Rb. Limburg, 22-08-2022, nr. 9879843\AZ22-49 22082022

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het op 16 mei 2022 ter griffie ontvangen verzoekschrift

- het verweerschrift, tevens houdend een zelfstandig tegenverzoek

- de mondelinge behandeling tijdens welke ook het door [werknemer] tegen [werkgever] ingediende verzoekschrift (zaaknr 9866921/AZ VERZ 22-44) werd behandeld.

Daarna is beschikking bepaald.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1990, is op 31 augustus 2009 bij [werkgever] in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van verkoopmedewerker functiegroep B tegen een loon van € 1.948,91 bruto per 4 weken, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.

Op 18 maart 2022 is [werknemer] op staande voet ontslagen vanwege het op 14 maart 2022 en 17 maart 2022 meenemen van producten uit de supermarkt zonder daarvoor te betalen.

Tijdens een gesprek op 20 maart 2022 heeft [werknemer] de bedrijfseigendommen ingeleverd en een envelop met cash geld achtergelaten.

Bij brief van 23 maart 2022 heeft [werknemer] geprotesteerd tegen het gegeven ontslag.

[werknemer] heeft met ingang van 10 mei 2022 een ander baan.

[werkgever] heeft verzocht voor recht te verklaren dat het door haar op 18 maart 2022 aan [werkgever] gegeven ontslag terecht is gegeven wegens een dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:677 BW, alsmede aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding van (na verrekening) € 6.779,42 danwel € 8.146,90, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 18 maart 2022.

[werknemer] heeft verweer gevoerd en tevens verzocht betaling van € 1.633,70 bruto aan vakantiebijslag over de periode 1 juni 2021 tot en met 18 maart 2022 alsmede

€ 864,32 bruto aan 59,15 opgebouwde maar niet genoten verlofuren.

Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover relevant – nader ingegaan.

Het geschil van partijen betreft allereerst de vraag of het door [werkgever]

aan [werknemer] gegeven ontslag op staande voet terecht is gegeven of niet.

Het ontslag op staande voet

De dringende reden die aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt staat vermeld in de ontslagbrief van 18 maart 2022. Op maandag 14 maart 2022 en op donderdag 17 maart 2022 zou [werknemer] een aanzienlijk aantal producten uit de supermarkt hebben meegenomen zonder daarvoor te betalen. Een en ander zou blijken uit camerabeelden.

[werknemer] heeft erkend dat hij de producten op 14 en 17 maart 2022 heeft meegenomen zonder te betalen. Maar van enige kwade wil zou geen sprake zijn.

Immers, hij was die maandag met hoofdpijnklachten begonnen te werken. Deze klachten verergerden gedurende de dag. Hij heeft toen een Coronazelftest gedaan en er verscheen een zwak positief streepje. Daarop raakte in paniek: zijn partner was al thuis met corona en er moesten nog boodschappen gedaan worden. Hij heeft toen wat boodschappen meegenomen zonder af te rekenen bij de kassa omdat hij niet het risico wilde lopen zijn collega’s te besmetten. Hij wilde later betalen.

Op dinsdag 15 maart is [werknemer] weer gaan werken. Hij had nog steeds klachten. Op woensdagochtend 16 maart is hij naar de GGD gegaan voor een test. Daarna is hij naar zijn werk gegaan. Hij heeft met klachten en medicatie doorgewerkt. Aan het einde van die dag kreeg hij de uitslag van de GGD, hij was positief getest.

Donderdag 17 maart 2022 is hij toch gaan werken. Tussen het werken door heeft hij weer boodschappen verzameld en, zonder te betalen, in zijn auto gelegd. Ook heeft hij een lijstje gemaakt met de zaken die hij inmiddels had meegenomen. Het betrof een bedrag van € 145,00. Omdat de klachten verergerden heeft [werknemer] zich vrijdagochtend 18 maart 2022 ziek gemeld.

De kantonrechter begrijpt dat [werknemer] het wil doen voorkomen dat hij op 14 maart werd overvallen door de positieve Coronatest, dat er nog boodschappen gedaan moesten worden maar dat hij niet het risico wilde lopen om een collega te besmetten. Daarom heeft hij zonder te betalen de winkel verlaten.

