Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 15-04-2008, nr. 305879 / KG 08/287

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 15 april 2008,

gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 305879 / KG 08/287 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Pallas Athena Holdings B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

eiseres,

procureur mr. E. Grabandt,

advocaat mr. A. Ligtenstein te Haarlem,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),

zetelende te 's-Gravenhage,

gedaagde,

procureur mr. J.E. Palm.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'PAH' en 'de Staat'.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 april 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. PAH is een vennootschap die blijkens artikel 2 van haar statuten onder meer ten doel heeft het financieren van, het deelnemen in, het beheren van, het voeren van het bestuur over en de samenwerking of fusie met andere vennootschappen en/of andere ondernemingen, ongeacht het doel of de rechtsvorm. Gezamenlijk bevoegde bestuurders van PAH zijn [A] Beheer B.V. en [B] B.V, welke vennootschappen op hun beurt worden bestuurd door [A] respectievelijk [B]. Pallas Athena B.V., met als handelsnaam onder meer Pallas Athena Solutions (hierna: PAS), is een dochtervennootschap van PAH.

1.2. In november 2007 heeft de Staat een Europese aanbesteding (2007/S 213/258952) uitgeschreven voor de levering, installatie en bedrijfsklare oplevering alsook het onderhoud van standaardsoftware voor procesbeschrijvingen inclusief bijbehorende training ten behoeve van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), onderdeel van de Staat.

1.3. Hoofdstuk 4 van het beschrijvend document bij de aanbesteding bepaalt dat gunning van de opdracht geschiedt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. De hoofd- en subcriteria zijn daarbij de prijs voor 30%, de kwaliteit voor 60% en de presentatie en test elk voor 5%. Ten aanzien van de prijs vermeldt de toelichting op de gunningcriteria dat SZW het onderdeel prijs zal beoordelen op de integrale kostprijs. Onder 'integrale kostprijs' wordt verstaan het totaal aan kosten bedoeld in de onderdelen I tot en met IV van het door de inschrijver in te vullen prijssjabloon.

Het beschrijvend document bepaalt voorts dat indien op het moment van inschrijving reeds bekend is dat in de uitvoering van de werkzaamheden gebruikgemaakt zal worden van derde(n), de inschrijver dient aan te geven welke derde(n)/partij(en) dit betreft en welke werkzaamheden deze derde(n)/partij(en) concreet zullen uitvoeren (paragraaf 2.5). Ook dient de inschrijver aan te tonen minstens drie vergelijkbare opdrachten te hebben uitgevoerd in de laatste drie jaar (paragraaf 3.3.5).

Daarnaast verlangt het beschrijvend document dat de aanbiedingsbrief rechtsgeldig is ondertekend (paragraaf 3.2). De rechtsgeldige ondertekening moet blijken uit het door de inschrijver bij zijn inschrijving te voegen uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (bijlage 2).

In het beschrijvend document wordt voorts met nadruk erop gewezen dat de inschrijver zelf verantwoordelijk is voor de volledigheid en juistheid van zijn inschrijving. Verder is bepaald dat de inschrijvers zich dienen te realiseren dat hun aanbod eenmalig en definitief is met de inschrijving die wordt ingediend (paragraaf 2.6.1).

1.4. PAH heeft op de aanbesteding ingeschreven. De aanbiedingsbrief is ondertekend door [B] als directeur van PAH. Bij de inschrijving zijn referenties gevoegd voor opdrachten die door PAS in uitvoering zijn genomen.

1.5. Ook Mavim B.V. (hierna: Mavim) heeft ingeschreven op de aanbesteding. Bij het berekenen van de integrale kostprijs heeft Mavim een fout gemaakt.

1.6. Met een brief van 28 januari 2008 heeft SZW aan PAH bekendgemaakt voornemens te zijn om de opdracht aan haar te gunnen.

1.7. Op 28 januari 2008 heeft Mavim bij SZW bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning aan PAH.

1.8. Met een brief van 12 februari 2008 heeft SZW aan PAH bericht dat de inschrijving van de klagende inschrijver, Mavim, een onbedoelde rekenfout bevat, die voor een ieder kenbaar is. In de brief verklaart SZW dat op basis van een herbeoordeling is vastgesteld dat de economisch meest voordelige inschrijving is ontvangen van Mavim. SZW vermeldt voorts voornemens te zijn om de opdracht aan Mavim te gunnen.

1.9. Bij brief van 15 februari 2008 heeft PAH bij SZW bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning aan Mavim.

1.10. Op 25 februari 2008 heeft een bespreking tussen SZW en PAH plaatsgevonden. Onderwerp van gesprek was de optelfout van Mavim.

2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer

PAH vordert, na ter zitting van 4 april 2008 haar eis te hebben vermeerderd met een subsidiaire vordering, zakelijk weergegeven:

primair

1. de Staat op straffe van een dwangsom te verbieden de opdracht definitief aan Mavim te gunnen;

2. de Staat op straffe van een dwangsom te gebieden de opdracht, indien de Staat nog steeds tot gunning hiervan wenst over te gaan, binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis definitief aan PAH te gunnen;

subsidiair

1. de Staat op straffe van een dwangsom te verbieden de opdracht definitief aan Mavim te gunnen en met Mavim terzake een overeenkomst aan te gaan;

2. de Staat op straffe van een dwangsom te gebieden binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

3. voor zover de Staat de opdracht nog in de markt wenst te zetten, de Staat te gebieden om tot (her)aanbesteding over te gaan, in overeenstemming met het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht;

Daartoe voert PAH het volgende aan.

Op grond van het Europese en nationale aanbestedingsrecht heeft een aanbestedende dienst een beperkte bevoegdheid om, alvorens een definitief oordeel te vellen over een aanbieding, aan inschrijvers een eventuele verduidelijking of aanvulling van hun inschrijving te vragen. Verduidelijkingen en aanvullingen veronderstellen dat de aanbieding inhoudelijk ongewijzigd blijft. In dit geval heeft SZW een inschrijver, Mavim, echter in staat gesteld een fout in de aanbieding te herstellen. Dit impliceert dat deze aanbieding inhoudelijk wordt gewijzigd. Dit is in strijd met de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Dit klemt temeer nu uitdrukkelijk is bepaald dat de inschrijvers zelf verantwoordelijk zijn voor de volledigheid en juistheid van hun inschrijving. Van belang is verder dat de inschrijving inhoudelijk is gewijzigd ná bekendmaking van het voorgenomen besluit tot gunning. De opdracht dient dan ook primair alsnog definitief aan PAH te worden gegund.

De Staat heeft PAH zeer recent overvallen met het standpunt dat de inschrijving van PAH niet rechtsgeldig is ondertekend en niet voldoet aan de gestelde referentievereisten. Dit standpunt is onjuist. Overigens verzet het vertrouwensbeginsel zich ertegen dat de Staat in dit stadium van de aanbestedingsprocedure nog een beroep toekomt op deze bezwaren. Dat PAH in de plotseling opgekomen visie van de Staat door de vermeende ongeldigheid van haar inschrijving van de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten, kan alleen maar betekenen dat SZW ofwel de aanbestedingsprocedure zeer onzorgvuldig heeft uitgevoerd (er is niet gekeken naar de vereisten voor de inschrijving en de selectiecriteria), ofwel in strijd heeft gehandeld met de procedure zoals omschreven in het bestek (eerst de gunningcriteria en vervolgens pas de inschrijvingsvereisten en selectiecriteria) en daarmee in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Subsidiair behoort de opdracht daarom opnieuw te worden aanbesteed.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Kern van dit kort geding betreft allereerst de vraag of SZW Mavim de fout in haar aanbieding mocht laten herstellen. PAH beantwoordt deze vraag ontkennend. In haar visie komt het door SZW toegestane herstel van de fout neer op een inhoudelijke wijziging van de reeds ingediende aanbieding van Mavim, hetgeen strijdig is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.

3.2. Dit standpunt wordt verworpen. De fout - hierover zijn partijen het kennelijk eens - is gelegen in een dubbeltelling in deze zin dat Mavim bij het doorrekenen van de integrale prijs bij twee van de vier onderdelen niet alleen het totaal per onderdeel heeft meegenomen, maar ook nogmaals de prijzen per subonderdeel heeft meegeteld. Anders dan PAH, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hier duidelijk sprake is van een geringe, onbedoelde en voor een ieder aanstonds kenbare rekenfout. Het herstel ervan betekent weliswaar dat door een hertelling de door Mavim geoffreerde integrale prijs wordt gecorrigeerd, maar daarmee zijn de door haar opgegeven prijsonderdelen in het voorgeschreven prijssjabloon niet gewijzigd. Van een inhoudelijke wijziging van de aanbieding van Mavim is dan ook geen sprake. De gelijke kansen van de inschrijvers zijn niet in het geding geweest. PAH heeft niet weersproken dat de hertelling impliceert dat de aanbieding van Mavim de economisch meest voordelige is. Andere bezwaren tegen haar inschrijving zijn gesteld noch aannemelijk geworden. SZW heeft de opdracht daarom aan Mavim kunnen gunnen. De primaire vordering komt reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking. De door de Staat aangevoerde gebreken in de aanbieding van PAH kunnen in het midden blijven.

3.3. Aan de orde is dan de subsidiaire vordering, die strekt tot een heraanbesteding van de opdracht. Het gegeven dat de Staat eerst na het aanhangig maken van dit kort geding PAH heeft gewezen op niet eerder bekendgemaakte gebreken in haar inschrijving, kan volgens PAH slechts betekenen dat SZW de aanbestedingsprocedure ook voor het overige zeer onzorgvuldig moet hebben uitgevoerd of dat SZW de procedurevoorschriften in het bestek heeft geschonden. Ofschoon de handelwijze van SZW op zichzelf genomen twijfel kan oproepen over de zorgvuldigheid waarmee SZW deze aanbesteding heeft afgewikkeld, heeft PAH haar vermoedens over mogelijke onjuistheden in de beoordeling van andere inschrijvingen niet aannemelijk gemaakt; zij heeft zich in dit opzicht beperkt tot het uiten van een loutere veronderstelling. Daardoor kan niet met de vereiste mate van aannemelijkheid worden vastgesteld dat de aanbestedingsprocedure zodanig gebrekkig is verlopen dat het resultaat ervan niet in stand kan blijven. Hiermee is het lot van de subsidiaire vordering bezegeld.

3.4. Deze uitkomst moet leiden tot afwijzing van beide vorderingen in al hun onderdelen, met veroordeling van PAH, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst af het gevorderde;

veroordeelt PAH in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;

bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;

verklaart deze proceskostenveroordeling en de bepaling over de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 15 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

mlh