ABRvS, 17-12-2014, nr. 201403823/1/A2

201403823/1/A2.

Datum uitspraak: 17 december 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellante B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 april 2014 in zaak nr. 13/5402 in het geding tussen:

[appellant]

en

het bestuur van de stichting Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (hierna: Stichting WEW).

Procesverloop

Bij brief van 4 februari 2013 heeft de Stichting WEW [appellant] medegedeeld dat hij niet in aanmerking komt voor kwijtschelding van de aan de geldverstrekker uitbetaalde verliesdeclaratie.

Bij brief van 11 juli 2013 heeft de Stichting WEW het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 april 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Stichting WEW heeft een verweerschrift ingediend.

De Stichting WEW heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 november 2014, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. K. de Wit, en de Stichting WEW, vertegenwoordigd door mr. M.G.J. Maas-Cooymans, advocaat te Rotterdam, en mr. A.M.W. Jol, mr. F.M. Schuit en W. Hoogendoorn, werkzaam bij de Stichting WEW, zijn verschenen.

Overwegingen

1. De Afdeling ziet zich, in het licht van de uitspraken van de grote kamer van de Afdeling van 17 september 2014 in de zaken 201304908/1/A2 en 201307828/1/A2, ambtshalve voor de vraag gesteld of de Stichting WEW nog langer als bestuursorgaan moet worden aangemerkt. De Afdeling heeft partijen daarop bij brief van 21 oktober 2014 gewezen en partijen hebben zich daarover schriftelijk en ter zitting uitgelaten.

1.1. Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, van de Awb wordt onder bestuursorgaan verstaan:

a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of

b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank.

1.2. In de genoemde uitspraken van 17 september 2014 heeft de Afdeling het volgende overwogen:

"Het begrip ‘bestuursorgaan’ is een centraal begrip in het bestuursrecht. Het is daarom van belang dat duidelijkheid bestaat over de vraag wanneer een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon, (…), dient te worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. De Afdeling ziet in de uitspraak van de rechtbank, het betoog van het bestuur en de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal aanleiding haar rechtspraak over dit onderwerp als volgt te verduidelijken.

Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon een bestuursorgaan als dat orgaan met openbaar gezag is bekleed. Daarvoor is bepalend of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich evenwel een uitzondering op deze regel voordoen, waardoor die organen toch bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb zijn. Deze uitzondering doet zich voor als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan.

Het eerste vereiste is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb (hierna: het inhoudelijke vereiste). Dat bestuursorgaan of die bestuursorganen hoeven geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een verstrekking in een individueel geval.

Het tweede vereiste is dat de verstrekking van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb (hierna: het financiële vereiste).

Verder geldt dat het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die in beslissende mate de criteria bepalen in de zin van het inhoudelijke vereiste, niet noodzakelijkerwijs dezelfde hoeven te zijn als het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die de verstrekking in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste.

Overigens heeft hetgeen hiervoor is overwogen geen betekenis voor de specifieke wijze waarop het begrip bestuursorgaan, in verband met het begrip ‘openbare dienst’ in artikel 1 van de Ambtenarenwet, in de ambtenarenrechtspraak wordt gehanteerd.

De Afdeling is, in navolging van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal, verder van oordeel dat de uitoefening van een overheids- of publieke taak geen zelfstandig, van de onder 5.1. geformuleerde criteria, te onderscheiden vereiste is om een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb aan te merken. Uit de inhoudelijke en financiële band tussen (een orgaan van) een privaatrechtelijke rechtspersoon en een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb volgt immers dat deze bestuursorganen een bepaalde taak aan zich hebben getrokken.".

1.3. De Stichting WEW is in 1993 opgericht om met ingang van 1 januari 1995 borgstellingen in de vorm van een nationale hypotheekgarantie te verstrekken aan particulieren voor hypothecaire leningen ter financiering van de aankoop van eigen woningen. De Stichting WEW heeft voorts de op de ingangsdatum ter zake bestaande verplichtingen van het Rijk en de deelnemende gemeenten overgenomen, die tot dan toe waren geregeld in de Rijksgarantieregeling en in gemeentegarantieregelingen.

De Stichting WEW is geen bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Derhalve moet worden bezien of de Stichting WEW kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan als bedoeld onder b van deze bepaling. Daartoe dient zij te voldoen aan de vereisten die in de uitspraken van 17 september 2014 zijn omschreven. Om te voldoen aan het financiële vereiste moet vaststaan dat in beginsel twee derden of meer van de door de Stichting WEW aan particulieren verstrekte gelden, in dit geval het voldoen van verliesdeclaraties aan geldgevers, wordt gefinancierd door een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a. Om aan het inhoudelijke vereiste te voldoen dient een bestuursorgaan als bedoeld onder a een beslissende invloed te hebben op de voorwaarden waaronder de Stichting WEW borgstellingen aangaat.

