Hof Den Haag, 15-08-2017, nr. 200.191.508/01

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.191.508/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/486503/HA ZA 15-440

arrest van 15 augustus 2017

inzake

1. [appellant sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. Konsult B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellanten,

hierna te noemen: [appellant sub 1], Konsult en gezamenlijk: [appellant sub 1] c.s.,

advocaat: mr. S.R. Damminga te Amsterdam,

tegen

NIBC Bank N.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: NIBC,

advocaat: mr. J.B.R. Regouw te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 2 mei 2016 is [appellant sub 1] c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 3 februari 2016.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant sub 1] c.s. twaalf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft NIBC de grieven bestreden. [appellant sub 1] c.s. heeft een akte na memorie van grieven met producties genomen.

Vervolgens hebben partijen op 23 mei 2017 de zaak doen bepleiten, [appellant sub 1] c.s. door mr. Damminga, voornoemd en diens kantoorgenoot mr. J. Lemstra, en NIBC door mr. J.B.R. Regouw, voornoemd. De door hen gehanteerde pleitnotities zijn overgelegd. Voorafgaand aan het pleidooi zijn door [appellant sub 1] c.s. nadere producties ingediend. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Het gaat in deze zaak om het volgende:

1. [appellant sub 1] was houder van 88% van de aandelen in Olympia Uitzendgroep B.V., een door [appellant sub 1] in 1987 gekocht, in Nederland gevestigd uitzendconcern met meerdere vestigingen in Nederland.

2. [naam 1] Groep (hierna: [naam 1]) was houder van 75% van de aandelen van het in Duitsland gevestigde Allbecon A.G., eveneens een uitzendconcern. De heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) was voorzitter van de raad van commissarissen van Allbecon A.G.

3. Op 15 mei 2007 is Olympia Uitzendgroep B.V. gefuseerd met Allbecon A.G. Op dat moment werden de voorheen door [appellant sub 1] gehouden aandelen in Olympia Uitzendgroep B.V. gehouden door Olympia Beheer B.V. (hierna: Beheer). Na een beursgang van deze fusieonderneming, inmiddels genaamd Olympia Flexgroup A.G. (hierna: Flexgroup), hield Beheer 51% van de aandelen in Flexgroup. 30% van de aandelen werd gehouden door [naam 1]; de resterende 19% waren als freefloat aan de Duitse beurs genoteerd. [appellant sub 1] werd bestuurder van Flexgroup; [naam 2] werd voorzitter van de raad van commissarissen.

4. Flexgroup hield alle aandelen in Olympia Uitzendgroep B.V. Eind 2008 is Olympia Uitzendgroep B.V. gesplitst in Olympia European Service Center B.V. (hierna: ESC) en Olympia Nederland B.V. (hierna: Olympia Nederland). Vanaf dat moment hield Flexgroup alle aandelen in ESC, welke vennootschap op haar beurt (onder meer) alle aandelen hield in Olympia Nederland. Flexgroup had daarnaast, al dan niet via ESC, meerdere dochtermaatschappijen in andere Europese landen. Olympia Nederland hield alle aandelen in de vennootschappen waarvan de aandelen voorheen werden gehouden door Olympia Uitzendgroep B.V.

5. Flexgroup werd gefinancierd door ING Commercial Finance via een factoringfaciliteit van € 40 miljoen en door NIBC via een kredietfaciliteit van € 25 miljoen. Ten behoeve van deze kredietfaciliteit hebben NIBC en Flexgroup op 20 juni 2007 een secured term and revolving facility agreement gesloten. Onder meer Beheer en Olympia Uitzendbureau B.V. waren op grond van deze overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk tegenover NIBC voor de terugbetaling van het aan Flexgroup verstrekte krediet. Beheer heeft in dat verband ingevolge de overeenkomst van 20 juni 2007 haar aandelen in Flexgroup aan NIBC verpand.

6. ( (In ieder geval vanaf) begin 2009 kwam Flexgroup in liquiditeitsproblemen, onder andere vanwege een grote omzetdaling in verband met de kredietcrisis. Zij kwam vanaf dat moment haar rente- en aflossingsverplichtingen tegenover NIBC niet na.

7. Flexgroup heeft NIBC in die periode verzocht een aanvullend krediet beschikbaar te stellen, waarna partijen op 25 maart 2009 een first amendment and restatement agreement hebben gesloten. Daarbij is de kredietfaciliteit uitgebreid tot € 28,5 miljoen. Ingevolge die overeenkomst werden ook Olympia Nederland en Olympia Holding B.V., deze laatste op dat moment de enig aandeelhouder van Beheer, mede hoofdelijk aansprakelijk tegenover NIBC voor de terugbetaling van het aan Flexgroup verstrekte krediet. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat Flexgroup een herstelplan voor de onderneming zal opstellen, en het aanvullende krediet zal aflossen voor 31 december 2009.

8. In mei 2009 heeft Flexgroup NIBC wederom om aanvullende financiering gevraagd, waarna partijen op 10 juni 2009 een second amendment and restatement agreement hebben gesloten. De kredietfaciliteit van Flexgroup bedroeg toen € 32 miljoen. De uitbreiding van het krediet was beschikbaar tot 31 augustus 2009. Ingevolge deze overeenkomst zijn de Nederlandse groepsmaatschappijen toegetreden als acceding borrowers en verkreeg NIBC een pandrecht op onder meer de aandelen in ESC en Olympia Nederland. In de overeenkomst is bepaald dat eind augustus 2009 een herstructureringsplan beschikbaar moest zijn, inclusief additionele financiering, en dat dit plan een stand alone voortzetting van de Nederlandse activiteiten moest bevatten.

