HR, 18-02-1997, nr. 104.750

Nr. 104.750

mr Machielse

Zitting: 18 februari 1997

conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar college,

1. Bij arrest van 29 februari 1996 heeft het gerechtshof te Amsterdam het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en voorts in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 4 mei 1995, voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen - verzoeker ter zake van 2. "diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren" en 3. "poging tot doodslag, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de vorderingen van de beledigde partijen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] toegewezen. Namens verzoeker heeft mr G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

2. Het eerste middel is gericht tegen 's hofs verwerping van het door en namens verzoeker gevoerde verweer dat de gang van zaken bij de confrontaties die in deze zaak hebben plaatsgevonden onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering, dus het door die confrontaties vergaarde bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is.

3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 februari 1996 houdt ter zake in:

"De raadsvrouw vecht de betrouwbaarheid aan van de herkenning van verdachte door zes getuigen en stelt dat sprake is van onrechtmatige bewijsgaring. Bij de herkenning door de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 7] is gebruik gemaakt van een onzorgvuldig samengestelde fotoserie. Tegen de herkenning door de getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 8] voert zij aan dat een Oslo-confrontatie de aangewezen weg was en dat de spiegelconfrontatie, die een week na het gebeurde heeft plaatsgevonden, in strijd is met een eerlijke procesvoering. De herkenning door [betrokkene 3] bij een meerkeuze-fotoconfrontatie, waarbij twaalf foto's zijn getoond door de bij het opsporingsonderzoek betrokken verbalisanten, dient volgens de raadsvrouw te worden uitgesloten als onvoldoende en onrechtmatig verkregen bewijs".

3.2. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

"2. Anders dan door de raadsvrouw betoogd, is hier geen sprake van onrechtmatige bewijsgaring. De bij de onderhavige confrontaties gevolgde werkwijze is geenszins onverenigbaar met een eerlijke procesvoering. Met name is de gevolgde werkwijze niet van dien aard geweest, dat deze strekte tot beïnvloeding van de gehoorde personen met het oog op de door hen af te leggen verklaring.

3. Weliswaar kan aan de raadsvrouw worden toegegeven dat de aan de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 7] voorgelegde fotoserie weinig zorgvuldig is samengesteld, doordat het uiterlijk van verschillende van de afgebeelde personen afweek van de door deze getuigen tevoren gegeven beschrijving van de dader. Van de gehele serie kan echter niet worden gezegd dat deze naast de verdachte slechts personen bevatte die in het geheel niet overeenkwamen met het vooraf gegeven signalement van de dader. Van onrechtmatige bewijsgaring is dan ook geen sprake. Dit neemt echter niet weg dat er, gelet op de samenstelling van de fotoserie, reden is de aan de hand daarvan gedane herkenningen met bijzondere behoedzaamheid te beoordelen.

4. De samenstelling van de aan het slachtoffer [betrokkene 2] voorgelegde serie van twaalf foto's voldoet naar het oordeel van het hof aan de te stellen eisen op het punt van een voldoende mate van overeenkomst van de afgebeelde personen met het vooraf opgegeven signalement. Ook met betrekking tot de wijze waarop de fotoconfrontatie heeft plaatsgevonden is geen sprake van beïnvloeding van de gehoorde persoon. Hoewel het in het algemeen wenselijk is dat een confrontatie als de onderhavige geschiedt door andere opsporingsambtenaren dan degenen die met het betrokken opsporingsonderzoek zijn belast, is er geen aanleiding voor de veronderstelling dat in dit geval sprake is geweest van enigerlei beïnvloeding of van een onvoldoende voorbereiding van de gehoorde. [betrokkene 2] heeft de foto van de verdachte uit de zorgvuldig samengestelde fotoserie voor 100 % herkend en hij heeft, naderhand door de rechter-commissaris als getuige gehoord, opnieuw bevestigd dat hij daarover voor 100 % zeker was.