1.4. Over de vraag of wordt voldaan aan het financiële vereiste heeft de Stichting WEW bij brief van 7 november 2014 desgevraagd nadere gegevens verschaft. Hieruit is, voor zover van belang, het volgende gebleken.

In 1994 heeft de Stichting WEW van het Rijk een renteloze lening ontvangen van ƒ 4.000.000,00 om de zogeheten aanloopkosten te voldoen. Deze lening is in 1995 afgelost. In dat jaar heeft de Stichting WEW van het Rijk een vergoeding ontvangen van ƒ 1.500.000,00 om uitvoeringskosten van de gemeentegarantie met Rijksdeelneming te voldoen. Tevens heeft het Rijk een bedrag van ƒ 37.849.250,00 aan de Stichting WEW betaald voor de afkoop van de financiële risico’s van borgstellingen die door gemeenten zijn verstrekt in het kader van de gemeentegarantie met Rijksdeelneming. De deelnemende gemeenten hebben hiervoor gezamenlijk een afkoopsom van ƒ 30.650.590,00 betaald.

Verder is bij de oprichting van de Stichting WEW in de statuten vastgelegd dat het Rijk en de deelnemende gemeenten een zogeheten achtervangfunctie zullen gaan vervullen. Deze bestaat uit het verstrekken van achtergestelde renteloze leningen aan de Stichting WEW, telkens wanneer het fondsvermogen minder is dan anderhalf maal het gemiddelde verliesniveau. Het gemiddelde verliesniveau is het bedrag dat de Stichting WEW gemiddeld per jaar in de laatst verstreken vijf kalenderjaren uit hoofde van overeenkomsten van borgtocht aan geldgevers heeft uitgekeerd. Hierover zijn tussen de Stichting WEW enerzijds en het Rijk en de deelnemende gemeenten anderzijds achtervangovereenkomsten gesloten. In 2011 heeft de Stichting WEW een bedrag van € 50.000.000,00 aan het Rijk betaald, omdat het Rijk het aandeel van de deelnemende gemeenten in de achtervangfunctie heeft overgenomen.

Vanaf de oprichting van de Stichting WEW waren de geldnemers een vergoeding verschuldigd voor het verstrekken van een nationale hypotheekgarantie. De inkomsten van de Stichting WEW bestaan thans uit de vergoedingen verschuldigd door geldnemers (borgtochtprovisies); inkomsten uit verhaal door de Stichting WEW op geldnemers (regres); baten van aan- en verkoop van eigen woningen en baten uit beleggingen. De inkomsten in 2013 bedroegen in totaal € 167.789.787,00, waarvan ruim 80% afkomstig was uit borgtochtprovisies. Het totale fondsvermogen bedraagt thans circa 790 miljoen euro.

1.5. Uit het vorenstaande volgt dat de geldmiddelen van de Stichting WEW nagenoeg geheel afkomstig zijn van anderen dan een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Aangezien aldus aan het financiële vereiste, zoals geformuleerd in de meergenoemde uitspraken van 17 september 2014 niet is voldaan, is de Stichting WEW, anders dan de Afdeling eerder heeft geoordeeld (onder meer de uitspraak van 25 september 2013, zaak nr. 201211284/1/A2), reeds om die reden niet aan te merken als een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b. De Afdeling komt derhalve niet meer toe aan een oordeel over de vraag of aan het inhoudelijke vereiste is voldaan.

1.6. Nu de Stichting WEW geen bestuursorgaan is als bedoeld in artikel 1:1 van de Awb, zijn de beslissingen omtrent het verstrekken van een nationale hypotheekgarantie en het al dan niet kwijtschelden van een restschuld als gevolg van aan geldgevers uitbetaalde verliesdeclaraties geen besluiten als bedoeld in artikel 1:3. Tegen zodanige beslissingen staat derhalve geen bezwaar bij de Stichting WEW, noch beroep bij de bestuursrechter open.

1.7. De Afdeling onderkent dat dit oordeel een breuk betekent met jarenlange vaste rechtspraak, waarnaar de praktijk zich ook jarenlang heeft gericht. Om de vele partijen die een relatie hebben met de Stichting WEW de gelegenheid te geven zich op deze gewijzigde rechtspraak in te stellen, om de Stichting WEW de gelegenheid te geven haar praktijk aan te passen aan de gewijzigde rechtspraak en ter voorkoming van ongewenste gevolgen voor lopende zaken, ziet de Afdeling aanleiding uit te spreken dat alle tot 1 maart 2015 genomen beslissingen omtrent het al dan niet verstrekken van een nationale hypotheekgarantie en beslissingen omtrent het al dan niet kwijtschelden van schulden als gevolg van aan geldgevers uitbetaalde verliesdeclaraties, worden aangemerkt als besluiten als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. Tegen die beslissingen kan derhalve bezwaar worden gemaakt bij de Stichting WEW en beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Voor beslissingen omtrent het al dan verstrekken van een nationale hypotheekgarantie en beslissingen omtrent het al dan niet kwijtschelden van schulden als gevolg van aan geldgevers uitbetaalde verliesdeclaraties die vanaf 1 maart 2015 worden genomen, is de bestuursrechter niet meer bevoegd.

1.8. Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling toe aan een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep.

2. Volgens artikel A3, eerste lid, onder c, van de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht 2005 is de Stichting WEW in beginsel bereid, indien zij als borg een betaling heeft gedaan aan de geldgever, de vordering ter zake van deze betaling niet bij de geldnemer in te vorderen, mits en voor zover naar haar oordeel is gebleken dat

1. de geldnemer ten aanzien van het niet kunnen betalen van de lening te goeder trouw is geweest en

2. de geldnemer zijn volledige medewerking heeft verleend om tot een zo goed mogelijke terugbetaling van de lening te geraken.

3. Aan haar beslissing van 11 juli 2013, waarbij de beslissing van 4 februari 2013 is gehandhaafd, heeft de Stichting WEW ten grondslag gelegd dat niet is voldaan het criterium van goede trouw, omdat niet een relatiebeëindiging, arbeidsongeschiktheid en/of werkloosheid de oorzaak is van het verlies. Het verlies vloeit veeleer voort uit de verplichtingen die [appellant] is aangegaan in het kader van de hypothecaire geldlening ten behoeve van de aankoop van zijn huidige woning, voordat zijn oude woning aan de Stadhoudersweg te Rotterdam was verkocht. Voorts is niet voldaan aan het criterium van volledige medewerking, omdat door het aangaan van dubbele hypotheeklasten de betalings- en kredietrisico’s werden verhoogd en de ruimte voor de nakoming van verplichtingen uit de hypothecaire lening voor de woning aan de Stadhoudersweg was beperkt. Ten slotte heeft de Stichting WEW overwogen dat de Stichting niet is gebleken van omstandigheden die tot een andere opvatting zouden moeten leiden

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat is voldaan aan de criteria, omdat de betalingsproblemen zijn ontstaan, doordat [appellante B] als gevolg van een ongeval volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Hij voert hiertoe aan dat als dat niet was gebeurd, hij de woonlasten voor beide woningen hadden kunnen blijven opbrengen. Er is dan ook een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de verkoop van de eerste woning met verlies, aldus [appellant]. Hij voert verder aan dat hij bij de aankoop van de tweede woning onvoldoende is voorgelicht over de financiële risico’s die hij daarmee liep.

4.1. [appellant] heeft in 2008 zijn huidige woning gekocht en de oude woning te koop aangeboden. In 2009 raakte [appellante B] arbeidsongeschikt, waardoor het gezinsinkomen daalde en de dubbele hypotheeklasten niet meer konden worden opgebracht. Vervolgens is de woning in 2012 verkocht, waarna [appellant] een restschuld van circa € 26.000,00 had. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden de restschuld niet is ontstaan door de arbeidsongeschiktheid van [appellante B] . De reden van de verkoop was immers niet haar arbeidsongeschiktheid, nu de nieuwe woning al was aangekocht, voordat zij arbeidsongeschikt werd. Reeds hierom is niet aan de in artikel A3 van de algemene voorwaarden vastgelegde criteria voor kwijtschelding voldaan, komt de Afdeling niet meer toe aan oordeel over de vraag of aan het criterium van volledige medewerking is voldaan.

Het betoog faalt.

5. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Stichting WEW zijn beroep op bijzondere omstandigheden had moeten honoreren. Hij voert daartoe aan dat het in 2008 niet ongebruikelijk was dat eerst tot aankoop van een nieuwe woning werd overgegaan voordat de huidige woning werd verkocht. Voorts voert hij aan dat hij al zijn financiële middelen heeft moeten aanspreken om aan zijn verplichtingen te voldoen. Hij verkeert in een zodanige situatie dat hij mogelijk zelfs zijn huidige woning zal moeten verkopen en in de schuldsanering dreigt te belanden.

5.1. De Stichting WEW heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat deze omstandigheden niet zo bijzonder zijn dat zij, in afwijking van de algemene voorwaarden zoals deze door de Stichting WEW worden toegepast, had moeten overgaan tot kwijtschelding van de restschuld die is ontstaan na de verkoop van de woning [locatie].

Het betoog faalt.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, griffier.

w.g. Polak w.g. Lodder

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 december 2014

17.