9. Eveneens op 10 juni 2009 heeft NIBC aan Flexgroup een standstill letter gestuurd, waarin zij Flexgroup een waiver verstrekte tot 31 augustus 2009 vanwege de schending van verplichtingen uit de kredietovereenkomst.

10. Op 3 juli 2009 heeft NIBC Flexgroup een concept default letter gestuurd. Nadat [appellant sub 1] hierop per brief van 7 juli 2009 had gereageerd, heeft NIBC op 9 juli 2009 Flexgroup de definitieve default letter gestuurd.

11. Op 24 juli 2009 heeft NIBC Flexgroup wederom een standstill letter gestuurd, in verband met de in de default letter genoemde tekortkomingen.

12. Vervolgens hebben NIBC en Flexgroup op 28 juli 2009 een third amendment and restatement agreement (hierna: de third amendment) gesloten, op basis waarvan Flexgroup een extra krediet kreeg van maximaal € 6 miljoen, uit te betalen in tranches. Het krediet was beschikbaar tot 31 oktober 2009. NIBC heeft een aantal voorwaarden gesteld aan de verstrekking van het krediet, waaronder het ontslag van [appellant sub 1] als bestuurder (CEO) van Flexgroup, de benoeming (voor 15 augustus 2009) van een chief restructuring officer (CRO), de omzetting van een lening van [naam 1] op Flexgroup in aandelen (voor 30 oktober 2009) en (voor 1 augustus 2009) “a solution in form and substance satisfactory” voor NIBC, ten aanzien van de verkoop van de activiteiten in Italië en Spanje.

13. [appellant sub 1] is op 3 augustus teruggetreden als CEO van Flexgroup en toegetreden tot de raad van commissarissen van Flexgroup.

14. Tussen oktober 2009 en december 2009 zijn zowel vanuit Olympia vennootschappen als vanuit NIBC voorstellen gedaan tot herstructurering.

15. Op 6 november 2009 heeft NIBC wederom een default letter gestuurd aan Flexgroup en daarbij een waiver verstrekt tot 13 november 2009. Op 16 november 2009 heeft NIBC een nieuwe waiver verstrekt, ditmaal tot 20 november 2009.

16. NIBC heeft uit hoofde van de third amendment € 4,5 miljoen krediet daadwerkelijk voor Flexgroup beschikbaar gesteld. De laatste tranche van € 1,5 miljoen is niet ter beschikking gesteld.

17. Op 19 januari 2010 heeft Flexgroup in Duitsland surseance van betaling aangevraagd. Op 26 maart 2010 is Flexgroup in staat van faillissement verklaard. Met de curator van Flexgroup is NIBC overeengekomen dat een private equity dochter van NIBC, Parnib Holding N.V. (Parnib), de aandelen Olympia Nederland kocht voor een bedrag van € 30 miljoen. Van deze koopsom is 30% afgedragen aan de curator (€ 9 miljoen); het restant is ten goede gekomen aan NIBC als pandhouder en in mindering gebracht op de vordering van NIBC op Flexgroup.

18. [appellant sub 1] c.s. hebben gevorderd (samengevat):

i. voor recht te verklaren dat NIBC onrechtmatig heeft gehandeld jegens Beheer en [appellant sub 1] door te handelen zoals door [appellant sub 1] c.s. in de processtukken uiteen is gezet;

ii. NIBC te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met veroordeling van NIBC in de proceskosten.

Daarbij heeft Konsult gesteld cessionaris te zijn van de vorderingen van Beheer op NIBC in dit verband en uit dien hoofde een vordering in te stellen tegen NIBC.

19. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

20. In hoger beroep hebben [appellant sub 1] c.s. de vordering vermeerderd; zij vorderen thans naast hetgeen hiervoor is weergegeven een verklaring voor recht dat NIBC toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Beheer en [appellant sub 1] door te handelen zoals door [appellant sub 1] c.s. in de processtukken uiteen is gezet.

Inleiding, bevoegdheid NIBC de laatste tranche van de third amendment niet uit te keren

21. In de kern gaat het in deze procedure om de vraag of NIBC aansprakelijk is tegenover Beheer als partij bij de financieringsovereenkomsten en als aandeelhouder van Flexgroup, en tegenover [appellant sub 1] als (indirect) aandeelhouder van Flexgroup. Volgens [appellant sub 1] c.s. is dat het geval, omdat – samengevat – NIBC ten nadele van [appellant sub 1] en Beheer heeft aangestuurd op een faillissement van Flexgroup door de laatste tranche van het krediet niet te verschaffen. Volgens [appellant sub 1] c.s. is deze handelwijze van NIBC niet proportioneel, in strijd met contractuele verplichtingen en gericht op benadeling van Beheer en [appellant sub 1] als hoofdelijk schuldenaar (Beheer) respectievelijk (indirect) aandeelhouder ([appellant sub 1] c.s.).

22. Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

23. Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat Flexgroup, de partij aan wie NIBC het krediet had verstrekt, er in 2009 slecht voor stond en over onvoldoende liquide middelen beschikte. In het jaarverslag van Flexgroup over 2008 wordt daarop vooruitgeblikt met de opmerking dat al in het laatste kwartaal van 2008 door de crisis bedrijven zich ontdoen van flexibele krachten, wat leidt tot een omzetdaling binnen Flexgroup, en dat de verwachting is dat dit in 2009 nog zal verslechteren – en het wordt bevestigd door de cijfers over het eerste halfjaar van 2009. Het nettoverlies over het eerste halfjaar van 2009 was € 12,8 miljoen bij een omzet van € 103 miljoen (de omzet over het eerste halfjaar van 2008 was € 146 miljoen). Niet alleen kon Flexgroup in die periode niet aan haar aflos- en renteverplichtingen tegenover NIBC voldoen, ook moest zij namens alle Olympia vennootschappen aan de Belastingdienst een melding van betalingsonmacht doen (art. 36 Invorderingswet 1990).

24. Flexgroup hoopte op herstel. Zoals zij het in het jaarverslag over 2008 onder woorden brengt:

“Sobald die Konjunktur jedoch wieder anspringt, wird es zu deutlichen Zuwachsraten kommen, da sich die Beschäftigungsform der Zeitarbeit mehr und mehr etablieren wird. Die Wirtschaft wird zukünftig noch mehr auf Zeitarbeitnehmer zurückgreifen, um flexibeler auf Marktschwankungen reagieren zu können. Langfristig sehen wir infolge der Krise daher auch ein Wachstumspotenzial für die Zeitarbeitsbranche.”

Ook Flexgroup wist echter noch in 2008, noch in 2009 wannéér dat herstel van de economie zou intreden. Ook dat brengt zij tot uitdrukking in het jaarverslag, waar zij opmerkt:

“vor dem Hintergrund der Krisen an den Finanzmärkten und ihren Auswirkungen auf die wirtschaftliche Entwicklung aus Sicht des Unternehmens zuzeit [können] keine verlässlichen Umsatz- und Ergebnisprognosen für das Geschäftsjahr 2009 getroffen werden.”

25. De stand van zaken bij Flexgroup medio 2009 was dus enerzijds dat sprake was van dalende omzetten en een slechte liquiditeitspositie, en anderzijds dat er weliswaar hoop was op herstel, maar onzeker was wanneer dat herstel zou intreden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen bevond Flexgroup zich op de rand van een faillissement; een faillissement kon in feite alleen worden voorkomen door uitstel van betaling aan crediteuren en door het verkrijgen van aanvullende liquide middelen. Onder die omstandigheden heeft NIBC in maart en mei 2009 NIBC onder voorwaarden aanvullend krediet verstrekt (beide keren € 3,5 miljoen), en ook eind juli 2009 heeft NIBC aanvullend krediet verstrekt (maximaal € 6,5 miljoen), wederom onder voorwaarden en uit te betalen in tranches. Nog voordat het volledige krediet was uitbetaald bleek echter (zie de presentatie op 14 september 2009 van [naam 3] – CFO, op dat moment de enige bestuurder van Flexgroup – en [naam 4] – de (door NIBC) beoogde CRO, zie hiervoor onder 12) dat de situatie bij Flexgroup was verslechterd ten opzichte van de prognoses uit mei 2009 (“Roland Berger clearly has been far too optimistic on the performance 2009”), en dat een aanvullend krediet van ongeveer € 10 miljoen nodig was. NIBC heeft er desondanks voor gekozen in oktober 2009 (op grond van de third amendment) nog een tranche van € 1,1 miljoen uit te betalen. Vervolgens echter bleek Flexgroup (onder andere) niet in staat om, zoals overeengekomen bij de verstrekking van de aanvullende kredieten, tijdig (dat wil zeggen uiterlijk op 30 oktober 2009) delen van het krediet af te lossen. Daarmee werd, zo is tussen partijen niet in geschil, de hele vordering van NIBC opeisbaar.

26. Na 1 november 2009 stond NIBC aldus voor de keuze of zij de volgende tranche van het krediet (€ 1,5 miljoen) beschikbaar zou stellen, ook al was aan de voorwaarden niet voldaan. Daarbij zou zij Flexgroup dus ook nader uitstel van betaling verlenen. NIBC heeft ervoor gekozen om, nadat verschillende voorstellen tussen partijen waren uitgewisseld, geen extra krediet ter beschikking te stellen en met gebruikmaking van haar contractuele bevoegdheden het krediet op te eisen.

27. Het betoog van [appellant sub 1] c.s. komt er (samengevat) op neer dat, ook al had NIBC contractueel gezien de bevoegdheid de volgende tranche niet uit te betalen, van die bevoegdheid geen gebruik mocht worden gemaakt als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in welk kader de zorgplicht van de bank en de (overige) omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen. [appellant sub 1] c.s. hebben in dat kader naar voren gebracht dat:

- Flexgroup voldoende solvabel was en goede perspectieven had op herstel na de kredietcrisis,

- NIBC over ruim voldoende zekerheden beschikte om in een faillissement van Flexgroup haar vordering voldaan te krijgen,

- er (voor Beheer en [appellant sub 1] aanmerkelijk minder nadelige) alternatieve oplossingen voorhanden waren waarin NIBC volledig voldaan zou worden, welke alternatieven NIBC niet heeft willen onderzoeken en steeds heeft afgewezen op de enkele grond dat [appellant sub 1] daarin op een of andere wijze betrokken was.

28. Het hof neemt tot uitgangspunt dat NIBC niet contractueel was gehouden de laatste tranche van de third amendment ter beschikking te stellen, omdat niet aan de in de kredietovereenkomst opgenomen voorwaarden voor uitbetaling is voldaan. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen echter in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat NIBC toch was gehouden de laatste tranche ter beschikking te stellen. Naar het oordeel van het hof kan alleen onder bijzondere omstandigheden worden aangenomen dat NIBC hiertoe op grond van de redelijkheid en billijkheid was gehouden, ook als de (contractuele) zorgplicht van de bank in aanmerking wordt genomen en ook als in aanmerking wordt genomen welke maatschappelijke belangen gemoeid zijn met het voorkomen van een faillissement van een onderneming als Flexgroup (waaronder werkgelegenheid). Dat wordt niet anders door de stelling van [appellant sub 1] c.s. dat NIBC zelf “door de maatschappij (‘de belastingbetaler’) – juist in het kader van haar maatschappelijke rol in het kredietwezen – met publiek geld overeind is gehouden”. Ook als die stelling juist is dan betekent dit nog niet dat NIBC gehouden zou zijn op haar beurt lankmoedig(er) te zijn ten opzichte van haar wederpartijen in geval van tekortkomingen.

29. De stelling van [appellant sub 1] c.s. dat Flexgroup, gezien de waarde van de onderneming, voldoende leencapaciteit had en dat er ook voldoende zekerheden waren, zodat het bedrijfseconomisch derhalve verantwoord was extra geld uit te lenen, is daartoe onvoldoende. NIBC brengt terecht naar voren dat de vraag of NIBC méér krediet ter beschikking zal stellen dan waartoe zij contractueel gehouden is, niet een ondernemersbeslissing van Flexgroup is maar van NIBC. Anders dan [appellant sub 1] c.s. naar voren brengen kan in het onderhavige geval, waarin NIBC al meerdere malen aanvullend krediet ter beschikking heeft gesteld en waarin de onderneming, die al in zwaar weer verkeerde, slechter presteerde dan voorzien, niet zonder meer worden aangenomen dat NIBC gehouden is (tijdelijk) extra krediet te verschaffen. Dat geldt ook voor zover Flexgroup op de lange(re) termijn goede perspectieven heeft en er op dat moment nog voldoende zekerheden beschikbaar ter beschikking staan. Op NIBC, als bank, rust niet een (op de redelijkheid en billijkheid te gronden) verplichting om voor onbepaalde tijd aanvullend krediet van vooraf onbekende omvang te verstrekken.

30. Een verplichting tot het verschaffen van een tijdelijke overbrugging zou wel kunnen worden aangenomen als in november 2009 de verwachting gerechtvaardigd was dat deze aanvullende kredietverlening voldoende zou zijn om Flexgroup definitief te redden in die zin dat daarna een succesvolle herstructurering kon plaatsvinden waarvoor niet nogmaals aanvullende financiering nodig was. Bij de beoordeling of die verplichting in dat geval kan worden aangenomen zijn de vraag of Flexgroup goede perspectieven had op herstel en of NIBC over voldoende zekerheden beschikte, omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling maar (dus) niet zonder meer beslissend zijn. [appellant sub 1] c.s. hebben naar voren gebracht dat zij acht voorstellen voor herstructurering hebben gedaan. Zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen behelzen die voorstellen niet een herstructurering waarmee (in beginsel zonder (aanvullende) risico’s voor de bank) het voortbestaan van Flexgroup ook op de lange termijn verzekerd zou zijn. De voorstellen waren ofwel niet op korte termijn uitvoerbaar – althans [appellant sub 1] c.s. hebben daarover onvoldoende gesteld – ofwel dermate nadelig voor NIBC dat zij niet geacht kon worden haar eigen belangen opzij te zetten ten behoeve van Flexgroup. Het hof zal deze voorstellen hierna achtereenvolgens beoordelen. Buiten beschouwing blijft of juist is, zoals [appellant sub 1] c.s. stellen, dat NIBC onacceptabele en niet serieuze voorstellen deed. Het gaat er om of er vanuit Flexgroup althans haar aandeelhouders geschikte voorstellen zijn gedaan; op NIBC rustte gegeven de hiervoor besproken omstandigheden van het geval geen rechtsplicht zelf voorstellen te doen aan Flexgroup. Daaraan doet niet af dat zij wel enkele voorstellen heeft gedaan (die kennelijk voor [appellant sub 1] en Beheer niet acceptabel waren).

31. Het eerste voorstel hield – samengevat – in de overname van de aandelen in Olympia Nederland door Beheer, welke overname gefinancierd zou moeten worden deels met de opbrengst van door Beheer te verkopen aandelen in Flexgroup en deels door een lening van NIBC, terwijl voorts in een periode van zes tot negen maanden additioneel kapitaal opgehaald zou worden. Met de koopprijs zou Flexgroup de schulden aan NIBC aflossen.Nog afgezien van de vraag of dit plan gelet op de door NIBC opgeworpen punten kans van slagen had, voldoet het niet aan de hiervoor gestelde voorwaarde dat op korte termijn een structurele oplossing voorhanden is. Zoals NIBC opmerkt is de genoemde termijn ongeveer zes tot negen maanden langer dan de tijd die beschikbaar is, terwijl ook nog onduidelijk is wie de beoogde nieuwe investeerder is. Niet is uitgewerkt in hoeverre een aanvullend krediet van € 1,5 miljoen voldoende was om de liquiditeitstekorten op te vangen, laat staan hoe in die periode de liquiditeitstekorten (anderszins) opgevangen moesten worden.

32. Datzelfde geldt voor het tweede voorstel. Dit behelsde de aanvraag van een tweede beursnotering van Flexgroup, aan de Amsterdamse beurs, een emissie van aandelen van € 7,5 - € 10 miljoen, uitstel van betaling door NIBC tot juni 2010, een omzetting van een deel van de schuld aan NIBC in een achtergestelde lening met hogere rente en een directe aflossing van de schuld aan NIBC met € 5 - € 7,5 miljoen. Uit dit voorstel blijkt niet hoe tot aan de periode van de beoogde emissie de liquiditeitstekorten (mede gezien de verder teruglopende omzet) van Flexgroup moesten worden opgevangen (en dus in hoeverre de te verlenen derde tranche Flexgroup gedurende die periode overeind zal houden), waarbij NIBC terecht naar voren heeft gebracht dat een aandelenemissie een kostbaar en langdurig traject is. Het derde voorstel, dat inhoudt een claimemissie en een converteerbare obligatielening om met de opbrengsten de schulden aan NIBC te verlagen, voldoet om dezelfde reden niet aan voornoemde voorwaarde.

33. Het vierde voorstel is in wezen een tegenvoorstel; NIBC had een voorstel gedaan, op grond waarvan (samengevat en in hoofdlijnen) Olympia Nederland de volledige schuld van Flexgroup zou overnemen, een deel van de schuld aan NIBC (ca. € 20 miljoen) zou worden omgezet in aandelen Olympia Nederland, waarbij NIBC ten minste 51% van de aandelen zou krijgen en NIBC vervolgens een senior debt facility en een revolving facility zou verstrekken aan Olympia Nederland. Het commentaar van [appellant sub 1] hierop was dat totdat de herstructurering definitief is de optie moest openblijven dat mogelijke investeerders waarmee [appellant sub 1] in gesprek is de vordering van NIBC op Flexgroup overnemen, en dat (in verband met consolidatie-eisen) het belang van NIBC niet boven 49,9% uitkomt. Dat NIBC uit dit commentaar heeft begrepen dat haar aanbod werd verworpen ligt voor de hand, net als haar veronderstelling dat er geen ruimte was voor nadere onderhandelingen over dit voorstel. Dit tegenvoorstel kan in het kader van de beoordeling dan ook buiten beschouwing blijven.

34. Het vijfde voorstel kwam neer op een volledige overname van Olympia Nederland door [appellant sub 1] en een externe investeerder. NIBC heeft hierover zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, onder verwijzing naar de verklaring van Weinreich, naar voren gebracht dat de externe investeerder al tijdens de eerste bespreking is afgehaakt. [appellant sub 1] c.s. heeft hier niets tegenover gesteld. Uitgangspunt moet dan ook zijn dat dit voorstel niet uitvoerbaar bleek, zodat ook dit voorstel in het kader van de beoordeling buiten beschouwing kan blijven.

35. Voorstel zes was een voorstel waar investeringsfonds GLG bij werd betrokken. Het hield (samengevat en op hoofdlijnen) in dat GLG € 20 miljoen investeert door middel van een equity investment van € 5 miljoen en een in aandelen converteerbare lening van € 15 miljoen, waarbij NIBC een terugbetaling op haar lening krijgt en voorts op de totale lening van NIBC een haircut plaatsvindt, zodat per saldo een vordering van NIBC van circa € 12,5 miljoen resteert. Deze vordering zou dan worden omgezet in een achtergestelde lening. NIBC heeft hierover naar voren gebracht dat dit voorstel voor haar alleen al niet acceptabel was omdat zij genoegen zou moeten nemen met aflossing van 40%, afstand zou moeten doen van een deel van de vordering en van haar zekerheidsrechten en vervolgens gedurende vijf jaar zou moeten afwachten of Olympia Nederland in staat zal zijn het restant van de vordering te voldoen. Ook dit voorstel was gelet op de modaliteiten derhalve niet uitvoerbaar, zodat het in het kader van de beoordeling buiten beschouwing kan blijven.

36. Plan zeven wordt door partijen aangeduid als Plan Phoenix en behelsde (samengevat en op hoofdlijnen) het volgende:

- de grootaandeelhouders verschaffen samen € 4,8 aan kapitaal in de vorm van cash;

- NIBC stelt de tranche van € 1,5 miljoen van de third amendment beschikbaar en krijgt in ruil daarvoor de mogelijkheid een deel van haar lening (€ 7,5 miljoen) om te zetten in een converteerbare lening.

Het hof is ook ten aanzien van dit voorstel van oordeel dat het gelet op de gepresenteerde modaliteiten niet uitvoerbaar is. Zoals NIBC naar voren heeft gebracht en [appellant sub 1] c.s. niet hebben betwist was voor de uitvoerbaarheid van het plan de medewerking van ten minste vijf andere schuldeisers vereist; zij moesten uitstel van betaling verlenen. [appellant sub 1] c.s. hebben bij pleidooi weliswaar naar voren gebracht dat de Belastingdienst medewerking had toegezegd, en dat er vanuit mocht worden gegaan dat ook Dresdner Bank met het plan zou instemmen, maar daarmee is geenszins gezegd dat ook de andere schuldeisers akkoord gingen met uitstel van betaling. Voor een geslaagde herstructurering op de korte termijn is dat akkoord wel van belang; zonder uitstel van betaling zou immers (bij gebrek aan voldoende liquide middelen) ondanks de herstructurering alsnog het faillissement van Flexgroup volgen. Daarnaast heeft NIBC naar voren gebracht dat onzeker was of [appellant sub 1] de toegezegde financiële bijdrage van € 2,5 miljoen zou kunnen leveren. [appellant sub 1] c.s. hebben dat weliswaar betwist maar op geen enkele manier onderbouwd dat en waarom [appellant sub 1] op korte termijn een bijdrage zou kunnen doen van € 2,5 miljoen.

37. Het laatste voorstel hield in dat NIBC de aandelen in Olympia Nederland verwerft voor € 32,5 miljoen, waarna Flexgroup met de koopprijs de schulden aan NIBC kan aflossen. NIBC heeft naar voren gebracht dat dit voorstel voor haar niet acceptabel was, mede omdat de in dit voorstel aan Olympia Nederland toegekende waarde niet reëel is, NIBC niet daadwerkelijk wordt afgelost en zij ook nog zou blijven zitten met een vordering van € 6 miljoen op Olympia Nederland. Het hof is van oordeel dat van NIBC niet verwacht mocht worden dat zij in het kader van een herstructurering de aandelen in Olympia Nederland zou verwerven. Dat zij dat – via Parnib – later, in het kader van de executie, wel heeft gedaan doet daaraan niet af.

38. De conclusie is dat onvoldoende is komen vast te staan dat partijen in november 2009 mochten verwachten dat met de (onverplichte) verstrekking van de laatste tranche van de third amendment Flexgroup gered zou zijn, in die zin dat daarna zonder behoefte aan aanvullende financiering door NIBC een succesvolle herstructurering kon worden ingezet. [appellant sub 1] c.s. hebben nog wel gesteld dat Flexgroup na de uitbetaling van de laatste tranche alleen nog maar winstgevende activiteiten zou hebben gehad (in Nederland en Duitsland), terwijl de verlieslatende activiteiten (in Spanje en Italië) zouden zijn verkocht en de aandeelhouders bereid waren € 4,8 miljoen te storten, maar dit is onvoldoende gebleken en kan in ieder geval niet uit de gepresenteerde voorstellen worden afgeleid. Naar het oordeel van het hof kan dan ook geen sprake zijn van een (op de redelijkheid en billijkheid te gronden) gehoudenheid van NIBC om de laatste tranche van de third amendment ter beschikking te stellen.

39. [appellant sub 1] c.s. hebben nog betoogd dat de termijn die NIBC Flexgroup heeft gegund om met een sluitend voorstel voor herstructurering te komen te kort is. Dit betoog wordt verworpen reeds op de grond dat, voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat NIBC Flexgroup een langere termijn had moeten gunnen, [appellant sub 1] c.s. op geen enkele manier inzichtelijk hebben gemaakt (i) in hoeverre binnen die termijn (wel) een sluitend voorstel in de hiervoor bedoelde zin zou zijn gedaan, (ii) in hoeverre binnen die verlengde termijn het tekort aan liquide middelen zou zijn opgelopen en (iii) op welke manier die tekorten zouden zijn aangevuld.

40. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan in het midden blijven of en in hoeverre juist is de stelling van [appellant sub 1] c.s. dat Flexgroup goede perspectieven had en dat NIBC voldoende zekerheden had; zoals hiervoor aan de orde is gekomen zijn dat in het kader van de vraag of NIBC op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden was de laatste tranche ter beschikking te stellen hooguit bijkomende omstandigheden.

41. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof thans de grieven beoordelen. Ten aanzien van de grieven I en II geldt dat het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld. Wat door [appellant sub 1] c.s. in het kader van de grieven I en II-A overigens is aangevoerd is zal in de beoordeling worden betrokken. Bij verdere behandeling van de grieven I en II-A hebben [appellant sub 1] c.s. geen belang. Wat [appellant sub 1] c.s. naar voren brengen in het kader van grief II-B zal aan de orde komen bij de beoordeling van grief VI. Ook bij de behandeling van grief III hebben [appellant sub 1] c.s. geen belang. Dit zal het hof nader uiteenzetten onder 56.

De grieven

42. Met grief IV betogen [appellant sub 1] c.s. dat NIBC een onzorgvuldig kredietbeleid heeft gevoerd. De grief faalt reeds in verband met hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. In aanvulling daarop en mede in reactie op de stellingen van [appellant sub 1] c.s. wordt het volgende overwogen.

43. [appellant sub 1] c.s. stellen dat NIBC had moeten toestaan dat Flexgroup (of Olympia Nederland) krediet bij andere financiers zou betrekken of regelingen met crediteuren zou treffen. Uit de stellingen van [appellant sub 1] c.s. volgt echter niet dát deze vennootschappen een andere financier hebben gevonden, laat staan in hoeverre deze financiering Flexgroup in staat had gesteld ook op de langere termijn te overleven, dat wil zeggen aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Daarbij is van belang dat het in 2009 door NIBC aanvullend beschikbaar gestelde krediet was bedoeld als tijdelijk krediet en na korte tijd terugbetaald moest worden. Evenmin onderbouwen [appellant sub 1] c.s. dat een regeling met crediteuren, los van de uitbetaling van de derde tranche, ertoe zou hebben geleid dat Flexgroup “gered” zou zijn.

44. [appellant sub 1] c.s. betogen voorts dat de eisen die NIBC stelde onredelijk en onrealistisch waren. Daarbij wijzen zij op de eis dat de verkoop van de Spaanse en Italiaanse activiteiten binnen zes dagen diende plaats te vinden. NIBC wijst er terecht op dat dit feitelijk onjuist is en dat het er (slechts) om ging dat er (voor 1 augustus 2009) “a solution in form and substance satisfactory” voor NIBC zou zijn ten aanzien van de verkoop van de activiteiten in Italië en Spanje. Bovendien heeft NIBC terecht naar voren gebracht dat een van de aanvullende bepalingen was dat delen van het krediet voor 30 oktober 2009 zouden zijn afgelost. Ook voor zover de eis ten aanzien van de verkoop van de activiteiten in Spanje en Italië derhalve onredelijk en onrealistisch zou zijn waren er andere voorwaarden die niet waren vervuld en die aan de ter beschikking stelling van de laatste tranche van de third amendment in de weg stonden.

45. Grief V richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over de handelwijze van NIBC ten aanzien van de gepresenteerde reddingsvoorstellen. Ook deze grief faalt op grond van hetgeen in de inleiding op de grieven door het hof is overwogen. Gelet op hetgeen daar is overwogen ten aanzien van de gepresenteerde reddingsvoorstellen hebben [appellant sub 1] c.s. geen belang bij hun stelling dat NIBC de voorstellen niet serieus in overweging heeft genomen; zelfs als dat juist zou zijn zou dat niet tot een andere uitkomst leiden. In aanvulling op hetgeen in de inleiding op de grieven is overwogen geldt het volgende.

46. Volgens [appellant sub 1] c.s. is de strekking van artikel 17.10 van de kredietovereenkomst dat rekening wordt gehouden met het gerechtvaardigd belang van Beheer (en [appellant sub 1]) als (indirect) aandeelhouder van Flexgroup. [appellant sub 1] c.s. stelt dat over deze bepaling met NIBC is onderhandeld, en dat Beheer bij de verstrekking van het krediet, waarbij Beheer zich garant heeft gesteld en een pandrecht heeft gevestigd op haar aandelen in Flexgroup, heeft bedongen dat NIBC alle redelijke stappen zal zetten om te bewerkstelligen dat Flexgroup althans Beheer zelf de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst na kan komen. In het midden kan blijven of artikel 17.10 van de kredietovereenkomst aldus moet worden uitgelegd. Zoals volgt uit hetgeen in de inleiding op de grieven is overwogen heeft NIBC gedaan wat gelet op de kredietovereenkomst en de omstandigheden van het geval van haar verwacht mocht worden, waaronder Flexgroup (en Beheer en [appellant sub 1]) in staat stellen tijdig (acceptabele) reddingsvoorstellen te doen.

47. Bij beoordeling van grief VI hebben [appellant sub 1] c.s. geen belang. De grief betreft het oordeel van de rechtbank in verband met het pauliana-risico dat volgens NIBC aan een aantal voorstellen was verbonden. Zoals volgt uit wat het hof in de inleiding op de grieven heeft overwogen zijn de voorstellen ook los van een eventueel pauliana-risico niet voldoende om aan te nemen dat op NIBC de verplichting rustte de laatste tranche van de third amendment ter beschikking te stellen.

48. Ook ten aanzien van grief VII wordt verwezen naar hetgeen bij de inleiding op de grieven is overwogen. De grief wordt verworpen. [appellant sub 1] c.s. stellen in het kader van grief VII dat het krediet mede met het oog op de door NIBC verlangde herstructurering van Flexgroup is aangetrokken, om onder meer de kosten die in dat verband zouden worden gemaakt te financieren, en dat een deel van die kosten rekeningen betrof van adviseurs die NIBC aan Flexgroup had opgedrongen. Zelfs als dit juist zou zijn leidt dit niet tot een ander oordeel, alleen al omdat gesteld noch gebleken is dat zonder die kosten (volgens [appellant sub 1] c.s. totaal ca. € 1,5 miljoen) Flexgroup zou zijn gered.

49. Grief VIII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat NIBC niet onrechtmatig heeft gehandeld door aan de verstrekking van de aanvullende financiering de voorwaarde te verbinden dat [appellant sub 1] zijn functie als CEO van Flexgroup zou neerleggen. In de toelichting op de grief stellen [appellant sub 1] c.s. dat [appellant sub 1] de stuwende kracht was achter het succes van Olympia Nederland, het product en de markt als geen ander kende en zelfs tijdens de crisis grote contracten binnenhaalde, zodat Flexgroup door het wegsturen van [appellant sub 1] juist in crisistijd vleugellam werd gemaakt, mede omdat er geen geschikte opvolger voor [appellant sub 1] was.

50. In het midden kan blijven of NIBC deze voorwaarde mocht verbinden aan de verstrekking van aanvullende financiering. Zoals hiervoor aan de orde kwam is de kern van het verwijt van [appellant sub 1] c.s. dat zij (afgeleide) schade hebben geleden doordat Flexgroup is gefailleerd en Olympia Nederland (in het kader van de uitwinning van het pandrecht van NIBC) is verkocht aan Parnib. Gesteld noch gebleken is dat, gezien de situatie waarin Flexgroup zich ten tijde van de verstrekking van de aanvullende financiering (en het daarbij stellen van de voorwaarde dat [appellant sub 1] zich terug zou trekken als CEO van Flexgroup) bevond, een faillissement zou zijn voorkomen als [appellant sub 1] CEO zou zijn gebleven. Het enkele feit dat [appellant sub 1] de markt goed kende en ook al nieuwe contracten binnen had gehaald is daartoe onvoldoende, alleen al omdat dat ook tot dat moment niet voldoende was gebleken om de benarde liquiditeitspositie van Flexgroup te voorkomen of te verhelpen. Om dezelfde reden faalt grief IX. Niet is duidelijk gemaakt en zonder die toelichting valt ook niet in te zien dat de situatie bij Flexgroup anders was verlopen als NIBC [appellant sub 1] bij de besluitvorming had betrokken, voor zover NIBC hiertoe overigens al gehouden zou kunnen zijn. Of, zoals de rechtbank heeft overwogen, de raad van commissarissen het vertrouwen in [appellant sub 1] als commissaris hebben opgezegd behoeft bij deze stand van zaken geen beoordeling.

51. Grief X richt zich tegen r.o. 4.24 van het vonnis van de rechtbank, waar zij overweegt – samengevat – dat niet is gebleken dat NIBC [appellant sub 1] persoonlijk heeft willen treffen en benadelen. Volgens [appellant sub 1] c.s. is dat wel het geval en volgt dit uit het voorstel van NIBC waarin [appellant sub 1] een belang van 41% in Flexgroup om niet zou moeten verschaffen aan NIBC. De grief faalt. NIBC stelt terecht dat het voorstel dat zij heeft gedaan om de problematische situatie waarin Flexgroup zich bevond op te lossen een forse investering van NIBC verlangde; dat zij in ruil daarvoor een meerderheidsbelang in Flexgroup verlangde – zodat [appellant sub 1] dat niet meer zou hebben – is een zakelijk voorstel waaruit niet kan worden afgeleid dat NIBC [appellant sub 1] persoonlijk heeft willen treffen althans dat NIBC onrechtmatig jegens [appellant sub 1] zou hebben gehandeld. Dit wordt overigens ook bevestigd door de verklaring die Drost heeft afgelegd als getuige.

52. Met grief XI betogen [appellant sub 1] c.s. dat NIBC onzorgvuldig handelde door de reddingsvoorstellen af te wijzen. Deze grief faalt reeds op grond van wat in de inleiding op de grieven door het hof is overwogen.

53. [appellant sub 1] c.s. betogen met Grief XII dat de rechtbank de vorderingen ten onrechte heeft afgewezen. De grief faalt op grond van hetgeen in de inleiding op de grieven is overwogen. In aanvulling daarop wordt het volgende overwogen.

54. [appellant sub 1] c.s. hebben betoogd dat de beslissing van NIBC de laatste tranche niet te verschaffen onderdeel is van een vooropgezet plan. Zij stellen in dat kader dat NIBC in 2009 een plan heeft ontwikkeld en ook daadwerkelijk heeft uitgevoerd om het “dossier Olympia” zo snel mogelijk af te wikkelen. Dit plan voorzag erin, aldus [appellant sub 1] c.s., dat NIBC, als de uitkomst van onderhandelingen met Flexgroup over een alternatieve oplossing haar niet zou bevallen, zou aansturen op het faillissement van Flexgroup om van daaruit (als executerend pandhouder) Olympia Nederland voor een laag bedrag naar zich toe te trekken en in de portefeuille van haar private equity-dochter onder te brengen, waarmee de terugbetaling van haar lening een feit is. Dit plan bestond uit de volgende elementen:

- een rechtstreekse aanspraak op Olympia Nederland;

- een pandrecht op de aandelen in Olympia Nederland;

- loskoppeling van Olympia Nederland uit Flexgroup, zodat het apart verkocht kan worden;

- verzuim van Flexgroup, zodat de vordering van NIBC direct opeisbaar wordt, NIBC bevoegd wordt de aandelen te executeren en (op grond van Duitse regelgeving) het faillissement van Flexgroup moest worden aangevraagd; en

- het aftreden van [appellant sub 1] en zijn managementteam, zodat zij het plan van NIBC minder eenvoudig kunnen tegenwerken.

Een faillissement van Flexgroup was voor NIBC gunstig, aldus [appellant sub 1] c.s., omdat dit de prijs waartegen NIBC Olympia Nederland zou kunnen verwerven sterk zou drukken en zowel de aldus betaalde koopprijs als een eventuele restschuld van Flexgroup voldaan zou kunnen worden uit de vrije geldstroom die Olympia Nederland genereert, nu Olympia Nederland immers garant staat voor de schulden van Flexgroup. Daarbij betogen [appellant sub 1] c.s. dat NIBC op grond van het door Roland Berger goedgekeurde herstructureringsplan uit maart 2009 wist dat Olympia Nederland voldoende vrije geldstromen zal genereren om alle schulden van Flexgroup aan NIBC te kunnen voldoen. Bovendien stellen [appellant sub 1] c.s. dat NIBC heeft gehandeld in strijd met de strekking van art. 3:235 BW, nu zij in een situatie waarin zij verzuim kon laten ontstaan, zich pandrechten heeft laten verstrekken en gelijktijdig de ontkoppeling van Olympia Nederland heeft bedongen, en zij onmiddellijk daarna het verzuim heeft laten intreden met argumenten die haar voordien ook al bekend waren, waardoor zij bevoegd werd tot executie, waarna zij heeft aangestuurd op een faillissement van Flexgroup zodat zij met de curator in plaats van met Flexgroup afspraken kon maken over de verkrijging van Olympia Nederland.

55. De grief faalt. Waar het om gaat is dat NIBC door de problematische situatie bij Flexgroup weliswaar tijdelijk is doorgegaan met (aanvullende) financiering, maar daar, gelet op het risico dat zij liep, ook voorwaarden aan heeft verbonden. Het zijn niet deze voorwaarden maar de problematische situatie bij Flexgroup die uiteindelijk tot het faillissement heeft geleid, en dit faillissement heeft er op haar beurt toe geleid dat Parnib de aandelen in Olympia Nederland heeft gekocht. Van strijd met (de strekking van) artikel 3:235 BW is evenmin sprake. Ook de redenering die hieraan ten grondslag ligt gaat uit van een vooropgezet plan. Het hof volgt die redenering niet.

56. De conclusie is dat NIBC niet toerekenbaar tekort is geschoten, noch onrechtmatig heeft gehandeld. Dat geldt zowel in de relatie tot Flexgroup als in de relatie tot Beheer en [appellant sub 1]. Reeds om die reden heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant sub 1] c.s. terecht afgewezen en zal de in hoger beroep toegevoegde eis moeten worden afgewezen. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of [appellant sub 1] en Beheer als – indirect – aandeelhouder schade kunnen vorderen, zodat [appellant sub 1] c.s. geen belang hebben bij de beoordeling van grief III. Eveneens kan in het midden blijven of, zoals door NIBC aan de orde is gesteld, sprake is van een geldige cessie aan Konsult, of Beheer kan worden aangemerkt als aandeelhouder en of tijdig is geklaagd. Aan toepassing van artikel 21 Rv wordt niet toegekomen.

57. [appellant sub 1] c.s. zal niet tot bewijslevering worden toegelaten nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen van het hof aanleiding geven, waardoor het bewijsaanbod niet ter zake dienend is.

58. De slotsom is dat het hof op deels andere gronden tot hetzelfde oordeel komt als de rechtbank. Het vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. [appellant sub 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal daarbij aansluiten bij het tarief dat passend is bij de financiële omvang van de zaak (door [appellant sub 1] c.s. becijferd op € 16,6 miljoen), tarief VIII. Dat is naar het oordeel van het hof ook gelet op de omvang van de zaak gerechtvaardigd.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 februari 2016;

wijst de in hoger beroep bij wege van wijziging van eis ingestelde (vermeerderde) vordering af;

veroordeelt [appellant sub 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van NIBC bepaald op € 9.160 aan advocatensalaris en € 718 aan verschotten;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F. Damsteegt-Molier, H.J. Vetter en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting 15 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.