HR, 26-04-2013, nr. 12/02494

Zaaknr. 12/02494

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 25 januari 2013

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

Het gaat in deze zaak in cassatie uitsluitend over de ontvankelijkheid van de man in het door hem ingestelde incidentele appel.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Partijen zijn gehuwd geweest van 21 november 2001 tot 10 juli 2006. Uit dit huwelijk zijn de volgende, thans nog minderjarige, kinderen geboren:

- [kind 1], geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats],

- [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats].

De minderjarigen verblijven thans bij de vrouw.

1.2 De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 6 maart 2006 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en daarbij - onder meer - bepaald dat de man aan de vrouw € 150,-- per maand per kind aan kinderalimentatie dient te betalen. Als gevolg van de wijziging van rechtswege ingevolge art. 1:402a BW bedroeg de door de man te betalen kinderalimentatie ten tijde van de onderhavige procedure in eerste aanleg € 167,37 per maand per kind.

1.3 Bij dit geding inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage op 3 december 2010, heeft de man de rechtbank verzocht te bepalen dat de kinderalimentatie met terugwerkende kracht vanaf 1 september 2008 op nihil wordt gesteld. Daartoe heeft de man als wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW aangevoerd dat hij na de beschikking van 6 maart 2006 werkloos is geraakt en thans van een bijstandsuitkering leeft, waardoor hij geen draagkracht heeft voor het betalen van kinderalimentatie.

De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en de rechtbank verzocht het verzoek van de man af te wijzen.

1.4 Bij beschikking van 14 juni 2011 heeft de rechtbank, met wijziging in zoverre van haar beschikking van 6 maart 2006, de door de man te betalen kinderalimentatie ten aanzien van beide minderjarigen met ingang van 3 december 2010 op nihil bepaald. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat zij het redelijk acht om de ingangsdatum van de nihilstelling op 3 december 2010 te bepalen, zijnde de datum van indiening van het verzoekschrift van de man, nu de vrouw vanaf deze datum rekening heeft kunnen houden met het door de man verzochte.

1.5 De vrouw is, onder aanvoering van één grief, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, en heeft daarbij verzocht die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, het verzoek van de man tot nihilstelling van de kinderalimentatie alsnog af te wijzen.

1.6 De man heeft bij verweerschrift van 9 november 2011 de grief bestreden en daarbij verzocht de nihilstelling te bekrachtigen nu hij geen draagkracht heeft. Daarnaast heeft de man bij dat verweerschrift incidenteel appel ingesteld en het hof daarbij verzocht om de ingangsdatum van de nihilstelling van de kinderalimentatie vast te stellen op 1 september 2008 nu de man reeds vanaf die datum een negatief inkomen had en dus niet meer beschikte over voldoende draagkracht.

De vrouw heeft een verweerschrift tegen het incidentele appel ingediend en het hof daarbij verzocht om het incidentele appel van de man af te wijzen.

1.7 Het hof heeft de zaak ter zitting van 19 januari 2012, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten, mondeling behandeld.

Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 15 februari 2012 in het principale appel de beschikking van de rechtbank waarvan beroep bekrachtigd en in het incidentele appel de man niet-ontvankelijk verklaard.

1.8 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.

De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (klachten).

Onderdeel 1 is - klaarblijkelijk - gericht tegen rechtsoverweging 5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"De man heeft niet eerder dan op 9 november 2011 incidenteel appel ingesteld. Bij brief van 23 september 2011 is hem door het hof voor het indienen van een verweerschrift en eventueel incidenteel appel een termijn verleend tot en met uiterlijk 4 november 2011, welke termijn eenmalig is verlengd tot en met 8 november 2011, hetgeen blijkt uit de zaaksadministratie en een aantekening in het dossier. Nu het incidenteel appel na die datum is ingesteld, wordt de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn incidenteel appel. Het hof neemt daarbij in aanmerking, dat het hoger beroep van de vrouw op een laat tijdstip is ingesteld en de man niet zelfstandig heeft geappelleerd terwijl hij eerst op de dag van het verstrijken van de appeltermijn bericht heeft ontvangen van het instellen van hoger beroep door de vrouw. Voorts neemt het hof in aanmerking, dat in dit geval, ook al betreft het een alimentatiezaak, de door de Hoge Raad (20 maart 2009, LJN BG9917) bedoelde uitzondering zich hier niet voordoet, nu het niet gaat om nieuwe feiten of later opgekomen omstandigheden die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen. Daaraan doet niet af dat de vrouw inhoudelijk op het incidenteel appel heeft gereageerd."

2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof de man ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn incidentele appel nu art. 358 lid 5 Rv. het de geïntimeerde toestaat zijn incidentele appel in te dienen bij verweerschrift, en de wet in verzoekschriftprocedures de mogelijkheid biedt om uiterlijk tot op de zitting verweer te voeren, zodat eveneens uiterlijk tot op de zitting incidenteel kan worden geappelleerd. De man heeft zijn incidentele appel ruim voor de zitting ingediend en de vrouw is door het hof in de gelegenheid gesteld daarop een (incidenteel) verweerschrift in te dienen, hetgeen zij ook heeft gedaan en waarmee aan alle voorschriften voor het bieden van hoor- en wederhoor is voldaan, aldus het onderdeel.

2.3 Bij de bespreking van deze klacht moet in de eerste plaats voorop worden gesteld dat indien hoger beroep is ingesteld ingevolge het bepaalde in art. 358 lid 5 Rv. - ondanks het verstrijken van de in de eerste zin van art. 358 lid 2 Rv. genoemde beroepstermijn, en ondanks berusting door ieder van de in het laatstgenoemde artikellid genoemde personen, alsnog - bij verweerschrift incidenteel appel kan worden ingesteld.

2.4 Uit de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure (art. 362 in verbinding met art. 282 lid 1 Rv.) volgt dat het verweerschrift tot de aanvang van de mondelinge behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van die behandeling kan worden ingediend.

In zaken van levensonderhoud geldt echter een ander voorschrift. Art. 801 Rv. (krachtens art. 806 lid 2 Rv. van overeenkomstige toepassing in hoger beroep) bepaalt in het eerste lid dat in dergelijke zaken in de oproeping van de belanghebbenden een termijn wordt vermeld waarbinnen dezen een verweerschrift kunnen indienen.

Anders dan met betrekking tot de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure waarin de wet niet vermeldt welke sanctie er staat op het niet tijdig indienen van een verweerschrift(4), geeft de tweede volzin van het eerste lid van art. 801 Rv. de rechter de mogelijkheid een behandeling ter zitting achterwege te laten indien binnen de in de oproeping vermelde termijn geen verweerschrift wordt ingediend.

2.5 Het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, zoals dat geldt sinds 1 januari 2011(5), bepaalt in artikel 1.3.1 dat iedere belanghebbende een verweerschrift in hoger beroep kan indienen, waarbij incidenteel appel kan worden ingesteld, en in artikel 1.3.2 dat het hof het einde van de verweertermijn, die zes weken beloopt, opgeeft bij doorzending van het beroepschrift.

Het procesreglement laat echter uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat, indien geen verweerschrift in hoger beroep is ingediend, tijdens de mondelinge behandeling mondeling verweer kan worden gevoerd (art. 1.3.6) en geeft voor alimentatiezaken geen daarvan afwijkende regeling(6).

2.6 Voorts is van belang dat de aard van de onderhavige procedure tot vaststelling van kinderalimentatie, die evenals alle procedures betreffende een uitkering tot levensonderhoud met zich kan brengen dat een uitzondering wordt aanvaard op de regel dat een incidenteel appel uiterlijk moet worden ingesteld bij het verweerschrift in appel, zodat de rechter in dat geval wel acht mag slaan op nadien aangevoerde (incidentele) grieven(7).

2.7 Gelet op de omstandigheden (i) dat de wet geen andere sanctie stelt op het niet binnen de voorgeschreven termijn indienen van een verweerschrift dan het mogelijkerwijs achterwege laten van een mondelinge behandeling, (ii) het hof de zaak mondeling heeft behandeld, (iii) het procesreglement toestaat dat ter zitting verweer wordt gevoerd indien geen verweerschrift is ingediend en m.i. daarmee kan worden gelijkgesteld dat het verweerschrift te laat wordt ingediend, alsmede in aanmerking genomen dat vaststaat (iv) dat de man zijn verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, heeft ingediend op 9 november 2011, derhalve (ruim) voor de mondelinge behandeling die op 19 januari 2012 heeft plaatsgevonden en (v) dat de vrouw door het hof in de gelegenheid is gesteld om een verweerschrift in te dienen tegen dat incidentele appel, hetgeen zij ook heeft gedaan op 13 december 2011 en zij in dit verweerschrift geen beroep heeft gedaan op niet-ontvankelijkheid van de man in het door hem ingestelde incidentele appel, meen ik dat, voor zover al moet worden aangenomen dat de man zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel heeft ingediend na afloop van de daarvoor door het hof gestelde termijn (zie hierna onder 2.10 t/m 2.12), hij de mogelijkheid had om in ieder geval tot de aanvang van de mondelinge behandeling een verweerschrift in te dienen, en dus ook om daarbij incidenteel appel in te stellen.

Het oordeel van het hof geeft mitsdien blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.8 Onderdeel 1 slaagt derhalve, waardoor de behandeling van het tweede onderdeel achterwege kan blijven.

Naar aanleiding van hetgeen onder 13 van het cassatieverzoekschrift is opgenomen over "het door het hof veronderstelde en gesuggereerde onderscheid tussen het voeren van verweer tegen het principaal beroep enerzijds en het instellen van incidenteel appel anderzijds" merk ik nog wel het volgende op.

2.9 Het hof heeft blijkens de rechtsoverwegingen 3, 7 en 8 van zijn beschikking wel acht geslagen op het door de man ingediende verweerschrift bij de beoordeling van het principale appel en is kennelijk van oordeel dat de man tijdig verweer heeft gevoerd met betrekking tot dat appel.

In het licht daarvan is het oordeel van het hof dat de man niet-ontvankelijk is in zijn in datzelfde verweerschrift ingestelde incidentele appel omdat dit te laat door hem is ingesteld, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.10 Ten overvloede behandel ik nog de in het cassatierekest onder 3 verwoorde klacht dat het hof het recht heeft geschonden met de onder 2 van het cassatierekest vermelde handelwijze. Aldaar wordt gesteld dat het hof bij brief van 23 september 2011 aan de man een termijn heeft gegeven voor het indienen van een verweerschrift tot en met 4 november 2011, en dat namens de man per faxbrief van 2 november 2011 een aanhouding van één week is verzocht(8). Ter zitting van het hof, aldus de klacht, is bevestigd dat aanhouding is verleend, maar is "gesteld dat uit de zaaksadministratie en een aantekening in het dossier blijkt dat die aanhouding - telefonisch - is verleend voor vier dagen en eindigde op 8 november 2011, waarmee het op 9 november 2011 ingestelde incidentele appel te laat zou zijn. Namens de man is dit ter zitting van 19 januari 2012 weersproken".

2.11 Naar aanleiding van ambtshalve navraag bij het hof omtrent de hierboven genoemde stellingen, heeft het hof per brief van 4 december 2012(9) als volgt:

"Naar aanleiding van uw brief van 26 november jl. doe ik u hierbij een archiefkaart toekomen van bovengenoemde zaak. Op deze archiefkaart kunt u informatie terugvinden m.b.t. het uitstel dat is verleend voor het indienen van een verweerschrift (evt. tevens houdend incidenteel appel).

Ook zend ik u hierbij een kopie van het verzoek van Mr. E.F.A. Linssen-van Rossum tot het verlenen van voornoemd uitstel. Op dit verzoek is een aantekening gemaakt door de griffiemedewerker die het verzoek verwerkt heeft.

Tevens deel ik u mede dat de reactie van het hof betreffende uitstelverzoeken standaard telefonisch worden mede gedeeld aan de verzoekende advocaat."

2.12 Nu noch de zaaksadministratie van het hof, noch aantekeningen in het griffiedossier van het hof door partijen kunnen worden geraadpleegd, is voor de beantwoording van de vraag of een processtuk na een verleende aanhouding tijdig is ingediend, cruciaal wat aan partijen is medegedeeld. Om mogelijke onduidelijkheid daaromtrent te vermijden lijkt het mij raadzaam dat, zoals met betrekking tot verzoeken tot uitstel van de mondelinge behandeling in artikel 1.4.7 van het procesreglement is bepaald, de beslissing op een uitstelverzoek voor het indienen van een verweerschrift in beginsel schriftelijk dient te worden meegedeeld, zeker in het geval van een van het uitstelverzoek afwijkende termijn.

Het hof had m.i. de gerezen onduidelijkheid omtrent het moment tot wanneer de man zijn verweerschrift kon indienen, in ieder geval in zijn beoordeling van de tijdigheid van het incidentele beroep moeten betrekken.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2012 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor zover in cassatie van belang, zie de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 juni 2011, p. 2, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie zijn thans bestreden beschikking van 15 februari 2012, p. 2).

2 Zie de beschikking van de rechtbank, p. 1 en de beschikking van het hof, p. 2.

3 Het per fax ingediende cassatierekest is op 15 mei 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

4 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/243.

5 Stcrt. 2010, nr. 19246 (16 december 2010).

6 Zie het bijzonder deel onder 2.1 (alimentatie).

7 Vaste rechtspraak, zie bijv. HR 20 maart 2009, LJN: BG9917 (NJ 2010, 153, m.nt. H.J. Snijders), rov. 5.2.3.

8 Zie met betrekking tot dit laatste punt ook het cassatierekest onder punt 9, voorlaatste zin, waarin wordt gesteld dat de vrouw geen bezwaar heeft gemaakt tegen het aanhoudingsverzoek van één week.

9 Deze brief is als bijlage aan deze conclusie gehecht, en toegevoegd aan het griffiedossier.