Of dat een aanvaardbare reden is om zonder te betalen de winkel te verlaten kan in het midden blijven nu de kantonrechter aan deze verklaring geen geloof hecht. Immers, daarmee wordt niet verklaard waarom [werknemer] , thuis aangekomen, niet meteen een berichtje heeft gestuurd naar zijn werkgever met de mededeling wat hij heeft gedaan en waarom en dat hij nog zal betalen. Dat zou in het verhaal van [werknemer] toch de meest logische gang van zaken zijn geweest.

Maar nog vreemder is het dat [werknemer] de volgende dagen gaat werken – en dus zijn collega’s het risico laat lopen dat ze alsnog door hem besmet worden – maar toch niet de meegenomen boodschappen betaalt.

Tenslotte verklaart dat niet waarom hij dan op 17 maart weer boodschappen meeneemt zonder te betalen.

Op 18 maart doet hij wel een ziekmelding, maar hij laat na te melden dat hij op twee dagen boodschappen heeft meegenomen zonder te betalen.

Dat [werknemer] nog vanuit zichzelf wilde betalen, lijkt de kantonrechter dan ook ongeloofwaardig, nu hij een aantal keren daarvoor de mogelijkheid heeft gehad en dit heeft nagelaten. Zijn wens om de boodschappen alsnog te betalen zal dan ook vooral zijn ingegeven door het feit dat hij betrapt is en hoopt de schade voor zich zelf te beperken.

Maar zelfs als hij wel op enig moment in de toekomst nog zou hebben willen betalen, dan doet dat toch niet af aan de gepleegde verduistering en maakt dat zijn handelen niet minder ernstig.

[werknemer] heeft ook nog aangevoerd dat het ontslag op staande voet niet kan standhouden omdat er geen hoor en wederhoor is toegepast. Volgens [werkgever] was daarvoor geen aanleiding en geen gelegenheid omdat uit de camerabeelden de aan [werknemer] verweten gedragingen duidelijk bleken én omdat [werknemer] ziek was.

De kantonrechter overweegt dat het toepassen van hoor en wederhoor geen algemeen vereiste is voor een geldig ontslag op staande voet. Onder omstandigheden kan de vereiste zorgvuldigheid meebrengen dat hoor en wederhoor wordt toegepast maar de kantonrechter acht het achterwegen laten daarvan in dit geval geen grond om het ontslag op staande voet niet geldig te achten. De feiten zijn immers duidelijk en de verklaring van [werknemer] brengt daar geen verandering in.

[werknemer] heeft verder gesteld dat [werkgever] ontslag achterwege had moeten laten en een minder vergaande maatregelen had moeten treffen. Dit in verband met de staat van dienst van [werknemer] , de duur van de dienstbetrekking en de ernstige gevolgen van het ontslag.

De kantonrechter zal dit verweer passeren. Verduistering in dienstbetrekking is een zeer ernstig feit. Bovendien weet iedere medewerker van een supermarkt dat diefstal van goederen een aanhoudend probleem is waar de werkgever zeer alert op reageert. En dan betreft het niet alleen het meenemen van goederen door klanten maar ook door personeel. Verder gaat het hier om goederen met een aanzienlijke waarde – volgens [werknemer] zelf € 145,00 - en lijkt er ook geen sprake van een incident of opwelling. Er wordt immers twee keer kort achter elkaar een aanzienlijke hoeveelheid goederen meegenomen.

Persoonlijke omstandigheden, zoals het moeten missen van loon-inkomsten en een werkloosheidsuitkering, maken dat naar het oordeel van de kantonrechter niet anders. Overigens is die schade miniem nu [werknemer] binnen zeer korte tijd weer over een nieuwe baan kon beschikken.

Naar het oordeel van de kantonrechter levert het complex van voornoemde feiten en omstandigheden voldoende grond op voor een ontslag op staande voet. Het vorenstaande brengt met zich dat naar het oordeel van de kantonrechter het ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

De gefixeerde schadevergoeding

In verband met de opzegging vanwege een dingende reden, maakt [werkgever] aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding. Op grond van artikel 7:677 lid 2 BW is immers een partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen een vergoeding verschuldigd indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Volgens lid 3 sub a is die vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

Hierboven is overwogen dat er sprake is van een dringende reden en daarmee ernstige verwijtbaarheid, aan de zijde van [werknemer] . Dat betekent dat hij door zijn schuld aan [werkgever] een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag. Nu [werkgever] om die reden de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, is [werknemer] aan [werkgever] een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd.

[werkgever] heeft die vergoeding berekend over de opzegtermijn, die zij als werkgever in acht diende te nemen, te weten drie maanden. Berekend over de periode 18 maart 2022 tot 1 juli 2022 bedraagt deze vergoeding dan een bedrag van € 7.796,90.

Volgens [werknemer] dient rekening gehouden te worden met het feit dat in periode 19 maart 2022 tot en met 9 mei 2022 in zijn huishouden slechts één inkomen aanwezig was. Daarom moet volgens hem de schadevergoeding worden gematigd tot € 1.948,91 bruto.

Uit deze stellingen over en weer maakt de kantonrechter op dat partijen de omvang van de gefixeerde schadevergoeding onderdeel hebben gemaakt van hun debat zodat hij daarover een oordeel zal moeten geven.

Het verzoek tot matiging van de gefixeerde vergoeding kan niet goed beoordeeld worden zonder eerst vast te stellen hoe hoog die gefixeerde schadevergoeding in dit geval is. Vast staat dat deze gekoppeld is aan de opzegtermijn maar het is niet aanstonds duidelijk wiens opzegtermijn krachtens artikel 7:677 lid 3 sub a BW dient te worden gehanteerd: die van de werknemer of van de werkgever.

De gefixeerde schadevergoeding is bedoeld als een vergoeding voor het niet (kunnen) uitdienen van de opzegtermijn. Ontslaat de werkgever de werknemer ten onrechte – maar berust die daarin – dan ontneemt de werkgever de werknemer het loon over de opzegtermijn die de werkgever in acht zou hebben moeten nemen. Daarop wordt de gefixeerde schadevergoeding vastgesteld.

Maar omgekeerd geldt dat als een werknemer de werkgever een geldige reden geeft voor ontslag op staande voet, hij die werkgever het nut van zijn arbeid ontneemt gedurende de opzegtermijn die de werknemer in acht had moeten nemen bij een normale opzegging. De waarde van dat nut is gefixeerd op het te betalen salaris over die opzegtermijn.

Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dat dat in dit geval aangesloten dient te worden bij de opzegtermijn van de werknemer, zijnde één maand vermeerderd met het aantal dagen tot het einde van de maand.

Een en ander betekent dat als [werknemer] correct had opgezegd hij dat had moeten doen tegen 1 mei 2022. Over deze termijn is hij als schadevergoeding verschuldigd een bedrag van € 2.922,48 bruto, berekend over de periode 19 maart 2022 tot 1 mei 2022, zijnde 6 weken x 36 uur x € 13,53 per uur.

Nu de gefixeerde schadevergoeding op dit bedrag wordt vastgesteld ziet de kantonrechter geen aanleiding meer tot verdere matiging, zoals door [werknemer] is verzocht.

De buitengerechtelijke incassokosten

[werkgever] verzoekt betaling van € 350,00 als vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Dit zal, mede gelet op de door de kantonrechter gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal, worden afgewezen. [werkgever] heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan zij vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

De vakantiebijslag en verlofuren

[werknemer] heeft in het tegenverzoek betaling verzocht van € 1.633,70 bruto aan vakantiebijslag over de periode 1 juni 2021 tot en met 18 maart 2022, alsmede € 874,32 bruto aan 59,15 opgebouwde doch niet genoten verlofuren. In haar verzoekschrift en de daarbij overgelegde (pro forma) specificatie, heeft [werkgever] de verschuldigdheid van deze bedragen erkend, zodat de netto-equivalent van beide bedragen toewijsbaar is.

In alle verzoeken

Nu partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in dien zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

De kantonrechter

Inzake het verzoek van [werkgever]

verklaart voor recht dat het op 18 maart 2022 door [werkgever] aan [werknemer] verleende ontslag op staande voet terecht is gegeven wegens een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 BW,

veroordeelt [werknemer] tot betaling aan [werkgever] van een bedrag van € 2.922,48 bruto aan gefixeerde schadevergoeding,

Inzake het verzoek van [werknemer]

veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van het netto-equivalent van € 1.633,70 bruto aan vakantiebijslag, alsmede het netto-equivalent van

€ 874,32 bruto aan vakantie uren,

Inzake alle verzoeken

compenseert de proceskosten en

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken.

type: mjp

coll: