HR, 29-06-2021, nr. 20/00170 C

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 18 mei 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij vonnis van 13 november 2019 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, wegens “Aan een ambtenaar een belofte doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan vier maanden voorwaardelijk en een proeftijd van twee jaren.

2. Namens de verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Ten tijde van de bewezenverklaarde feiten was de verdachte lid van de Raad van Toezicht van Nagico. De verdachte heeft contact gehad met [betrokkene 1] , een medewerkster van de immigratiedienst en haar $ 200 beloofd als zij er met inschakeling van een collega voor zou zorgen dat twee medewerksters van Nagico zonder gedoe (“hassle”) – te weten: zonder grenscontrole op een rechtmatige verblijfstitel – zouden kunnen inreizen of worden toegelaten in Sint Maarten. Omdat [betrokkene 1] niet werkte op de dag dat beide werknemers op de luchthaven van Sint Maarten zouden arriveren, heeft de verdachte aan [betrokkene 1] gevraagd wie haar zou kunnen helpen en aan [betrokkene 1] verteld dat ook die ambtenaar, te weten [betrokkene 2] , $ 200 voor haar hulp zou krijgen.

4. Het middel bevat twee deelklachten waarvan de eerste ziet op de bewezenverklaring voor zover die betrekking heeft op [betrokkene 1] en de tweede op de bewezenverklaring voor zover die betrekking heeft op [betrokkene 2] . De eerste deelklacht houdt in dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte een belofte aan [betrokkene 1] heeft gedaan met het oogmerk haar te bewegen tot het bewezenverklaarde doen of nalaten, te weten “het -zonder (grens)controle op een rechtmatige verblijfstitel- in laten reizen en/of toelaten van medewerksters van Nagico, te weten van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , in Sint Maarten.” De tweede deelklacht houdt in dat de $ 200 die de verdachte in een WhatsAppgesprek met [betrokkene 1] had beloofd aan [betrokkene 2] , niet kan worden aangemerkt als het doen van een belofte aan [betrokkene 2] als bedoeld in art. 2:128, eerste lid, Sr omdat uit de bewijsvoering niet kan blijken dat de belofte [betrokkene 2] heeft bereikt.

5. De bewezenverklaring heeft betrekking op feiten die zich in Sint Maarten hebben voorgedaan zodat het Wetboek van Strafrecht van Sint Maarten van toepassing is. Het middel heeft betrekking op de uitleg en toepassing van art. 2:128 Sr. Voor de uitleg van deze bepaling heeft art. 177 (oud) van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht een bijzondere betekenis. Omwille van de leesbaarheid zie ik ervan af om telkens aan te geven om welk wetboek het gaat. Verwijzingen naar art. 2:128 Sr betreffen steeds het Wetboek van Strafrecht Sint Maarten, verwijzingen naar art. 177 (oud) Sr betreffen steeds het Wetboek van Strafrecht Nederland.

De relevante ten laste gelegde feiten en de bewezenverklaring met de bewijsvoering

6. Ten behoeve van de beoordeling van het middel geef ik eerst achtereenvolgens weer wat aan de verdachte onder 1 ten laste is gelegd,1.wat het Hof bewezen heeft verklaard en wat de bewijsvoering van het Hof inhoudt.

7. Aan de verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat:

“zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 juli 2016 tot en met 3 juli 2016 in Sint Maarten tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (een) ambtena(a)r(en), te weten (een) immigratiemedewerker(s), genaamd [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 5] , in elk geval (een) immigratiemedewerk(st)er(s), een of meer gift(en) of een of meer belofte(n) heeft gedaan, te weten de betaling van US$ 200, in elk geval een of meer geldbedrag(en), met het oogmerk om genoemde ambtena(a)r(en) te bewegen in haar/hun bediening, in strijd met haar/hun plicht, althans zonder daardoor in strijd met haar/hun plicht te handelen, iets te doen of na te laten,

namelijk

- het plegen van mensensmokkel als bedoeld in artikel 2:154 van het Wetboek van Strafrecht en/of het opzettelijk misbruik maken van hum/haar functie als bedoeld in artikel 2:354 van het Wetboek van Strafrecht en/of

- het nalaten toezicht te houden op en/of het nalaten te voldoen aan de naleving van het bij of krachtens de Landsverordening toelating en uitzetting bepaalde; en/of

- het -zonder (grens)controle op een rechtmatige verblijfstitel-in laten reizen en/of toelaten van medewerk(st)er(s) van Nagico, te weten van [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] , in elk geval een of meer perso(o)n(en), in Sint Maarten; en/ of

- het behulpzaam zijn bij de inreis/het inreizen in Sint Maarten en/of het zorgdragen voor het niet onnodig ophouden bij de inreis/het inreizen in Sint Maarten van medewerk(st)er(s) van Nagico, te weten van [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] , in elk geval een of meer perso(o)n(en)(gelet op het handelen/een situatie in strijd met de Landsverordening Toelating en Uitzetting (een eerdere langere verblijfsduur dan de toegestane 90 dagen per jaar) (overschrijding van toegestaand verblijf in Sint Maarten))”.

8. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 bewezenverklaard dat:

“zij op 2 juli 2016 in Sint Maarten ambtenaren, te weten immigratiemedewerkers, genaamd [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een belofte heeft gedaan, te weten de betaling van US$ 200, met het oogmerk om genoemde ambtenaren te bewegen in hun bediening, in strijd met hun plicht, iets te doen of na te laten, namelijk- het -zonder (grens)controle op een rechtmatige verblijfstitel- in laten reizen en/of toelaten van medewerksters van Nagico, te weten van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , in Sint Maarten.”

9. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“Bewijsmiddelen feit 1:

1. Een proces-verbaal Zaaksdossier 06 'Onderzoek Nagico' met nummer 1708250900.AMB van 29 augustus 2017, inclusief bijlage 1, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] , pagina's 9-71.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

In het kader van het onderzoek 'Ostrich' is op 14 september 2016 de mobiele telefoon van de verdachte [betrokkene 1] , immigratiemedewerker, in beslag genomen. De gegevens van de in beslag genomen telefoon werden door een medewerker van de Digitale Forensische Opsporingsdienst van het Korps Politie Sint Maarten veiliggesteld en digitaal beschikbaar gesteld aan het onderzoeksteam.

Gedurende het onderzoek is ook immigratiemedewerker [betrokkene 2] als verdachte aangemerkt.

In voornoemde telefoon van [betrokkene 1] werd een WhatsApp-gesprek van 2 juli 2016 tussen [betrokkene 1] en [verdachte] aangetroffen. Dit gesprek houdt onder meer het volgende in:

Gesprek van 2 juli 2016 startend rond 09:06 uur:

[verdachte] : Morning. How are you doing?

[betrokkene 1] : Morning

[verdachte] : Are you working tomorrow

[betrokkene 1] : Im ok

[verdachte] : Afternoon

[betrokkene 1] : No im off

[verdachte] : You know anyone working. I have 2 of my workers from Nagico returning and they gave them a hard time when they were leaving. 2 off my collueges. We are busy processing papers for one already but she has to go and come because we need her here in SXM (het Hof begrijpt: Sint Maarten)

[betrokkene 1] : I know could help u

[verdachte] : She's the Chief Risk Officer for Nagico and I'm one of the Supervisory Directors

[betrokkene 1] : U know [betrokkene 2] or [betrokkene 6] . They r my collueges

[verdachte] : Maybe by seeing them

( [betrokkene 1] stuurt een bestand naar [verdachte] )

[betrokkene 1] : Do u know her

[verdachte] : Yeah I know her

[betrokkene 1] : Thats [betrokkene 6] . [betrokkene 6]

[verdachte] : Ok

[betrokkene 1] : I will ask her. But what do they have

[verdachte] : I don't want them to hassle the 2 ladies. 1 will send their names

[betrokkene 1] : Dont they got nothing at all

( [betrokkene 1] stuurt nog een bestand naar [verdachte] )

[betrokkene 1] : The one in pink is [betrokkene 2] . Do u know hwr

[verdachte] : Yeah they have their paperwork exept for residence be one is a director for one of Nagico companies. [betrokkene 3] and [betrokkene 4]

[betrokkene 1] : Her

[verdachte] : Oh yes for sure. Yeah I know her. When they were leaving an immigration officer told them they only allowed 90 days for year. And that they already spent 90 days. I expect to get one ofthem residency soon but we need her here at Nagico to handle some stuff the coming time

[betrokkene 1] : Let ask [betrokkene 2] ifi could give u her number b c wa she could do for u

[verdachte] : Ok tell her for me. I will call her. (einde gesprek rond 09:18:26 uur)

(gesprek gaat na kleine vier uur door, te weten om 13:13:54 uur)

[betrokkene 1] : My dear wa flight r they coming on

( [betrokkene 1] voert een uitgaand telefoongesprek)

[betrokkene 1] : She needs to know like that she could fix her shift[verdachte] : Jetblue […]

[betrokkene 1] : Ok. Will let her know

(einde gesprek 13:25:38 uur)

(gesprek begint weer om 13:37:36 uur)

[betrokkene 1] : I dont want to be out of place but she just ask me if she getting enything for i said i don't know i never ask u for nothing cause it was a favor u asked for. But wat i getting don't do nttn for free. That's what she send mr. Me. I send it to u.

[verdachte] : Tell her I gonna fix her up

[betrokkene 1] : If i had known i would not ask. Her.

[verdachte] : No worries man. You know how I role. I gonna fix both of you up

[betrokkene 1] : I know but u asked a favor

[verdachte] : Because I believe in helping ppl who help me

[betrokkene 1] : Thats y im saying

[verdachte] : So tell her I give you both 200 bucks each

[betrokkene 1] : I dont need nothing

[verdachte] : So let me know where you at later I will brings your. Yours.

[betrokkene 1] : Im cool

[verdachte] : U sure? U know how I role and that's between me and you

[betrokkene 1] : Listin u asked me a faver. I dont need nothing

[verdachte] : True that. Appreciate that self

[betrokkene 1] : One hand wash the next

[verdachte] : That's really true

[betrokkene 1] : When i need u u was willing to help me

[verdachte] : Always

[betrokkene 1] : So im cool

[verdachte] : Let her add me on whatsapp

[betrokkene 1] : Ok. She say go true me. Its like im the middle man

[verdachte] : Lol. Ok

[betrokkene 1] : Its true. Again im sorry

[verdachte] : I'm over on french side and will be over dutch side around 4

[betrokkene 1] : Kool. I will be in town that time

[verdachte] : Will call you

[betrokkene 1] : Kool

[verdachte] : Ok good" (einde gesprek rond 13:58:18)

2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 23 oktober 2019.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik woon in Sint Maarten. Het is juist dat ik het WhatsApp-gesprek van 2 juli 2016 zoals weergegeven in het dossier, met [betrokkene 1] heb gevoerd. U, voorzitter, houdt mij voor dat ik in dat gesprek heb gezegd 'I gonna fix her up' en vraagt mij of dat betekent dat aan haar iets zal worden gegeven of dat zij ergens van zal worden voorzien. Ik antwoord daarop dat dat juist is.”

10. De bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 1 houden het volgende in:

“De raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft zij - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat voor omkoping moet worden voldaan aan de volgende vereisten:

1. een belofte;

2. een oogmerk;

3. een acceptatie van de belofte en

4. een gevolgde tegenprestatie (gericht op het voordeel voor beiden).

De raadsvrouw heeft bepleit dat aan niet één van deze vereisten is voldaan.

Ten aanzien van de belofte heeft de raadsvrouw aangevoerd dat er sprake was van een loze belofte. De verdachte was verbaasd dat [betrokkene 1] haar om geld vroeg. Zij heeft toen besloten om het spel mee te spelen om te onderzoeken wat er gaande was, voordat zij een conclusie trok. Ter ondersteuning van dat standpunt heeft de raadsvrouw betoogd dat er ook geen noodzaak was voor het doen van een belofte, omdat de verdachte inmiddels van de supervisor had begrepen dat het hebben van een retourticket voor [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voldoende zou zijn voor de twee personen om het land binnen te komen. Bovendien heeft [betrokkene 1] de belofte niet serieus genomen en heeft de verdachte geen vervolg aan de inhoud van het gesprek gegeven (zij hebben verder niet meer afgesproken en er is niet betaald).

Bovendien blijkt ook uit de verklaringen van [betrokkene 5] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] dat de verdachte verontwaardigd was dat [betrokkene 1] had geprobeerd om haar te bewegen tot omkoping.

Ten aanzien van het vereiste oogmerk heeft de raadsvrouw aangevoerd dat dit gericht moet zijn op het bereiken van een bepaald resultaat met wederzijds voordeel. De onderhavige kwestie dient volgens haar te worden bekeken binnen de context van de omstandigheden, cultuur en gebruiken in Sint Maarten. De verdachte heeft contact opgenomen met de immigratie zodat bij binnenkomst in Sint Maarten rekening kon worden gehouden met de omstandigheden van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en zij niet 'gehasseld' zouden worden met niet op hen van toepassing zijnde bepalingen. De verdachte heeft aangevoerd dat zij de immigratiemedewerker uitleg wilde geven over het systeem dat een directeur van een bedrijf zonder meer toegang tot het land heeft. Volgens de verdediging worden door de immigratiedienst de wetten en regels niet juist toegepast en was het de bedoeling van de verdachte dat niet naar onnodige papieren zou worden gevraagd.

Dat het oogmerk bij de verdachte ontbrak blijkt volgens de raadsvrouw voorts omdat

- door de verdachte niet is doorgezet om het resultaat te bereiken. De verdachte heeft immers zelf de twee gesprekken met [betrokkene 1] beëindigd. Het tweede gesprek is de verdachte niet eens zelf begonnen; zij werd gebeld door [betrokkene 1] . De verdachte heeft geen afspraak gemaakt om [betrokkene 1] ergens te ontmoeten en er is nergens voor betaald;

- er geen noodzaak was, omdat de verdachte na het gesprek met de supervisor wist dat het hebben van een retourticket voldoende was en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in het bezit daarvan waren;

- de verdachte geen wederzijds voordeel ambieerde en

- de verdachte niet wist van het bestaan van een derde persoon, althans zij niet geloofde dat er een derde persoon was. De verdachte kan dan ook niet het oogmerk in de richting van die derde persoon hebben gehad en geen belofte jegens haar hebben gedaan.

De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat de belofte nooit is geaccepteerd en de tegenprestatie niet is gevolgd.

De raadsvrouw heeft tevens aangevoerd dat immigratiemedewerker [betrokkene 2] is veroordeeld voor uitlokking van de verdachte, zodat [verdachte] niet kan worden veroordeeld voor uitlokking van [betrokkene 2] . Nu [betrokkene 1] is vrijgesproken van het haar ten laste gelegde, kan de verdachte niet worden veroordeeld voor omkoping van deze immigratiemedewerker.

Ten slotte heeft de raadsvrouw opgemerkt dat er wellicht sprake is van een poging tot omkoping, omdat de uitvoering niet in gang is gezet dan wel omdat de uitvoering niet is gevolgd vanwege de uitdrukkelijke wil van de verdachte. Er is volgens de raadsvrouw geen sprake van een voltooid feit omdat de belofte niet is aanvaard omdat de handelingen niet zijn uitgevoerd.

Het Hof overweegt als volgt.

Juridisch kader

Onder belofte in de zin van artikel 2:128 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) wordt verstaan het beloven van een gift. Het aanbieden van geld is volgens vaste jurisprudentie een belofte.

Artikel 2:128, eerste lid, onder a Sr vereist dat degene die een belofte aan een ambtenaar doet, dit doet met het oogmerk om de ambtenaar te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten. Voor de toepassing van dit artikel is niet relevant of de belofte wordt aangenomen. Evenmin is relevant of de belofte de ambtenaar bereikt. Het enkele doen van de belofte is beslissend, onafhankelijk van het rechtsgevolg.

Voornoemd oogmerk bepaalt het opzettelijke van de handeling. De dader moet de bedoeling hebben dat de ambtenaar in zijn bediening iets doet of nalaat. Of het oogmerk bereikt wordt, doet hier evenmin ter zake.

De feiten

Uit het hierboven weergegeven WhatsApp-gesprek tussen de verdachte en [betrokkene 1] blijkt dat de verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd:

A.

'When they were leaving an immigration officer told them they only allowed 90 days for year. And that they already spent 90 days. I expect to get one of them residency soon but we need her here at Nagico to handle some stuff the coming time.’ B.

'Tell her I gonna fix her up. (...) You know how I role. I gonna fix both of you up (..). So tell

her I give you both 200 bucks each. (...) So let me know where you at laterI will brings

your. Yours.'

Oordeel Hof

Het Hof is van oordeel dat uit de onder B genoemde bewoordingen van de verdachte volgt dat zij een belofte in de zin van artikel 2:128 Sr heeft gedaan. Het verweer van de verdediging dat de verdachte slechts een loze belofte heeft gedaan vindt geen steun in het dossier en is ook overigens op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Het Hof gaat daarom aan die stelling voorbij en het verweer wordt verworpen. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd vereist de wet niet dat de belofte moet zijn geaccepteerd. Ook dat verweer wordt daarom verworpen.

Uit de bewoordingen zoals opgenomen onder A volgt dat het oogmerk van de verdachte erop was gericht om ervoor te zorgen dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ondanks het feit dat zij al 90 dagen op Sint Maarten hadden verbleven, zonder problemen het land in konden komen. De stelling van de verdachte dat zij de immigratiemedewerker uitleg wilde geven over het systeem dat een directeur van een bedrijf zonder meer toegang tot het land heeft, blijkt geenszins uit deze bewoordingen. Het feit dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] beschikten over een retourticket en er volgens de verdachte dus geen noodzaak tot omkoping bestond, maakt het voorgaande niet anders. Ook de overige door de verdediging opgeworpen stellingen laten het voorgaande onverlet. Het verweer wordt verworpen.

De stellingen van de verdediging dat niet is voldaan aan de vereisten voor omkoping omdat de tegenprestatie niet is gevolgd, dan wel dat wellicht sprake is geweest van een poging tot omkoping, vinden geen steun in het recht en worden daarom verworpen. Zoals hierboven reeds is overwogen, is het enkele doen van de belofte beslissend, onafhankelijk van het rechtsgevolg.

Het Hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verdachte aan immigratiemedewerkers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een belofte van $ 200,- heeft gedaan met het oogmerk om hen beiden te bewegen om iets te doen of na te laten, namelijk het zonder controle op rechtmatig verblijf [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , de twee medewerkers van Nagico, Sint Maarten in te laten reizen en/of toe te laten.

Het Hof is met de procureur-generaal van oordeel dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde medeplegen, omdat het dossier daarvoor geen wettig en overtuigend bewijs bevat.”

11. Het vonnis houdt onder het opschrift “Strafbaarheid en kwalificatie van het bewezen verklaarde” het volgende in:

“Het onder 1 bewezen verklaarde is voorzien bij en strafbaar gesteld in artikel 2:128 van het Wetboek van Strafrecht. Het wordt als volgt gekwalificeerd:

Aan een ambtenaar een belofte doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd”.

12. De eerste deelklacht heeft betrekking op het door de verdachte doen van een belofte aan [betrokkene 1] , en houdt in dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte een belofte aan [betrokkene 1] heeft gedaan met het oogmerk haar te bewegen tot het bewezenverklaarde doen of nalaten, te weten “het -zonder (grens)controle op een rechtmatige verblijfstitel- in laten reizen en/of toelaten van medewerksters van Nagico, te weten van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , in Sint Maarten.” Aangevoerd wordt dat [betrokkene 1] “daartoe überhaupt niet in de gelegenheid was (omdat zij niet werkte)”, dat de verdachte dit wist toen de belofte werd gedaan zoals uit de bewijsvoering blijkt en dat het daarmee onjuist is dat de verdachte bij het doen van haar belofte het oogmerk zou hebben gehad [betrokkene 1] te bewegen tot “het -zonder (grens)controle op een rechtmatige verblijfstitel- in laten reizen en/of toelaten” van twee medewerkers van Nagico in Sint Maarten.

13. De eerste deelklacht komt er samengevat op neer dat het Hof een oogmerk heeft bewezenverklaard dat niet uit de bewijsvoering kan volgen voor zover dat oogmerk betrekking heeft op [betrokkene 1] . De klacht berust op de veronderstelling dat het Hof als oogmerk van de verdachte bewezen heeft verklaard dat [betrokkene 1] persoonlijk, door zelf feitelijk op te treden,2.de twee medewerksters van Nagico zonder (grens)controle op een rechtmatige verblijfstitel in Sint Maarten zou laten reizen en/of toelaten. De klacht berust op een verkeerde lezing van de bewezenverklaring en de bewijsvoering.

14. Uit de bewijsvoering van het Hof volgt dat de verdachte contact heeft gezocht met [betrokkene 1] , een medewerkster van de immigratiedienst, omdat de verdachte wilde bewerkstelligen dat twee medewerksters van Nagico zonder controle op een rechtmatige verblijfstitel aan de grens Sint Maarten zouden kunnen inreizen of zouden worden toegelaten. Op het moment dat de verdachte de belofte deed van betaling van $ 200 aan [betrokkene 1] , wist de verdachte inderdaad al, zoals ter terechtzitting van het Hof en in cassatie wordt aangevoerd, dat [betrokkene 1] op het moment dat beide medewerksters van Nagico de grens zouden passeren, niet zou werken en dus niet in persoon, ter plaatse op de luchthaven voor het door de verdachte gewenste resultaat zou kunnen zorgen. Maar dat is ook niet bewezenverklaard. Bewezenverklaard is het oogmerk van het door [betrokkene 1] zonder (grens)controle op een rechtmatige verblijfstitel “in laten reizen en/of toelaten” van medewerksters van Nagico. De kern daarvan is niet gelegen “in het persoonlijke, feitelijke optreden” van de verdachte en de bewoordingen van het laten inreizen en toelaten zijn ook niet zo dat deze alleen ruimte laten voor dat persoonlijke, feitelijke optreden.3.De wetenschap bij de verdachte dat [betrokkene 1] niet werkte op de dag dat de medewerksters van Nagico op de luchthaven zouden arriveren, sluit daarom niet uit dat de verdachte het oogmerk had om [betrokkene 1] met de belofte te bewegen om beide medewerksters Sint Maarten te laten inreizen of toelaten. Hierbij komt dat het Hof heeft overwogen dat de verdachte de belofte heeft gedaan “met het oogmerk om hen beiden te bewegen om iets te doen of na te laten”. Dit kan ook zo worden uitgelegd dat de verdachte het oogmerk had om [betrokkene 1] ertoe te bewegen om ervoor te zorgen dat de immigratiemedewerker [betrokkene 2] de medewerksters van Nagico zonder (grens)controle op een rechtmatige verblijfstitel zou laten inreizen of toelaten zonder (grens)controle op een rechtmatige verblijfstitel. Ook aan dat oogmerk doet niet af dat de verdachte niet op de luchthaven zou werken op de dag waarop beide medewerksters daar zouden arriveren.

15. De eerste deelklacht faalt.

16. De tweede deelklacht houdt in dat de $ 200 die de verdachte in een WhatsAppgesprek met [betrokkene 1] had beloofd aan [betrokkene 2] , niet kan worden aangemerkt als het doen van een belofte aan [betrokkene 2] als bedoeld in art. 2:128, eerste lid, Sr omdat uit de bewijsvoering niet kan blijken dat de belofte [betrokkene 2] heeft bereikt. Aangevoerd wordt dat het oordeel van het Hof “blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het overweegt dat niet relevant is of de belofte de ambtenaar bereikt, omdat het enkele doen van die belofte beslissend is. Anders dan het Hof stelt, kan een belofte die de ambtenaar niet bereikt niet het voltooide delict van art. 1:128 Sr [ik begrijp: art. 2:128 Sr, AG] opleveren, maar hoogstens worden beschouwd als een poging tot het doen van een belofte.” Naast deze rechtsklacht lees ik in het kader van de tweede deelklacht de motiveringsklacht dat het Hof het verweer dat geen sprake is geweest van een belofte aan [betrokkene 2] , niet op begrijpelijke gronden heeft verworpen.

17. Voor de beoordeling van de deelklacht is opnieuw art. 2:128, eerste lid, Sr van belang. Omwille van de leesbaarheid van deze conclusie herhaal ik hier de inhoud van deze bepaling:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft:a. hij die een ambtenaar zelf of een ander een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om de ambtenaar te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten;

b. hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze ambtenaar in zijn huidige of vroegere bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten.”

18. De deelklacht stelt de rechtsvraag aan de orde of voor voltooiing van het delict als bedoeld in art. 2:128, eerste lid, Sr is vereist dat de belofte de ambtenaar heeft bereikt. Met een beroep op de opvattingen van ’t Hooft en Lindenberg wordt aangevoerd dat indien de belofte de ambtenaar niet heeft bereikt, het feit niet is voltooid maar moet worden aangemerkt als een poging.

19. Hierna zet ik de opvattingen in de literatuur uiteen die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of voor voltooiing van het delict als bedoeld in art. 2:128, eerste lid, Sr is vereist dat de belofte de ambtenaar bereikt. De literatuur heeft steeds betrekking op het met art. 2:128, eerste lid, Sr corresponderende art. 177 (oud) Sr en daarbij komt ook – voor zover relevant – de wetsgeschiedenis aan de orde.

20. In zijn in 1890 verdedigde proefschrift Omkooping van ambtenaren, schreef ’t Hooft dat “zeker poging tot het delict van art. 177” Sr bestaat:

“Als voorbeeld van poging tot het misdrijf van art. 177 kan men noemen het geval, dat iemand de belofte deed, doch dat de aan den ambtenaar gerichte brief, waarin de belofte vermeld was, niet in diens bezit gekomen is. Immers in dat geval heeft de dader wel getracht aan een ambtenaar eene belofte te doen, maar dit is hem niet gelukt; - of wanneer men een gift aanbiedt aan een persoon die men ten onrechte voor een ambtenaar houdt.”4.

21. Lindenberg schrijft dat het “op grond van de strekking van het delict” wel degelijk een vereiste zou kunnen zijn dat de belofte de ambtenaar bereikt, om van een voltooid delict te kunnen spreken.5.Art. 177 Sr heeft de strekking, zo schrijft Lindenberg, “handelingen strafbaar te stellen die de geregelde werking van de organen van het staatsgezag belemmeren […] mede doordat die handelingen het vertrouwen in en de transparantie van overheidsbesluitvorming aantasten.6.

22. Tegenover deze opvatting wordt in de schriftuur die van Machielse geplaatst die in zijn bewerking van Noyon/Langemeijer/Remmelink, Strafrecht, schrijft “dat het doen van een belofte reeds door het uitspreken van een woord tot stand komt. Dit woord stelt de daad, die de vervulling van de belofte inhoudt, pas in de toekomst.” Poging tot het doen van een mondeling belofte is niet goed denkbaar, zo schrijft hij verder in het commentaar bij art. 177 Sr:

“Uit het voorafgaande volgt dat strafbare poging tot het misdrijf van dit artikel zich praktisch alleen in de vorm van poging tot het doen van een gift zal voordoen.

Poging tot het doen van een mondelinge belofte is niet goed denkbaar. Als zij bijvoorbeeld is ingesproken op een antwoordapparaat, is er geen sprake van poging maar van een volwaardige belofte, ook indien de ambtenaar voor wie zij bestemd was, de opname niet heeft beluisterd. Poging tot een schriftelijke belofte in de vorm van het schrijven van een brief die de belofte inhoudt doch zijn bestemming niet bereikt is al evenmin bestaanbaar; immers dat de belofte niet vernomen wordt door hem voor wie zij bestemd is, neemt niet weg dat zij gedaan is. Niemand zal, een brief welke een belofte inhoudt geschreven en verzonden hebbende, beweren dat hij een belofte heeft trachten te doen. Hij heeft ze gedaan. [voetnoot, AG] Alleen wanneer de dader de ambtenaar benadert met de bedoeling hem de belofte te doen, maar er slechts in slaagt een aanvang te maken met het uitspreken ervan, omdat op dat moment hem de mond wordt gesnoerd, zou van een strafbare poging sprake kunnen zijn.”7.

23. Hieruit volgt dat Machielse zich ook gevallen kan voorstellen van strafbare poging tot het misdrijf van art. 177 Sr in de vorm van poging tot het doen van een belofte. Naast het geval waarin de verdachte de mond wordt gesnoerd nadat hij er slechts in was geslaagd een aanvang te maken met het uitspreken van de belofte, geeft Machielse in de voetnoot het volgende voorbeeld:

“Wel is verdedigbaar dat er van een poging sprake is als men bezig is een brief te schrijven, inhoudende de belofte, welke brief niet kan worden afgemaakt.”

24. Beide voorbeelden hebben gemeen dat de belofte niet is voltooid in welk geval sprake is van een poging tot het misdrijf van art. 177 Sr. Als de belofte is “voltooid”, dan is ook het misdrijf van art. 177 Sr voltooid, ongeacht of de belofte de ambtenaar heeft bereikt.

25. In een eerdere versie van het door Machielse bewerkte commentaar schreef Noyon dat poging tot het doen van een mondelinge belofte niet mogelijk is.8.Daarbij verwees hij naar een commentaar bij art. 45 Sr Nederland waarvan ik het volgende hier weergeef:

“Als eene tweede, veelomvattende, kategorie treden op den voorgrond de misdrijven die door middel van de spraak gepleegd worden, in zooverre als het gesprokene woord het materieele bestanddeel er van oplevert. Bij deze misdrijven is toch geene openbaring van het voornemen door

begin van uitvoering denkbaar. Zoolang de woorden die het materieele element van het misdrijf vormen niet zijn uitgesproken, is er geen begin van uitvoering; zijn zij uitgesproken dan is er ook voltooid misdrijf.”9.

26. Uit hetzelfde decennium als het commentaar van Noyon dateert het commentaar van Hazelfhoff, Heemskerk en Polenaar bij art. 177 (oud) Sr waarin zij schrijven dat “poging tot dit misdrijf niet licht mogelijk is. Want de belofte is ondeelbaar in den tijd”.10.Hieruit kan worden afgeleid dat ook zij het delict dus voltooid achten op het moment dat de belofte wordt uitgesproken.

27. In zijn in 2005 verdedigde proefschrift acht Sikkema het verdedigbaar dat voor het voltooien van het delict van art. 177 Sr irrelevant is of de belofte de ambtenaar heeft bereikt.11.Hij doet daartoe, net als Lindenberg, een beroep op de strekking van het delict, maar komt op basis daarvan tot een andere uitkomst omdat het “daadwerkelijk beïnvloeden van de ambtenaar” geen bestanddeel is van het delict actieve omkoping.12.Als strekking wijst Sikkema op het tegengaan van het “in eenig opzigt […] belemmeren” van “de geregelde werking der organen van het staatsgezag”, in aansluiting bij de memorie van toelichting bij het voorstel voor het Wetboek van Strafrecht.13.Bij de actieve omkopingsbepalingen zal het vooral gaan “om bescherming ‘naar buiten toe’, tegen kwaadwillende burgers”, aldus Sikkema.14.

28. Voor de beoordeling van de rechtsklacht zou het door Sikkema ingenomen standpunt meebrengen dat de verdachte [betrokkene 2] een belofte als bedoeld in art. 2:128, eerste lid, Sr heeft gedaan op het moment dat zij deze in een WhatsApp-bericht aan [betrokkene 1] had gestuurd, los van de vraag of de belofte de ambtenaar [betrokkene 2] heeft bereikt. In de schriftuur wordt daartegen ingebracht dat het onwenselijk voorkomt om het bereik van deze wetsbepaling zover op te rekken, waarmee ook de mogelijkheid van vrijwillige terugtred vrijwel non-existent wordt, terwijl een goede reden daarvoor ontbreekt.

29. Aan het standpunt van Sikkema zou een reden kunnen worden ontleend waarom de mogelijkheid van vrijwillige terugtred “vrijwel non-existent” is bij het doen van een belofte als bedoeld in art. 2:128, eerste lid, Sr. De bepaling moet ambtenaren naar buiten toe beschermen tegen kwaadwillende burgers, dus los van de vraag of de belofte een ambtenaar heeft bereikt.

30. Voor het standpunt van Sikkema, waaruit volgt dat het, voor het voltooien van het delict van art. 2:128, eerste lid, Sr, irrelevant is of de belofte de ambtenaar heeft bereikt, pleit ook een ander onderdeel van de tekst van art. 2:128, eerste lid, Sr, op welk onderdeel het overigens verschilt van de tekst van het huidige art. 177 Sr.

31. Anders dan in art. 177 Sr, is in art. 2:128, eerste lid, Sr strafbaar gesteld, hij die “een ambtenaar zelf of een ander” een gift of belofte doet met het daar omschreven oogmerk. De woorden “zelf of een ander” ontbreken in art. 177 Sr en zijn opgenomen in art. 2:128, eerste lid, Sr om beter aan te sluiten bij het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie.15.Op grond van art. 15 en 16 van dit verdrag, heeft Nederland zich verplicht het doen van een gift of belofte “directly or indirectly” aan “a public official” strafbaar te stellen. Art. 15 van het verdrag, luidt als volgt:

“Each State Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally:

“ a)The promise, offering or giving, to a public official, directly or indirectly, of an undue advantage, for the official himself or herself or another person or entity, in order that the official act or refrain from acting in the exercise of his or her official duties”.16.

32. In de toelichtende nota waarmee het verdrag ter stilzwijgende goedkeuring voor het gehele Koninkrijk werd voorgelegd aan de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal, werd art. 177 Sr aangewezen als een van de strafbaarstellingen waarmee uitvoering wordt gegeven aan art. 15 van het verdrag.17.Smid heeft erop gewezen dat Nederland zich op het standpunt heeft gesteld dat art. 177 Sr van toepassing is op zowel directe als indirecte omkoping,18.dus ook zonder de toevoeging die is opgenomen in art. 2:128, eerste lid, Sr. Voor de onderhavige zaak hoeft de vraag niet te worden beantwoord of art. 177 Sr in zoverre inhoudelijk aansluit bij art. 2:128, eerste lid, Sr.

33. De woorden “zelf of een ander” in art. 2:128, eerste lid, Sr brengen mee dat de verdachte de belofte aan [betrokkene 2] heeft gedaan als bedoeld in art. 2:128, eerste lid, Sr op het moment dat zij deze in een WhatsApp-bericht aan [betrokkene 1] had gestuurd. Dat het Hof de belofte in de tenlastelegging heeft uitgelegd als de belofte bedoeld in art. 2:128, eerste lid, Sr en dus niet slechts als een belofte aan [betrokkene 2] maar als een belofte aan [betrokkene 2] “zelf of een ander” blijkt uit de overweging van het Hof dat het van oordeel is dat “uit de onder B genoemde bewoordingen van de verdachte volgt dat zij een belofte in de zin van artikel 2:128 Sr heeft gedaan.” De onder B genoemde bewoordingen heeft het Hof voor het bewijs gebruikt en houden het volgende in:

“'Tell her I gonnafix her up. (...) You know how I role. I gonna fix both of you up (..). So tell

her I give you both 200 bucks each. (...) So let me know where you at laterI will brings

your. Yours.'”

34. Het oordeel van het Hof dat de verdachte [betrokkene 2] een belofte heeft gedaan in de zin van art. 2:128, eerste lid, Sr, geeft daarmee naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

35. De tweede deelklacht faalt.

36. Het middel faalt in alle onderdelen.

37. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG