Rb. Rotterdam, 23-11-2007, nr. 07/1121

2.1

2.2

1.

heeft het bedrijfstakpensioenfonds tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling;

2.

kan het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften verbinden;

3.

a.

die werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, van kracht was; of

b.

indien de werkgever voor die werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, van kracht was.”.

Artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit luidt:

“Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.”.

Ten tijde in geding gold krachtens artikel 10 van de Wet Bpf 2000 een (gewijzigde) verplichtstelling tot deelneming in het fonds van verweerster, op grond van het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 maart 2002 (Stcrt. 2002, 65) voor deelneming in het fonds van verweerster voor: werknemers van 22 tot en met 64 jaar, werkzaam bij een door een natuurlijke- of rechtspersoon gedreven in Nederland gevestigde onderneming of afdeling daarvan welke zich uitsluitend of in hoofdzaak bezig houdt met de groothandel in bouwmaterialen en aanverwante artikelen, met dien verstande dat de omzet van bouwmaterialen ten minste 1/3 van de totale handelsomzet van de onderneming of afdeling daarvan moet bedragen.

2.3.

Standpunten van partijen

Eiseres meent dat haar bedrijfsactiviteiten niet onder de werkingssfeer de verplichtgestelde deelneming aan het fonds van verweerster vallen omdat zij zich niet in hoofdzaak bezig houdt met groothandel in bouwmaterialen. Daartoe heeft zij betoogd dat zij zich niet beperkt tot de in de groothandel gebruikelijke verwerking, behandeling of verpakking. Bovendien voert eiseres ook verven. Eiseres verwerkt in de eigen onderneming grondstoffen tot emulsies voor diverse toepassingen, fabriceert en verpakt producten, importeert kalkverven, kalkmarmerpleisters en kalkmortels. Deze producten worden op advies van eiseres gemodificeerd aan de specifieke wensen van de klant. Bovendien adviseert eiseres. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat zij met ingang van 1 februari 2007 is aangesloten bij de sector Chemische Industrie. Zij verwijst naar de rapportage van de Belastingdienst, waaruit blijkt dat de indeling bij de sector Groothandel I niet juist was omdat eiseres een productiebedrijf is waarbij de handel in de geproduceerde producten als uitvloeisel van de productie dient te worden aangemerkt.

Eiseres stelt voorts dat zij al jaren een adequate eigen pensioenvoorziening heeft getroffen. Door verplichte aansluiting worden eiseres en haar werknemers onevenredig in hun belangen geschaad, aldus eiseres. Eiseres stelt dat verweerster daarom gebruik had moeten maken van haar bevoegdheid om vrijstelling ‘om andere redenen’ als bedoeld in artikel 6 Vrijstellingsbesluit Bpf 2000 te verlenen.

Verweerster heeft betoogd dat in de bezwaarfase is gebleken dat eiseres altijd dezelfde bedrijfsactiviteiten heeft gehad, te weten het ontwikkelen, vervaardigen en handelen in antigraffiti coatings, hydrofoberingsvloeistoffen en speciale vloer- en wandcoatings. Deze bedrijfsactiviteiten bedragen circa 60 a 70% van de omzet. Verder houdt eiseres zich bezig met de handel in beweegbare mortel. Voornoemde activiteiten vallen volgens verweerster onder haar reikwijdte.

Er doen zich naar het oordeel van verweerster geen gronden voor op basis waarvan zij moest aannemen dat eiseres verplicht diende te worden vrijgesteld. Verweerster wenst voorts terughoudend om te gaan met haar bevoegdheden om op onverplichte basis vrijstelling te verlenen. Alleen op deze wijze kunnen collectieve bedrijfstakbrede en op solidariteit gebaseerde pensioenregelingen mogelijk gemaakt en in stand gehouden worden, aldus verweerster. Derhalve wordt slechts in zeer bijzondere gevallen door verweerster vrijstelling verleend. Het door eiseres aangevoerde acht verweerster hiervoor onvoldoende.

2.4.

