daarin opgenomen bepalingen met betrekking tot het periodiek te houden overleg, het delen van verkoopcijfers, etcetera, toe leiden dat Akzo Nobel op de hoogte zou raken van strategische informatie betreffende [gedaagde partij] en daarop kan inspelen, waardoor de mededinging op de markt wordt beperkt.

Na de overname van de aandelen van [eisende partij] door (indirect) Akzo Nobel is van een (verticale) distributierelatie waarvoor een groepsvrijstelling geldt niet langer sprake. [gedaagde partij] stelt in dit verband terecht dat Akzo Nobel na de overname zowel concurrent als distributeur van [gedaagde partij] is geworden en dat een dergelijke constructie niet onder de groepsvrijstelling kan worden vervat.

4.5. Voorts is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde partij] gehouden zou zijn de overeenkomst - zij het indirect - voort te zetten met haar grootste concurrent. De consequentie van deze voortzetting zou immers zijn dat deze concurrent bij naleving van de overeenkomst (bijvoorbeeld door het delen van cijfers, het verplichte maandelijkse overleg etcetera) op de hoogte zal raken van strategische bedrijfsinformatie. Dat samenwerking als geregeld in de overeenkomst in de praktijk niet (goed) mogelijk is blijkt wel uit een als productie 13 door [gedaagde partij] overgelegde e-mail van de heer [K], bestuurder van [eisende partij], aan de heer [Kl] van [gedaagde partij], waarin de heer [K] onder verwijzing naar mededingingsrechtelijke regels laat weten niet te kunnen voldoen aan het verzoek van [gedaagde partij] om verstrekking van de verkoopgegevens met betrekking tot de [gedaagde partij] relaties in het werkgebied van [eisende partij].

Daarbij komt nog dat onontkoombaar is dat de producent zich bij een constructie als hier aan de orde - terecht - zal afvragen of de distributeur de belangen van de producent behartigt of de belangen van de - met de producent concurrerende - (indirecte) aandeelhouder.

Gelet op de omstandigheid dat een goede samenwerking vanaf het moment van de overname niet goed mogelijk is (geweest), is beëindiging van de overeenkomst met ingang van 1 juli 2012 niet onredelijk. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [eisende partij] had kunnen voorzien dat [gedaagde partij] de overeenkomst na de overname van [eisende partij] door (indirect) Akzo Nobel op korte termijn zou beëindigen. Voorts is [eisende partij] ruimschoots voor de daadwerkelijke beëindiging van het voornemen daartoe in kennis gesteld en gemaand tot een oplossing te komen.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorzieningen niet toewijsbaar zijn. Bespreking van de overige verweren, met name de gestelde tekortkomingen door [eisende partij] zal daarom achterwege worden gelaten.

4.6. [eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij] worden begroot op:

- griffierecht € 575,00

- salaris advocaat 904,00

Totaal € 1.479,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij] tot op heden begroot op € 1.479,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2012.