5. De herkenning door [betrokkene 2] wordt verder bevestigd door de eveneens met 100 % zekerheid gedane herkenning van verdachte door [betrokkene 5] . De enkele omstandigheid dat deze herkenning heeft plaatsgevonden na een enkelvoudige spiegelconfrontatie leidt er niet toe dat deze wegens onrechtmatige bewijsgaring buiten beschouwing zou moeten blijven. Ook hier is niet gebleken van beïnvloeding als onder 2 bedoeld of een werkwijze die anderszins in strijd is met een eerlijke procesvoering. Daaraan doet niet af dat het mogelijk was, en ook de voorkeur had verdiend, [betrokkene 5] te horen na een meerkeuzeconfrontatie, hetzij met verdachte in persoon, hetzij met behulp van de genoemde zorgvuldig samengestelde fotoserie. Het hof acht de herkenning door [betrokkene 5] , die eveneens in een verhoor bij de rechtercommissaris is getoetst, voldoende betrouwbaar.

6. Bij het voorgaande is ten slotte van belang dat de verschillende verklaringen niet alleen elkaar versterken, maar tevens worden ondersteund door het gegeven dat verdachte in het bezit was van een strippenkaart, die korte tijd na de tenlastegelegde feiten in de omgeving van het station te Hilversum was afgestempeld. Voor deze omstandigheid heeft verdachte, die volhoudt op 12 oktober 1994 niet in Hilversum te zijn geweest, geen enkele redelijke verklaring kunnen geven".

4. Wat de herkenningen door de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 7] betreft wordt in de toelichting onder 6 betoogd dat het hof heeft miskend dat de samenstelling van de fotoserie ernstig afbreuk deed aan de betrouwbaarheid van de herkenningen. Dat het hof die herkenningen met bijzondere behoedzaamheid heeft gehanteerd doet daar niet aan af. Voorts wordt er onder 7 op gewezen dat van de personen wier foto's aan [betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn getoond alleen verzoeker lange dreadlocks droeg, en de getuigen juist dit kenmerk hadden genoemd.

5. De klacht faalt. Want het hof heeft niet volstaan met de overweging dat de samenstelling van de aan [betrokkene 6] en [betrokkene 7] getoonde fotoserie het hof aanleiding gaf hun verklaringen met bijzondere behoedzaamheid te hanteren, het heeft ook tot uitdrukking gebracht waarom het die verklaringen niettemin betrouwbaar achtte. In r.o. 6 overweegt het hof nl. dat de verschillende verklaringen elkaar versterken, waarin besloten ligt dat het hof de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] betrouwbaar achtte omdat ook de getuigen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 5] verzoeker hebben herkend1.. Het hof behoefde zijn oordeel niet uitvoeriger te motiveren. In het bijzonder behoefde het niet blijk te geven van een onderzoek in hoeverre de uiterlijke kenmerken - zoals de haardracht - van de personen van wie de foto's aan [betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn getoond overeenstemden met het door hen gegeven signalement, nu de raadsvrouw slechts heeft gesteld dat de getoonde fotoserie 'onzorgvuldig' was samengesteld, en niet nader heeft aangegeven waarin deze onzorgvuldigheid bestond.

6. Met betrekking tot de herkenning van verzoeker door [betrokkene 2] wordt in de toelichting onder 9 aangevoerd dat uit de nummering van de aan [betrokkene 2] getoonde foto's blijkt dat alleen de foto's van verzoeker afkomstig zijn uit Amsterdam en in 1994 gemaakt zijn. Daarvan zou een sterke suggestieve werking uitgaan.

7. De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat ter zake van [betrokkene 2] ' herkenning van verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep geen verweer is gevoerd. De klacht is tardief. Dat van de omstandigheid dat alleen de aan [betrokkene 2] getoonde foto's van verzoeker uit Amsterdam afkomstig waren en in 1994 waren gemaakt een 'klemmende suggestieve werking' uitgaat waag ik overigens te betwijfelen. Crombag/Van Koppen/Wagenaar, Dubieuze zaken, 2e, p. 194, noemen als voorbeeld van een ondeugdelijke fotoconfrontatie het geval dat op de getoonde foto's was vermeld wanneer de afgebeelde persoon was aangehouden, waaruit de getuige kon afleiden wie de verdachte was. Maar ook in de toelichting op het middel wordt niet aangevoerd dat de foto's van verzoeker van zo recente datum waren dat [betrokkene 2] daaruit kon afleiden dat hem foto's van een verdachte in deze zaak werden getoond.

8. Wat de herkenning van verzoeker door [betrokkene 5] betreft wordt er in de toelichting onder 10 op gewezen dat volgens het rapport van de Recherche Advies Commissie 'Identificatie van personen door ooggetuigen'2.vermeden moet worden dat de getuige de verdachte kan hebben gezien voordat hij met hem geconfronteerd wordt. Want het gevaar bestaat dat de getuige in de verdachte niet degene herkent die hij het feit zag begaan maar degene die hij bij een eerdere confrontatie meende te herkennen.

9. Inderdaad moet men er volgens het RAC-rapport, p. 8 en 12, op bedacht zijn dat de getuige de verdachte kan hebben gezien voordat hij met hem geconfronteerd wordt. Die vermaning heeft echter betrekking op de uitvoering van keuzeconfrontaties: als de getuige de verdachte eerder heeft gezien is een keuzeconfrontatie niet zinvol meer. Maar dat betekent niet dat de enkelvoudige confrontatie van verzoeker met [betrokkene 5] niet tot het bewijs zou mogen meewerken: de enkele omstandigheid dat [betrokkene 5] verzoeker bij een enkelvoudige confrontatie heeft herkend brengt niet mee dat de gang van zaken bij deze confrontatie onverenigbaar is geweest met een eerlijke procesvoering. Vgl. HR NJ 93.408, 94.100. En het hof heeft feitelijk - en niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

10. Ten slotte wordt onder 13 geklaagd dat de raadsman van verzoeker niet voor de fotoconfrontaties is uitgenodigd. In aanmerking genomen dat verzoeker op 17 oktober 1994 was aangehouden en dat op 26 oktober - toen de tweede fotoconfrontatie plaatsvond - reeds een gerechtelijk vooronderzoek was geopend zijn de rechten van de verdediging gefrustreerd; het ernstige vermoeden rijst dat de politie de raadsman bij de confrontaties heeft willen weren.

11. De steller van het middel geeft toe dat ter terechtzitting in hoger beroep ter zake geen verweer is gevoerd, maar bepleit dat desondanks in cassatie kan worden geklaagd dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld bij de confrontaties aanwezig te zijn. Want die omstandigheid wettigt het rechtstreekse en ernstige vermoeden dat de politie - in strijd met een eerlijke procesvoering - de raadsman van verzoeker heeft willen weren.

12. Het komt mij voor dat HR DD 96.33533.bij de steller van het middel te hooggespannen verwachtingen heeft gewekt. Want weliswaar kan uit die uitspraak worden afgeleid dat onder bijzondere omstandigheden een eerlijke procesvoering vereist dat de verdediging in de gelegenheid moet worden gesteld bij confrontaties aanwezig te zijn, zodanige omstandigheden moeten voor de feitenrechter worden aangevoerd. Dat is in dit geval niet gebeurd. De klacht is tardief.

13. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

14. Het tweede middel houdt de klacht in dat het hof in rechtsoverweging 6 - hiervoor onder 3.2 weergegeven - een ontoelaatbare inbreuk heeft gemaakt op het nemo teneturbeginsel, doordat het tot het bewijs heeft laten meewerken dat verzoeker geen redelijke verklaring heeft kunnen geven voor de omstandigheid dat hij bij zijn aanhouding in het bezit was van een strippenkaart die kort na de telastegelegde feiten in de omgeving van het station van Hilversum was afgestempeld, terwijl hij ontkent in Hilversum te zijn geweest.

15. Het middel faalt. Door te overwegen dat verzoeker niet heeft kunnen verklaren waarom hij in het bezit was van een strippenkaart die kort na de telastegelegde feiten in de omgeving waar deze waren begaan was afgestempeld heeft het hof verzoekers weigering daarvoor een verklaring te geven niet tot het bewijs gebezigd. Het hof heeft de omstandigheid dat verzoeker bij zijn aanhouding in het bezit van die strippenkaart was mede redengevend geacht voor zijn oordeel dat verzoeker op 12 oktober 1994 in het station van Hilversum was, en onder meer daaruit afgeleid dat de getuigen die met verzoeker zijn geconfronteerd inderdaad hem hebben herkend als degene die zij de telastegelegde feiten zagen begaan. Die omstandigheid zou niet redengevend zijn geweest als verzoeker daarvoor een redelijke verklaring had gegeven. Het bezit van de strippenkaart is dus het - in de bewijsmiddelen 12 t/m 14 weergegeven - redengevende feit, de uit het onderzoek ter terechtzitting gemaakte gevolgtrekking dat verzoeker daarvoor geen redelijke verklaring heeft kunnen geven maar zelfs het bezit van de strippenkaart heeft ontkend de nadere motivering voor de daaruit getrokken conclusie. Vgl. HR NJ 74.241, (COM voor) HR NJ 96.539. Of verzoeker is gewaarschuwd voor de gevolgen van zijn zwijgen, ook wat betreft de bewijskracht die aan het overige voorhanden bewijsmateriaal wordt toegekend - een waarborg die volgens EHRM 2 februari 1996 (J. Murray) in acht moet zijn genomen wanneer het zwijgen van de verdachte tot het bewijs wordt gebezigd - doet derhalve niet ter zake. Vgl. HR NJ 96.540 m.nt. Sch.

16. In het derde middel wordt geklaagd dat de in de het bestreden arrest onder 5, 7 en 13 weergegeven bewijsmiddelen een mening, gissing of conclusie bevatten, dus niet tot het bewijs mogen meewerken.

17. De verklaring van de getuige [betrokkene 3] , die onder 5 tot het bewijs is gebezigd, houdt onder meer in: "Als co-assistent in het VU-ziekenhuis te Amsterdam wist ik dat als mijn lever en longen geraakt zouden zijn dat mijn dood zou kunnen zijn". In de toelichting op het middel wordt onder C aangevoerd dat deze verklaring van [betrokkene 3] niet tot het bewijs kan meewerken, aangezien daaruit niet blijkt dat of de kans dat [betrokkene 3] ' lever of longen geraakt zouden worden reëel was.

18. De klacht faalt. Want uit [betrokkene 3] ' verklaring blijkt voorts dat hij in de zij werd gestoken, en dat zijn aanvaller zijn mes met een draaiende beweging terugtrok, zodat het bloed uit de wond gutste. [betrokkene 3] was dus een ernstige verwonding in de zij toegebracht. In aanmerking genomen dat de arts Wagenmakers heeft verklaard dat die verwonding zich aan de rechterzijde van de borstkas bevond (vgl. het onder 16 tot het bewijs gebezigde geschrift) ligt - gelet op de plaats van lever en longen - in de verklaring van de co-assistent [betrokkene 3] besloten dat de kans zijn lever en (rechter)long geraakt zouden worden aanzienlijk was.

19. De verklaring van de getuige [betrokkene 5] die onder 7 tot het bewijs is gebezigd houdt onder meer in:

"De man met wie u mij middels de confrontatiespiegel confronteerde, herken ik voor 100 % als de man die ik op 12 oktober 1994 op het station Hilversum uit de trein zag springen en daarna weer terug zag gaan die trein in en die toen kennelijk twee mannen met een mes gestoken had".

20. Terecht wordt in de toelichting op het middel onder B aangevoerd dat uit deze verklaring van [betrokkene 5] volgt dat hij verzoeker niet heeft zien steken. Maar [betrokkene 5] heeft - naar uit zijn onder 6 tot het bewijs gebezigde verklaring volgt - wèl gezien dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , die op het treinbalkon stonden, gewond waren. Het hof heeft de - op zichzelf niet onredelijke - conclusie van [betrokkene 5] dat verzoeker hen had gestoken kennelijk tot de zijne gemaakt. Dat is niet onbegrijpelijk, nu die conclusie - behalve in de onder 6 tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 5] - steun vindt in de bewijsmiddelen 2 t/m 5.

21. Ten slotte houdt het onder 13 tot het bewijs gebezigde proces-verbaal als verklaring van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] onder meer in:

"Door ons werd een onderzoek ingesteld naar een door de Koninklijke Marechaussee bij een onderzoek aan de kleding van verdachte aangetroffen strippenkaart. Uit een onderzoek bij de vervoersmaatschappij 'Midnet' is gebleken dat het stripnummer 13 is gestempeld door chauffeur [betrokkene 8] tijdens zijn dienst op buslijn 2 in de wijk Kerkenlanden te Hilversum".

22. Het hof heeft deze verklaring kennelijk - en niet onbegrijpelijk - aldus opgevat dat de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] daarin opgave doen van wat hun is gebleken bij een onderzoek dat zij bij de vervoersmaatschappij 'Midnet' hebben ingesteld. Aldus verstaan behelst hun verklaring niets wat niet kan worden een mededeling van voor eigen waarneming vatbare feiten of omstandigheden.

23. Het middel faalt dus.

4. Nu mij ook ambtshalve niet is gebleken van enige reden waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou behoren te blijven concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,