Beoordeling

Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen, is een bedrijfstakpensioenfonds met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de Wet Bpf 2000 uitsluitend als een bestuursorgaan aan te merken inzake het beslissen op een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000. Verweerster komt aldus niet de bevoegdheid toe om (afzonderlijk) te beslissen over een al dan niet verplichte deelneming. Een verplichte deelneming volgt immers rechtstreeks uit een besluit van de Staatssecretaris tot verplichtstelling als bedoeld in artikel 2 van de Wet Bpf 2000, terwijl geschillen omtrent deelneming en daaraan verbonden verplichtingen aan de kantonrechter moeten worden voorgelegd. Niettemin heeft de rechtbank eerder - onder meer in haar uitspraken van 30 juni 2005 (LJN: AT8725) en 22 februari 2007 (LJN: BA0994) - overwogen dat indien om vrijstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is verzocht, daarbij tevens de vraag aan de orde gesteld kan worden of het bedrijfstakpensioenfonds bevoegd is tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000. De rechtbank wijst in dit verband ter voorlichting van verweerster voorts nog op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 16 december 2004 (LJN: AR8323) en 13 juni 2006 (LJN: AX8793; AB 2006/334).

Met betrekking tot de vraag naar de werkingssfeer van de verplichtstelling van het fonds van verweerster - hetgeen een voorvraag vormt terzake de bevoegdheid van verweerster om toepassing te geven aan artikel 13, eerste en tweede lid, van de Wet Bpf 2000 - is verder van belang dat de eventuele verplichte deelneming van eiseres in het fonds van verweerster niet afhangt van de inschrijving bij het betreffende bedrijfstakpensioenfonds, maar van de werkingssfeer van het verplichtgestelde fonds en van de aard van de ondernemingsactiviteiten van eiseres.

Verweerster heeft bij het bestreden besluit overwogen dat eiseres, voor zover verweerster kan beoordelen, een werkgeefster is die vanaf de datum van oprichting in meer of mindere mate activiteiten heeft ontplooid die verweerster onder haar reikwijdte schaart. Uit het bestreden besluit blijkt echter niet dat verweerster (voldoende) heeft onderzocht of de bedrijfsactiviteiten van eiseres inderdaad vallen onder haar reikwijdte. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerster desgevraagd aangegeven dat het door haar verrichte onderzoek het nauwkeurig notuleren tijdens de hoorzitting behelst. Naar het oordeel van de rechtbank had het echter op haar weg gelegen meer onderzoek te doen, aangezien eiseres tijdens deze hoorzitting heeft betoogd dat zij al jarenlang dezelfde bedrijfsactiviteiten uitoefent terwijl op grond van het looncontrole rapport d.d. 3 december 2001 van Gak Nederland B.V. op eiseres geen CAO van toepassing zou zijn. Het had daarom in de rede gelegen dat verweerster zou onderzoeken of eiseres, gelet op haar bedrijfsactiviteiten, daadwerkelijk onder haar reikwijdte zou valken. Dit klemt te meer nu uit het Rapport inzake een indelingsonderzoek van 11 juni 2007 van de Belastingdienst blijkt dat eiseres zich al jaren in hoofdzaak bezighoudt met de ontwikkeling en productie van chemische producten alsmede de handel in deze producten, waarbij de Belastingdienst opmerkt dat de handel in deze producten als uitvloeisel van de productie dient te worden aangemerkt.

Voorts heeft verweerster in haar verweerschrift weliswaar een opsomming gegeven van bedrijfsactiviteiten van eiseres die volgens haar onder haar reikwijdte vallen, maar deze motivering is niet terug te vinden in het bestreden besluit. Verweerster heeft naar het oordeel van de rechtbank verzuimd bij dat besluit aan te geven waarom de activiteiten van eiseres volgens verweerster onder de werkingssfeerbepalingen van het besluit van de Staatssecretaris van 14 maart 2002 (Stcrt. 2002, 65) vallen, naar welk besluit verweerster overigens ook nimmer concreet heeft verwezen.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit niet in rechte kan stand houden, nu het berust noch op zorgvuldig onderzoek naar voor het nemen van een dergelijk besluit relevante feiten en omstandigheden, noch op een deugdelijke motivering. Hieruit volgt dat het beroep gegrond wordt verklaard. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

Verweerster zal zich bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar alsnog inhoudelijk dienen te buigen over de vraag of zij bevoegd is een besluit te nemen als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000, waarbij heeft te gelden dat een ontkennend antwoord op die voorvraag moet worden gekwalificeerd als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb, hetgeen zal moeten leiden tot een herroeping van het primaire besluit. Verweerster zal zich in dit verband moeten beraden over de vraag of de onderneming van eiseres zich op en na 1 juli 2005 uitsluitend of in hoofdzaak bezig hield met de groothandel in bouwmaterialen en aanverwante artikelen. Gelet op het in dit verband in te stellen onderzoek zal de rechtbank verweerster opdragen binnen veertien weken opnieuw op het bezwaar te beslissen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.