Rb. Groningen, 16-12-2009, nr. 105963

primair veroordeling van gedaagde om EUR 75.000,00 te voldoen ten titel van verbeurde contractuele boetes, subsidiair het bevel aan gedaagde om inbreuk op de databankenrechten van ADH te staken, op straffe van een dwangsom,

veroordeling van gedaagde om door hem genoten winst ad EUR 192.000,00 aan ADH af te dragen en

veroordeling van gedaagde in de volledige proceskosten.

Het onder A, primair genoemde deel van de vordering is daarop gebaseerd dat onrechtmatig verkregen gegevens op drie websites zijn gebruikt, zodat sprake is van drie overtredingen ad EUR 25.000,00 boete per overtreding.

De vordering in zoverre die de "gemeentelijke bedrijvengids" betreft

AHD stelt bij dagvaarding dat de abonnee die per internet een abonnement afsluit, eerst voor akkoord moet klikken dat hij de algemene voorwaarden accepteert; gebeurt dat niet dan kan de bestelprocedure niet worden voortgezet. Op de website van AHD staan de algemene voorwaarden in een voor download, opslag en hernieuwde raadpleging vatbare vorm vermeld.

Nu gedaagde, blijkens zijn activiteiten met de "cafégids" en de "cafetariagids" er blijk van geeft niet van haar fouten te willen leren, vordert AHD alsnog ook de contractuele boete wat betreft het onrechtmatig gebruik van gegevens voor de "gemeentelijke bedrijvengids".

Gedaagde weerspreekt bij conclusie van antwoord dat de algemene voorwaarden van AHD onderdeel van de overeenkomst zijn geworden. Nergens blijkt uit dat op 24 augustus 2007 een aspirant-abonnee voor akkoord moest klikken; in de per e-mail door AHD verzonden bevestiging van de bestelling is ook geen verwijzing naar de algemene voorwaarden vermeld.

Ook al zouden de voorwaarden wel toepasselijk zijn geworden, dan stonden deze aan het gebruik van gegevens op de wijze waarop dat hier gebeurde, niet in de weg, nu daaromtrent telefonisch tussen partijen (nadere) afspraken zijn gemaakt. Voorts merkt gedaagde de voorwaarden aan als onredelijk bezwarend en om die reden vernietigbaar. Tot slot moet uit een brief van (de advocaat van) AHD van 7 maart 2008 worden afgeleid dat indien gedaagde voldeed aan de wensen van AHD wat betreft de "gemeentelijke bedrijvengids"- wat is gebeurd - verdere maatregelen niet aan de orde zouden zijn; gedaagde heeft er op mogen vertrouwen dat verdere rechtsmaatregelen niet aan de orde zouden zijn. Uiterst subsidiair doet gedaagde een beroep op matiging.

Bij conclusie van repliek houdt AHD staande dat haar algemene voorwaarden toepasselijk zijn geworden. Zij stelt in dit verband

AHD weerspreekt in deze conclusie van repliek ook de overige met betrekking tot de hier bedoelde boete gevoerde verweren.

Bij conclusie van dupliek handhaaft gedaagde zijn stelling dat de algemene voorwaarden waar AHD zich op beroept, op de rechtsverhouding van partijen niet toepasselijk zijn. Hij stelt:

Gedaagde blijft bij deze repliek ook bij zijn andere verweren.

De rechtbank overweegt het volgende.

Veroordeling van gedaagde tot betaling van de boete van EUR 25.000,00 is - afgezien van de overige verweren - alleen dan aan de orde indien de algemene voorwaarden van AHD, waarin die boete wordt gesteld op overtredingen, op de overeenkomst toepasselijk zijn geworden.

In reactie op het verweer bij antwoord dat de voorwaarden van AHD niet zijn overeengekomen, herhaalt AHD bij repliek haar stelling dat via internet een abonnement als dat van gedaagde slechts kan worden afgesloten door zich akkoord te verklaren met bedoelde algemene voorwaarden. De rechtbank constateert dat de producties die gedaagde bij die repliek heeft overgelegd, niet specifiek betrekking hebben op de totstandkoming van een jaarabonnement op het product "Ad Hoc Data Premium Plus" op de datum 24 augustus 2007. De producties 10 en 11 zijn afkomstig van de website van AHD en hebben betrekking op 'een' bestelprocedure, maar specifieker omtrent het product zijn deze screenprints niet en zeker vermelden zij niet gedaagde die als potentiële afnemer toepasselijkheid van de voorwaarden aanvaardt. Naar AHD zélf opgeeft, betreft de als productie 11 overgelegde screenprint een geheel andere (niet nader aangeduide) procedure. Op één van de screenprints komt de vermelding "2007-2009" voor, hetgeen een onvoldoende specifieke relatie met 24 augustus 2008 biedt.

Van AHD mocht worden verwacht dat zij, na het verweer van gedaagde bij antwoord, bij repliek exact zou hebben aangegeven op welke wijze op 24 augustus 2007 met gedaagde de overeenkomst tot stand was gekomen, onderbouwd met voor die contractering relevante en gedetailleerde bewijsstukken.

Nu AHD in haar repliek ook niet aangeboden heeft nader bewijs te willen leveren, dient dit onderdeel van de vordering - als zijnde onvoldoende onderbouwd - te worden afgewezen.

Waar niet is gesteld of gebleken dat op de website ter zake van de "gemeentelijke bedrijvengids" (www.degbg.nl) ook thans nog van AHD afkomstige gegevens zijn te vinden, is het subsidiaire deel van onderdeel A van de vordering evenmin toewijsbaar.

De af te dragen winst, genoemd in onderdeel B van de vordering, betreft naar opgave van AHD slechts de andere twee sites (zie hierna), zodat wat betreft de "gemeentelijke bedrijvengids" dit onderdeel geen verdere bespreking behoeft.

De vordering in zoverre die de "cafégids" en de "cafetariagids" betreft

AHD stelt bij dagvaarding dat gedaagde zich ook wat betreft de "cafégids" en de "cafetariagids" inbreuk op haar rechten maakt door gegevens uit de databank van AHD toegankelijk te maken via de websites van gedaagde. Gedaagde is twee maal de contractuele boete ad EUR 25.000,00 per overtreding verschuldigd; daarnaast maakt AHD aanspraak op winstafdracht op grond van art. 5d Databankenrecht. AHD presenteert in dit verband (in de dagvaarding onder 21) een berekening, met als basis enerzijds het gedurende lange tijd onrechtmatig handelen wat betreft de "cafégids" en de "cafetariagids", anderzijds de (door gedaagde bespaarde) kosten van een abonnement op een product van eiseres waarmee wél gegevens mogen worden doorgeleverd aan derden (een zogenoemd herpublicatie-abonnement).

AHD stelt dat zij het onrechtmatig handelen van gedaagde heeft kunnen constateren door het op de site van gedaagde zoeken naar namen van niet-bestaande bedrijven, zgn. sleepers, die zij opzettelijk aan haar eigen databank heeft toegevoegd om misbruik van de databank te kunnen opsporen.

Gedaagde ontkent bij antwoord dat op de sites "cafégids" en "cafetariagids" gegevens staan die afkomstig zijn van AHD. Hij nodigt eiseres uit om aan de hand van sleepers aan te tonen dat er op onrechtmatige wijze van AHD afkomstige gegevens zijn gepubliceerd op zijn "cafégids" en "cafetariagids". Gedaagde merkt op dat AHD bij dagvaarding niet één concreet gegeven heeft genoemd dat van haar afkomstig is of moet zijn geweest.

Voorts voert gedaagde andere verweren, zoals die al zijn vermeld bij het geschilpunt aangaande de "gemeentelijke bedrijvengids", alsmede andere verweren betreffende de consequenties van de Databankenwet en de winstberekening door AHD.

Bij repliek stelt AHD dat "ten aanzien van de 'cafégids' en 'cafetariagids' geldt dat nog in oktober 2008 is gebleken van de aanwezigheid van tenminste één sleeper".

AHD stelt voorts zij aan de uitnodiging van gedaagde om met bewijs te komen niet onverkort gevolg kan geven: indien en zodra het gedaagde bekend is met de sleepers, kan hij deze uit zijn databank verwijderen en risicoloos doorgaan met zijn onrechtmatig handelen. AHD wenst "vooralsnog" uitsluitend aan de hand van een getuigenverklaring aannemelijk te maken dat er in 2008 "sleepers" op de website van gedaagde zijn aangetroffen. Als productie legt AHD in dit verband over een verklaring met de tekst:

Hieraan voegt eiseres in deze conclusie van repliek toe:

Voorts gaat AHD bij deze repliek in op de andere verweren van gedaagde.

Bij dupliek herhaalt gedaagde dat hij geen gegevens van AHD heeft gepubliceerd op de websites "cafégids" en de "cafetariagids".

Gedaagde verzet zich tegen het door de rechtbank in dezen volgen van AHD. Gedaagde wijst er op dat AHD feitelijk stelt dat in oktober 2008 één sleeper zou zijn aangetroffen, maar deze partij vermeldt niet welke website dat betrof, laat staan dat zij verdere onderbouwing geeft.

Gedaagde wijst er voorts op dat AHD geen concreet bewijsaanbod doet om de 'getuige' (aangaande wie geen verdere gegevens bekend zijn) die een nietszeggend briefje heeft geschreven, te doen horen.

Van de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van het gestelde feit, te weten de aanwezigheid van enige sleeper, rust de bewijslast van dat feit. Van deze partij kan, aldus gedaagde, tenminste worden verwacht dat deze een uitdraai van de betreffende website overlegt. Dit zou alleen anders zijn als dat niet (meer) mogelijk zou zijn, maar dat is gesteld noch gebleken.

De onwilligheid om bewijs te leveren, kan bezwaarlijk in het voordeel van AHD worden uitgelegd. AHD wordt niet in haar belangen geschaad als zij in de databank van gedaagde aangetroffen sleepers openbaart: er zullen in haar databank nog genoeg andere sleepers blijven staan en zij kan in volgende edities van haar databank nieuwe creëren en tussenvoegen, aldus gedaagde.

Een gang van zaken als door AHD verlangd, een besloten zitting, zou het de advocaat van gedaagde onmogelijk maken namens deze verweer te voeren tegen aangevoerde bewijsmiddelen . Het zou onaanvaardbaar zijn als gedaagde wordt veroordeeld op basis van geheime bewijsmiddelen. Gedaagde beroept zich mede op art. 6 Evrm.

Voorts herhaalt gedaagde bij deze dupliek zijn andere verweren.

De rechtbank overweegt het volgende.

De artikelen 27 en 29 Rv geven niet de mogelijkheid om te werk te gaan zoals AHD verlangt. Art. 27 Rv laat weliswaar ruimte open om in verband met in die bepaling genoemde belangen - waaronder onder omstandigheden is te begrijpen de wenselijkheid van bescherming van bedrijfsgeheimen - de zitting met gesloten deuren te doen plaatsvinden, maar hetgeen daar is besproken kan slechts op de voet van art. 29 Rv door de rechter ten opzichte van "derden" als geheim worden bestempeld: aan partijen zélf mag geen informatie worden onthouden.

De rechtbank overweegt in aanvulling op het vorenstaande dat weliswaar de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2002 (LJN: AE3350, NJ 2004, 4) heeft aangegeven dat onder bijzondere omstandigheden gewichtige redenen kunnen rechtvaardigen dat een partij weigert om te voldoen aan de verplichting van art. 21 Rv om inlichtingen te verstrekken of stukken te overleggen, maar toetsing van die weigering (in een bijzondere procedure als in dat arrest beschreven) kan er nimmer toe leiden dat zonder instemming van de wederpartij de rechter zijn beslissing (mede) baseert op informatie tot kennisneming waarvan en uitlating waarover die wederpartij geen gelegenheid is gegeven. Uitsluitende kennisneming door een advocaat komt onvoldoende tegemoet aan de eis van hoor en wederhoor, zo moet uit bedoeld arrest worden geconcludeerd.

AHD had bij dagvaarding, of tenminste - na het gemotiveerde verweer bij conclusie van antwoord - bij repliek hetzij deugdelijke bewijsmiddelen moeten overleggen, hetzij een gespecificeerd bewijsaanbod moeten doen. Nu zij het een zowel als het ander heeft nagelaten, en zij als enige optie aanreikt een gang van zaken die zich niet met het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en evenmin met art. 6 Evrm verdraagt, dient de vordering terstond, als zijnde onvoldoende onderbouwd, te worden afgewezen.

De rechtbank acht het in een civiele procedure de gezamenlijke verantwoordelijkheid van alle betrokkenen - partijen en rechter - dat het geding voortvarend en efficiënt verloopt. Wanneer aan de rechter wordt gevraagd een beslissing te nemen, past het de eisende partij niet om de totstandkoming van die beslissing te bemoeilijken door hem de vereiste gegevens te onthouden, zoals AHD doet. Hoezeer de rechtbank in dit geval ook twijfel heeft bij de wijze waarop gedaagde gebruik heeft gemaakt van de databestanden van AHD, het door AHD beoogde doel van het opleggen van sancties aan gedaagde bereikt zij door haar wijze van procederen thans niet.

Proceskosten

AHD dient, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de proceskosten. Vergoeding van de 'volledige' kosten is door gedaagde gevorderd, maar zij heeft deze niet nader gekwantificeerd. De rechtbank bepaalt deze kosten derhalve overeenkomstig het liquidatietarief op EUR 904,00 aan salaris van de advocaat en EUR 1.148,00 aan verschotten.