HR, 13-11-2009, nr. 08/04875

[Verzoekster 2] is eigenaar van een perceel grond met kassen, gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Rijnsburg, sectie [A], nummer [001], groot 55 are (hierna: het perceel). Voor het gebied, waartoe dit perceel behoort, is door de Gemeente het bestemmingsplan Frederiksoord-Zuid in procedure gebracht. Daarin is voor het perceel de bestemming wonen voorzien.

Bij besluit van 27 oktober 2005 van de gemeenteraad van de toenmalige gemeente Rijnsburg is het perceel aangewezen als grond waarop de art. 10–24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn.

Bij akte van 27 februari 2007 heeft [verzoekster 2] als eigenaar een recht van hypotheek en pand op het perceel gevestigd ten gunste van Wavas; de akte van vestiging is op 28 februari 2007 ingeschreven ten kantore van de dienst van het kadaster en de openbare registers (deel 52464 nr. 126). In de hypotheekakte staat dat de hypotheek is verleend tot een bedrag van in totaal € 1.393.600,- (inclusief een bedrag voor rente en kosten) en ‘tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser en/of de met haar verbonden groepsmaatschappijen, blijkens hun administratie van de schuldenaar uit hoofde van te verstrekken of reeds verstrekte geldleningen, onverschuldigde betalingen dan wel uit welke andere hoofde ook, te vorderen heeft of mocht hebben, aan partijen genoegzaam bekend.’

[Verzoekster 2] heeft het perceel reeds tweemaal eerder verhypothekeerd, ten gunste van Damplan Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna: Damplan) respectievelijk Wavas. Deze rechtshandelingen zijn op een daartoe strekkend verzoek van de Gemeente door de rechtbank 's‑Gravenhage nietig verklaard. Het tegen die beslissing door Wavas c.s. ingestelde hoger beroep is bij eindbeschikking van 24 april 2008 van het hof 's‑Gravenhage verworpen3..

De Gemeente heeft naar aanleiding van kadastrale recherche kennis genomen van de hypotheekakte van 27 februari 2007. Zij heeft Wavas c.s. verzocht om toezending van een kopie van de overeenkomst(en) die aan de hypotheekakte ten grondslag ligt (liggen). Wavas c.s. hebben aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

Bij verzoekschrift van 16 mei 20074. heeft de Gemeente de rechtbank 's‑Gravenhage verzocht de in het verzoekschrift bedoelde rechtshandelingen, in het bijzonder het gevestigde hypotheek- en pandrecht van 27 februari 2007, ingeschreven op 28 februari 2007, en de onderliggende overeenkomsten c.q. rechtshandelingen met betrekking tot het in het verzoekschrift genoemde perceel (kadastraal bekend gemeente Rijnsburg, sectie [A], nummer [001]) nietig te verklaren.

De Gemeente heeft aan haar verzoek — onder meer — ten grondslag gelegd dat de overeenkomst tot vestiging van pand en hypotheek en de rechtshandelingen die daaraan ten grondslag liggen verricht zijn met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie. De Gemeente gaat ervan uit dat er — net zoals volgt uit de hypotheekakte van 8 juli 2005 (ingeschreven op 11 juli 2005) — een ontwikkelingsovereenkomst en een aanvullende overeenkomst tussen [verzoekster 2] en Wavas zijn gesloten. Zij beroept zich daarbij op een bespreking die op 6 oktober 2006 heeft plaatsgevonden tussen medewerkers van de Gemeente en de bestuurders van Wavas, waarbij laatstgenoemden hebben aangegeven ontwikkelingsovereenkomsten met grondeigenaren te sluiten (zich ‘in te kopen’) teneinde een grondpositie te verwerven in het gebied waarin de Gemeente voorkeursrechten heeft gevestigd. Bedoelde rechtshandelingen doorkruisen het beleid van de Gemeente in deze. Immers is met de vestiging van het voorkeursrecht beoogd dat de Gemeente een eerste recht van koop op de in het besluit betrokken gronden verkrijgt. Daarnaast beoogt de Gemeente middels de vestiging van het gemeentelijk voorkeursrecht een actief grondbeleid te voeren bij de uitvoering van de plannen in het aangewezen gebied.

Voorts blijkt, nog steeds volgens de Gemeente, uit de inhoud van de hypotheekakte dat Wavas als hypotheekhouder is gerechtigd over te gaan tot executoriale verkoop van het perceel wanneer [verzoekster 2] enige uit de hypotheekovereenkomst voortvloeiende verplichting niet kan nakomen. Aangezien executoriale verkoop is vrijgesteld van de aanbiedingsplicht aan de Gemeente krachtens art. 10 lid 2 onder e Wvg kan op deze wijze het voorkeursrecht worden omzeild5..

Wavas c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De mondelinge behandeling, waarbij Wavas c.s. niet aanwezig waren, heeft op 18 juni 2007 plaatsgehad.

Bij tussenbeschikking van 1 augustus 2007 heeft de rechtbank Wavas c.s. bevolen de aan de hypotheekakte ten grondslag liggende overeenkomst(en) in het geding te brengen. Daarbij heeft de rechtbank partijen in het vooruitzicht gesteld dat, als Wavas c.s. aan dit bevel geen gevolg zouden geven, zij ervan zal uitgaan dat uit de bedoelde overeenkomsten volgt dat het recht van hypotheek en de onderliggende overeenkomst(en) afbreuk doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente, en dat zij alsdan het verzoek van de Gemeente zal toewijzen.

Nadat beide partijen een akte hadden genomen en Wavas c.s. zich daarin onder meer hadden beroepen op zwaarwichtige redenen als bedoeld in art. 22 Rv, heeft de rechtbank bij beschikking van 19 december 2007 geoordeeld dat niet is gebleken van zwaarwichtige redenen die de weigering van Wavas c.s. om de gevraagde informatie te verschaffen rechtvaardigen, en heeft zij het verzoek van de Gemeente toegewezen. De rechtbank heeft nietig verklaard de hypotheekovereenkomst van 27 februari 2007 met betrekking tot het bij [verzoekster 2] in eigendom zijnde perceel, kadastraal bekend gemeente Rijnsburg sectie [A], nummer [001], alsmede de onderliggende overeenkomst(en) met betrekking tot voornoemd perceel.

Bij beroepschrift van 18 maart 2008 zijn Wavas c.s. bij het hof 's‑Gravenhage van de beschikkingen van 1 augustus en 19 december 2007 in hoger beroep gekomen. Wavas c.s. hebben zeven gronden voor vernietiging van de beschikking aangevoerd, welke door de Gemeente zijn bestreden. Op 30 juni 2008 heeft — buiten (de aangekondigde) afwezigheid van Wavas c.s. — de mondelinge behandeling plaatsgehad.

Bij beschikking van 21 augustus 2008 heeft het hof het beroep verworpen. Daartoe heeft het — onder meer — als volgt overwogen:

Wavas c.s. hebben tijdig6. cassatieberoep doen instellen tegen de beschikking van het hof van 21 augustus 2008. De Gemeente heeft verweer gevoerd.

Het cassatierekest omvat zeven middelen, genummerd 1–7.

Het eerste middel klaagt dat het hof in rov. 3.3 in strijd met art. 26 Wvg en art. 150 jo art. 284 Rv stelplicht en bewijslast niet bij de Gemeente heeft gelegd, maar Wavas c.s. bewijs van hun betwistingen heeft opgedragen.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het suggereert, heeft het hof stelplicht en bewijslast met betrekking tot de omstandigheid dat sprake is van rechtshandelingen die aan het gemeentelijk voorkeursrecht afbreuk doen, wel degelijk en uitdrukkelijk bij de Gemeente gelegd (zie rov. 3.1: ‘Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv, dat ingevolge artikel 284, eerste lid, Rv in deze verzoekschriftprocedure van overeenkomstige toepassing is, rust de bewijslast dat de gestelde overeenkomsten afbreuk doen aan haar voorkeursrecht op de Gemeente.’). Zonder aan die op de Gemeente rustende stelplicht en bewijslast af te doen, heeft het hof in rov. 3.3 geoordeeld dat Wavas c.s. onvoldoende feitelijke gegevens hebben verstrekt ter motivering van hun betwisting van de stellingen van de Gemeente, en is het om die reden van de juistheid van die stellingen uitgegaan. Aldus heeft het hof, anders dan het middel betoogt, geen bewijs opgedragen aan Wavas c.s., maar slechts uitvoering gegeven aan het voorschrift van art. 149 lid 1 Rv, dat impliceert dat een partij slechts door een voldoende betwisting van de door haar wederpartij gestelde feiten kan voorkomen dat de rechter deze feiten als vaststaand moet aannemen.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten gunste van de Gemeente heeft beslist, hoewel de Gemeente geen bewijs heeft geleverd en zij daartoe wel de opdracht had gekregen. Daarbij wijst het middel erop dat Wavas c.s. de in de visie van het hof zelf voor het door de Gemeente te leveren bewijs onontbeerlijke overeenkomsten niet hebben overgelegd, dat bij die stand van zaken de juistheid van de stellingen van de Gemeente niet kan worden vastgesteld en dat het hof blijkens rov. 3.2 dan ook niet in staat was een inhoudelijke uitspraak over de juistheid van de stellingen van de Gemeente te doen (‘Indien dit juist is, (…)’).

Het middel kan niet tot cassatie leiden. In rov. 3.1 heeft het hof de Gemeente geen bewijs opgedragen, maar slechts geconstateerd dat de bewijslast rust op de Gemeente. Waar Wavas c.s. hun betwisting van de stellingen van de Gemeente naar het oordeel van het hof niet voldoende hebben onderbouwd, moest het hof (op grond van art. 149 lid 1 Rv) van de juistheid van die stellingen uitgaan en behoefden die stellingen geen nader bewijs (rov. 3.3).

Ook voor zover het middel ten betoge strekt dat het hof ongemotiveerd, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan de bezwaren van Wavas c.s. tegen de door de rechtbank bevolen overlegging van de aan de hypotheekakte ten grondslag liggende overeenkomst(en), kan het niet tot cassatie leiden, reeds omdat het middel niet uitwerkt waarom zulks het geval zou zijn. Overigens wijs ik erop dat het hof zich in rov. 3.3 wel degelijk rekenschap heeft gegeven van het standpunt van Wavas c.s. dat hun privacy zich tegen de gevorderde overlegging van stukken verzet, maar in dat (enkele) beroep van Wavas c.s. op hun privacy, mede gelet op de mogelijkheden die de art. 27 en 29 Rv hun bieden, geen gewichtige redenen voor hun verzet tegen die overlegging heeft kunnen ontwaren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Het derde middel betoogt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het verzoek van de Gemeente in overeenstemming is met doel en strekking van art. 26 Wvg en overigens voldoet aan de daarin gestelde eisen voor toewijsbaarheid. Het hof heeft verzuimd te onderzoeken welk belang de Gemeente bij haar verzoek heeft en of het rechtmatig is dat de Gemeente dit verzoek doet. Daarbij wijst het middel erop dat het hof de rechtmatigheid van het verzoek aan de hand van art. 6:162 BW en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur had moeten toetsen.

Voor zover het middel klaagt dat het hof het belang van de Gemeente bij haar verzoek niet heeft onderzocht, gaat het mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting uit. Tót 1 september 2002 bepaalde art. 26 lid 1 Wvg:

De woorden ‘het belang van de gemeente bij’ zijn bij de wijzigingswet van 14 juni 2002, Stb. 326, geschrapt. In de memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State7. wordt hierover het volgende opgemerkt:

Overigens verwijst het middel niet naar reeds in de feitelijke instanties door Wavas c.s. betrokken stellingen waaruit zou voortvloeien dat het verzoek van de Gemeente niet toewijsbaar zou zijn, omdat het in strijd met art. 6:162 BW en meer in het bijzonder met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou zijn gedaan. Weliswaar verwijst het middel in algemene zin naar ‘(h)et beroepschrift zijdens Wavas en [verzoekster 2] in deze’ en het daarin ontwikkelde en op ‘(h)et recht op zelfrealisatie’ gebaseerde verweer, maar dat verweer is door het hof in rov. 3.3 als onvoldoende geadstrueerd verworpen (‘(…) en dat [verzoekster 2] samen met WAVAS op het perceel woningbouw wil realiseren. Zij hebben echter nagelaten een en ander nader te concretiseren of te onderbouwen.’).

Volgens de klacht van het vierde middel is vernietiging van een overeenkomst tot vestiging van hypotheek in strijd met art. 26 Wvg en is de beslissing van het hof overigens in strijd met het recht. Het middel voert daartoe — mede blijkens de daarop gegeven toelichting — aan dat rechtshandelingen die een hypotheek doen vestigen niet op grond van art. 26 Wvg kunnen worden nietig verklaard, omdat

Ik begrijp het middel aldus dat het de hypotheekovereenkomst (de zakelijke overeenkomst waarbij hypotheek wordt verleend) op het oog heeft8.. Daarop wijst mijns inziens de gehanteerde formulering (‘overeenkomst tot vestiging van hypotheek’ en ‘rechtshandelingen, die hypothecaire zekerheid doen vestigen’), terwijl het middel aldus ook aansluit bij de door de rechtbank uitgesproken en door het hof bekrachtigde nietigverklaring: de rechtbank heeft daarbij onderscheiden tussen de onderliggende (obligatoire) overeenkomst(en) enerzijds en ‘de hypotheekovereenkomst van 27 februari 2007 (…)’ anderzijds.

Het eerste argument is niet beslissend. De inbreuk die bij nietigverklaring van een hypotheekovereenkomst wordt gemaakt op het recht van de eigenaar om over zijn eigendom te beschikken (en meer in het bijzonder om daarop beperkte zakelijke rechten te doen vestigen), is niet groter dan die welke uitgaat van de gelding van het voorkeursrecht als zodanig, welk recht op grond van art. 10 lid 1 Wvg immers aan (vrije) vervreemding in de zin van art. 1 onder a (oud9.) Wvg (‘de overdracht in eigendom of de toedeling van een onroerende zaak alsmede de overdracht of toedeling dan wel vestiging van een recht van opstal, erfpacht, beklemming of vruchtgebruik, waaraan een onroerende zaak is onderworpen’) in de weg staat.

Ook het tweede argument is niet dwingend. Zo vrijwaart de rechtszekerheid die aan het stelsel van vestigen van zakelijke rechten ten grondslag ligt, die rechten niet van teloorgaan als gevolg van nietigverklaring van de onderliggende (obligatoire) overeenkomst: waar in geval van nietigverklaring van de obligatoire overeenkomst die (mede) tot hypotheekverlening verplicht de titel aan de hypotheekverlening komt te ontvallen, kan ook het reeds gevestigde recht van hypotheek niet voortbestaan10.. In verband met het accessoire karakter van het recht van hypotheek kan dit laatste overigens evenmin, als de rechtsverhouding (schuld) tot zekerheid waarvan het recht van hypotheek strekt, een einde neemt (art. 3:7 jo art. 3:82 BW)11.. Dat aan het door het middel bedoelde beginsel van de rechtszekerheid geen absolute betekenis toekomt, blijkt ook hieruit dat het BW (met het oog op de aan de openbare registers te stellen eisen van betrouwbaarheid) weliswaar beperkingen stelt aan de mogelijkheid om bij buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte te vernietigen (art. 3:50 lid 2 BW), maar dat zulks de mogelijkheid van een vernietiging door een rechterlijke uitspraak onverlet laat (vergelijk art. 3:49 BW). In verband met dit laatste voorziet art. 3:17 lid 1 onder f in de mogelijkheid de instelling van een rechtsvordering ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die de toestand van een registergoed betreft (en dus ook een rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot een registergoed) in de openbare registers in te schrijven12..

Mogelijk is het argument van de rechtszekerheid ontleend aan HR 9 april 1999, NJ 2000, 688, m.nt. WMK, waarin ‘de rechtszekerheid die wordt beoogd met de, in Boek 3, Titel 2, neergelegde, regeling betreffende inschrijving van rechtsfeiten in de openbare registers’ weliswaar een rol speelde, maar slechts in verband met de beslissing dat een posterieur voorkeursrecht niet via de route van een verzoek tot nietigverklaring tegen een anterieure inschrijving in de openbare registers in stelling kan worden gebracht13.. Overigens overwoog de Hoge Raad in rov. 5.3 van diezelfde beschikking dat ‘de bepaling (art. 26 Wvg; LK) in het bijzonder ertoe strekt de gemeente de bevoegdheid te verschaffen de nietigheid in te roepen van handelingen waardoor afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente zonder dat de in art. 3:17 lid 1 onder a bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed verandering ondergaat, zoals bijvoorbeeld de overeenkomst waarbij de rechthebbende aan een ander de ‘economische eigendom’ van het goed verschaft.’, maar die overweging impliceert naar mijn mening niet dat rechtshandelingen waardoor de rechtstoestand van het desbetreffende registergoed wél verandering ondergaat, categorisch aan de toepassing van art. 26 Wvg zouden zijn onttrokken. Daarop wijst niet alleen de niet-exhaustieve formulering van de geciteerde overweging (‘in het bijzonder’), maar ook de omstandigheid dat de Hoge Raad die overweging (mede) heeft gebaseerd op een passage uit de wetsgeschiedenis die nu juist benadrukt dat art. 26 Wvg in zijn sedert 17 juli 199614. geldende versie op alle rechtshandelingen met de in lid 1 bedoelde kennelijke strekking van toepassing is.

Ook het derde argument gaat niet op. Vernietiging van de hypotheekovereenkomst (de hypotheekakte) impliceert niet ook de vernietiging van de onderliggende obligatoire overeenkomst. Mogelijk doelt het middel hier op de bekrachtiging van de nietigverklaring van de obligatoire overeenkomst(en) die rechtbank en hof niet onder ogen hebben gehad, omdat Wavas c.s. hebben geweigerd die overeenkomst(en) over te leggen. Nog daargelaten dat de kwestie van de nietigverklaring van een of meer aan de rechter niet (volledig) bekende obligatoire overeenkomsten losstaat van de vraag of nietigverklaring van hypotheekovereenkomsten op grond van art. 26 Wvg mogelijk is, kan naar mijn mening niet met vrucht over onbekendheid van de rechter met de inhoud van (en de partijen bij) die obligatoire overeenkomst(en) worden geklaagd, in een situatie als de onderhavige waarin de rechter de stellingen van de ene partij over inhoud en strekking van de desbetreffende overeenkomst(en) (en de daarbij betrokken partijen) bij ontbreken van een voldoende betwisting door de andere partij als vaststaand heeft moeten aannemen.

Ten slotte faalt ook het vierde argument. Art. 26 Wvg is in zijn reikwijdte niet beperkt tot de rechtshandelingen die art. 10 lid 1 Wvg blokkeert; de bepaling komt daarentegen pas in beeld in situaties waarin art. 10 lid 1 Wvg op de betrokken rechtshandeling geen vat heeft.

Volledigheidshalve wijs ik erop dat zich in de lagere rechtspraak een bestendige lijn lijkt te hebben ontwikkeld, volgens welke het verstrekken van een hypotheekrecht op met een voorkeursrecht belaste grond tot een vernietiging van de hypotheekakte kan leiden, niet alleen als de zekerheid wordt verstrekt aan de ontwikkelaar, maar ook wanneer deze wordt verstrekt aan een derde in verband met een geldlening van die derde aan de ontwikkelaar15.. Littooij en Mus onderscheiden in die rechtspraak twee argumenten voor vernietiging: in de eerste plaats het argument dat de hypotheek deel is van een algehele voor vernietiging in aanmerking komende constructie (het ‘constructieargument’), in de tweede plaats het argument dat, in geval van verzuim van de grondeigenaar, een executieverkoop de positie van de gemeente in verband met de vrijstelling van art. 10 lid 2 onder e Wvg kan doorkruisen (het ‘verzuimargument’).

Littooij en Mus zijn over beide argumenten kritisch, maar achten in het uitzonderlijke geval van een door een kunstmatig verzuim teweeggebrachte executieveiling die bovendien door het ‘rondpompen’ van geld wordt gemanipuleerd, een vernietiging van de hypotheek als onverbrekelijk deel van de constructie mogelijk16.. Meer in het algemeen betwijfelen zij echter de validiteit van het ‘constructieargument’, omdat hypotheken slechts strekken tot zekerheid en niet leiden tot overdracht van beschikkingsmacht of economisch belang17.. Met deze redenering, wat daarvan overigens zij, wordt mijns inziens de kern van het ‘constructieargument’ miskend; het gaat er niet om of hypotheken op zichzelf tot enige overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang leiden, maar of het geheel van de constructie waarvan zij onderdeel vormen enigerlei overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang impliceert. Tegen het ‘verzuimargument’ voeren beide schrijvers aan

Ook op deze tegenargumenten valt mijns inziens het nodige af te dingen. Dat de intenties van partijen niet beslissend zijn, neemt niet weg dat bij een objectieve beoordeling van (het geheel van) de betrokken rechtshandeling(en) het risico van een executieverkoop en de gevolgen daarvan voor de voorkeurspositie van de gemeente wel degelijk een rol kunnen spelen. Voorts impliceert het gegeven dat het voorkeursrecht als zodanig niet aan een openbare executoriale verkoop in de weg staat, allerminst dat met betrekking tot rechtshandelingen die in een zodanige verkoop zouden kunnen uitmonden, óók art. 26 Wvg geen rol zou kunnen spelen. Daarbij ware meer in het algemeen te bedenken dat art. 26 Wvg pas in beeld komt als het voorkeursrecht (c.q. art. 10 lid 1 Wvg) geen vat op de betrokken rechtshandeling heeft. Dat de genoemde beschikking van de Hoge Raad niet impliceert dat rechtshandelingen die een verandering van de rechtstoestand van een registergoed met zich brengen categorisch buiten het bereik van art. 26 Wvg vallen, kwam hiervóór (onder 2.9) al aan de orde.

Ook Haccou19. acht een vernietiging van een hypotheek op grond van art. 26 Wvg niet principieel onmogelijk. Volgens hem komt een hypotheek voor vernietiging in aanmerking als uit de vorm en inhoud van de geldleningsovereenkomst en de hypotheekakte, al dan niet in relatie tot verdere omstandigheden, moet worden afgeleid dat van ‘ontduiking’ van het voorkeursrecht sprake is.

Ten slotte wijs ik op HR 27 juni 2008, NJ 2009, 79, m.nt. P.C.E. van Wijmen, BR 2008, nr. 140, m.nt. E.W.J. de Groot, waarin onder meer een klacht, gericht tegen de nietigverklaring van een hypotheekverlening, met toepassing van art. 81 RO werd verworpen. Annotator Van Wijmen noemt het in zijn noot onder 6 ‘logisch dat overeenkomsten of rechtshandelingen ter uitvoering van de vernietigde overeenkomst die strekte tot uitholling van de gemeentelijke voorkeurspositie ook niet in stand kunnen blijven. Men zou zelfs kunnen betogen dat daaraan de causa is ontvallen.’

Voor zover in de toelichting op middel 4 nog wordt geklaagd dat het hof niet is ingegaan op de grieven a, b en c, kan het niet tot cassatie leiden. De grief onder a betoogt dat vernietiging van de overeenkomsten in strijd is met art. 1 EP en art. 14 Grondwet. Dat betoog is door het hof in de rov. 3.6 en 3.7 verworpen. Grief b houdt in dat de vernietigde rechtshandelingen onbepaald zijn en dat de rechtbank rechtshandelingen heeft vernietigd zonder van de aard, het karakter en de inhoud daarvan kennis te hebben genomen. Ook aan die grief is het hof niet voorbijgegaan. Na in rov. 3.3 te hebben geoordeeld dat Wavas c.s. de in rov. 3.2 weergegeven stellingen van de Gemeente, die, indien zij juist zijn, naar het oordeel van het hof impliceren dat de ‘constructie welke bestaat uit de overeenkomst(en) die ten grondslag ligt/liggen aan de hypotheekovereenkomst en de hypotheekovereenkomst zelf afbreuk (doen) aan het voorkeursrecht van de Gemeente om de percelen aan te kopen’, onvoldoende hebben betwist en het hof dus van de juistheid van die stellingen moet uitgaan, heeft het hof in rov. 3.4 geoordeeld dat de overeenkomsten die afbreuk doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente daarmee (met het oog op de toepassing van art. 26 Wvg) ‘ook voldoende bepaald zijn’. Grief c, ten slotte, betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft meegewogen dat het verzoek van de Gemeente (mede) strekt tot vernietiging van rechtshandelingen in de toekomst en ook voorts onbepaald en derhalve onrechtmatig is. Voor zover de grief over onbepaaldheid van de vernietigde overeenkomsten klaagt, ligt een verwerping daarvan besloten in (de hiervoor reeds geciteerde) rov. 3.4, waarin het hof uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat de betrokken overeenkomsten ‘voldoende bepaald’ zijn. Voorts ligt in de overwegingen van het hof besloten dat het hof het verzoek van de Gemeente en de nietigverklaring door de rechtbank heeft opgevat als slechts betrekking hebbende op de hypotheekovereenkomst van 27 februari 2007 en de daaraan de ten grondslag liggende (en dus niet toekomstige maar reeds bestaande) overeenkomst(en).

Middel 5 behelst de klacht dat het hof in strijd met het doel en de strekking van de Wvg heeft geoordeeld dat de Gemeente als niet-partij recht heeft op inzage in de door Wavas en [verzoekster 2] gesloten overeenkomsten, althans dat Wavas en [verzoekster 2] verplicht zijn door hen gesloten overeenkomsten aan de Gemeente te verstrekken.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Gemeente als niet-partij in algemene zin ‘recht’ heeft op inzage in de door Wavas en [verzoekster 2] gesloten overeenkomsten, en evenmin dat Wavas en [verzoekster 2] heel in het algemeen verplicht zijn door hen gesloten overeenkomsten aan de Gemeente te verstrekken, maar slechts consequenties verbonden aan het feit dat Wavas en [verzoekster 2] zich, door te weigeren die overeenkomsten in het geding te brengen, de stellingen van de Gemeente over inhoud en strekking van die overeenkomsten onvoldoende hebben betwist. Voor het overige verwijs ik naar hetgeen hiervóór (onder 2.3) reeds werd uiteengezet.

Middel 6 klaagt dat het hof ten onrechte de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de vernietiging van toekomstige overeenkomsten in stand gelaten.

De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel betoogt, zijn bij de beschikking van de rechtbank geen toekomstige overeenkomsten vernietigd. De rechtbank heeft, naast de hypotheekovereenkomst van 27 februari 2007, slechts de onderliggende overeenkomst(en) met betrekking tot het litigieuze perceel nietig verklaard. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank blijkens rov. 1.6 niet anders opgevat, waarbij overigens kanttekening verdient dat de uitleg van die beschikking aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

Dat, zoals in de toelichting op het middel voorts wordt betoogd, de vernietiging van de hypotheekakte onbegrijpelijk zou zijn nu dit accessoire (hypotheek)recht immers mede strekt tot zekerheid van toekomstige vorderingen van Wavas, vorderingen die ten tijde van het toewijzen van het verzoek opeisbaar konden zijn, kan ik niet volgen. Aan een vernietiging van een hypotheekovereenkomst op grond van haar kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie behoeft immers niet in de weg te staan dat de verleende hypotheek mede strekt tot zekerheid voor vorderingen uit overeenkomsten die (nog) niet op grond van art. 26 Wvg zijn nietig verklaard.

Middel 7 betoogt dat het hof ten onrechte, althans in strijd met art. 1 EP heeft geoordeeld dat vernietiging van de rechtshandelingen van Wavas en [verzoekster 2] in casu kan plaatsvinden in het algemeen belang.

Blijkens de daarop gegeven toelichting steunt het middel op de gedachte dat het hof ‘geen kennis van aard, omvang en inhoud van de vernietigde rechtshandelingen (heeft)’, dat het zich niet door de ware, maar louter door op processsuele gronden aangenomen feiten heeft laten leiden, dat in werkelijkheid niet van fraus legis maar van een legitiem oogmerk van toegelaten zelfrealisatie sprake was en dat vernietiging van de betrokken rechtshandelingen om die redenen niet in het algemeen belang heeft kunnen plaatsvinden. Daarmee miskent het middel dat ook op gedingen waarin op art. 1 EP een beroep wordt gedaan, de reguliere, nationale procesregels, waaronder de regel dat de rechter niet voldoende weersproken stellingen in beginsel als vaststaand zal moeten aannemen, van toepassing zijn, behoudens voor zover die regels zelf wegens strijd met hogere rechtsregels buiten toepassing moeten blijven. Dat de bepaling van art. 149 lid 2 Rv met hoger recht (waaronder art. 6 EVRM) in strijd zou zijn, is in cassatie — terecht — niet betoogd. Het hof heeft dan ook geen rechtsregel van hogere orde geschonden door op grond van de onvoldoende betwiste stellingen van de Gemeente aan te nemen dat de litigieuze rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie en dat bij die stand van zaken de litigieuze rechtshandelingen in het algemeen belang dienen te worden vernietigd. Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Dat het wettelijk voorkeursrecht, ook los van de processuele verwikkelingen als gevolg waarvan de toetsing aan het algemeen belang volgens het middel niet correct zou zijn verlopen, met art. 1 EP zou conflicteren, wordt door het middel overigens — terecht — niet betoogd. De inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden, voorzien in art. 26 Wvg, dient een publiek belang, terwijl niet kan worden gezegd dat daarbij geen ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu is getroffen. Zowel de Hoge Raad als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben zich uitdrukkelijk in die zin uitgelaten. De Hoge Raad oordeelde in 200020.:

In haar uitspraak van 21 augustus 2002 (LJN AE6739) overwoog de Afdeling:

Beide hiervóór (onder 2.17) genoemde uitspraken betreffen weliswaar art. 26 Wvg in zijn tot 1 september 2002 geldende versie, maar er is mijns inziens geen goede grond met betrekking tot het huidige art. 26 Wvg anders te oordelen. Bij de totstandkoming van het huidige art. 26 Wvg is de relatie met art. 1 EP expliciet aan de orde geweest en heeft de (initiatief)wetgever zich rekenschap van de implicaties van art. 1 EP gegeven, zonder dat dit aan de totstandkoming van het gewijzigde art. 26 Wvg in de weg heeft gestaan. In de nota naar aanleiding van het verslag22. wordt opgemerkt:

Daarbij komt dat de in 2002 in werking getreden wijzigingen, alhoewel zij enige verdere inperking impliceerden van de mogelijkheden van de grondeigenaar om, buiten het geval van vervreemding, beschikkingsmacht over en economisch belang bij de grond aan derden over te dragen, niet van dien aard waren dat zij de tot dan volgens de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bestaande ‘fair balance’ hadden kunnen verstoren. Hetgeen de Hoge Raad en de Afdeling in de hiervóór (onder 2.17) geciteerde uitspraken (in rov. 3.6 respectievelijk onder 2.10) hebben overwogen, doet, ook in het licht van die verdere inperking, nog altijd opgeld. Ook onder vigeur van het gewijzigde art. 26 Wvg geldt dat niets eraan in de weg staat dat de grondeigenaar de grond gebruikt en exploiteert als voorheen en in beginsel ook zelf de beoogde bestemming van de grond realiseert. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat, waar een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang onderdeel vormt van constructies die erop zijn gericht de grondeigenaar te laten delen in een toekomstige (zo niet speculatieve) en met de realisatie van de beoogde bestemming samenhangende prijsontwikkeling (die de Wvg juist beoogt te voorkomen), het belang om van een zodanige prijsontwikkeling te profiteren in het kader van art. 1 EP nauwelijks gewicht in de schaal legt. Ik herinner in dit verband aan de rechtspraak volgens welke de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen of toekomstige winst voor toepasselijkheid van art. 1 EP niet volstaat. Het moet in de woorden van het Europese Hof voor de rechten van de mens gaan om (een beknotting van) ‘assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a ‘legitimate expectation’ of obtaining effective enjoyment of a property right’23..

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal