Rb. Rotterdam, 22-06-2011, nr. 293346 / HA ZA 07-2534

Bij het tussenvonnis van 27 januari 2010 (7.7-7.11) heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente niet gerechtigd was jegens opposanten (als leden van de hier relevante VvE) dwangbevelen uit te vaardigen ter incasso van een schuld van de VvE. Dat oordeel betekent, zo heeft de rechtbank overwogen, dat de vordering in conventie - die strekt tot het buiten effect stellen van de desbetreffende dwangbevelen - toewijsbaar is. Deze beslissing moet worden beschouwd als een de rechtbank bindende eindbeslissing.

Bij akte houdende productie heeft de gemeente het arrest van het Gerechtshof te Den Haag van 15 maart 2011 in de zaak 200.062.190/01 overgelegd. Ook in die zaak was de gemeente partij. Opposanten waren in die zaak geen partij. Een ander lid van de ook in onderhavige zaak relevante VvE was in de procedure bij het hof wel partij, maar dat doet voor deze zaak niet ter zake (zie nader onder 2.6). In zijn arrest heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat de gemeente, gelet op de regeling in het BW voor verhaal van geldbedragen die voor rekening komen van de gezamenlijke appartementseigenaren, gerechtigd was jegens een individuele appartementseigenaar een dwangbevel uit te vaardigen voor zijn aandeel in de kosten van bestuursdwang, volgend op een aanschrijvingsbesluit gericht aan de desbetreffende VvE. De gemeente meent dat deze beslissing van het hof, die tegengesteld is aan die van de rechtbank in de onderhavige procedure, moet worden beschouwd als een bijzondere omstandigheid die de rechtbank aanleiding moet geven van haar eerdere beslissing terug te komen. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Zij wijst op het volgende.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

De rechtbank is van oordeel dat in de onderhavige zaak niet gesproken kan worden van een situatie waarin daadwerkelijk gebleken is dat de in het tussenvonnis van 27 januari 2010 gegeven beslissing berust op een onjuiste juridische grondslag. In dat verband speelt een rol dat over de hier voorliggende vraag (nog) niet tot in hoogste instantie is doorgeprocedeerd. Daarbij komt het volgende. In de motivering van de rechtbank die aan de hier bedoelde eindbeslissing ten grondslag ligt heeft geen doorslaggevende rol gespeeld de regeling uit het BW voor verhaal van geldbedragen die voor rekening komen van de gezamenlijke appartementseigenaren. Buiten kijf staat immers, ook voor de rechtbank, dat ingevolge de systematiek van de artikelen 5:126 e.v. BW de gezamenlijke appartementseigenaren aansprakelijk zijn voor de schulden van de VvE (zie de beoordeling in reconventie, met name 7.12-7.15 van het tussenvonnis van 27 januari 2010). In de motivering van de rechtbank is doorslaggevend het antwoord op de vraag of de gemeente het (in de kern bestuursrechtelijke) incasso-instrument van het dwangbevel, dat volgens artikel 5:26 lid 1 Awb (oud) kan worden ingezet jegens de overtreder van het desbetreffende aanschrijvingsbesluit (artikel 5:25 lid 1 Awb (oud)), behalve jegens de overtreder (de VvE) ook jegens anderen (de individuele appartementseigenaren) kan inzetten. Die vraag moet naar het oordeel van de rechtbank nog steeds ontkennend worden beantwoord. De rechtbank kan uit het onderhavige arrest niet afleiden in hoeverre deze vraag in de beoordeling van het hof een rol heeft gespeeld.

Voor de goede orde wijst de rechtbank er nog op dat uit het arrest van het hof ook niet kan worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat niet alleen de VvE (als de geadresseerde van het bestuursdwangbesluit) maar tevens de individuele eigenaren kunnen worden aangemerkt als overtreders in de zin van artikel 5:26 lid 1 Awb (oud). De gemeente had haar grieven tegen het bestreden vonnis kennelijk wel in die zin toegelicht (zie onder 4 van het arrest). Datzelfde standpunt heeft zij ook in de onderhavige zaak ingenomen (zie 44-49 conclusie van antwoord). Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat dit standpunt nog altijd niet overtuigt (zie ook 7.8 van het tussenvonnis van 27 januari 2010). Het gaat bij het dwangbevel om een zeer eenvoudig middel voor bestuursorganen om tot invordering van schulden te komen. Die invordering kan geheel buiten de rechter om geschieden, die immers pas in beeld komt als de geadresseerde van het dwangbevel (tijdig) besluit om tegen het dwangbevel in verzet te komen. Deze aard van het dwangbevel vergt dat de grenzen van de mogelijkheden het dwangbevel toe te passen niet al te ruim mogen worden getrokken. Het ligt dus, in een geval als het onderhavige, niet in de rede het begrip 'overtreder' (jegens wie een dwangbevel kan worden uitgevaardigd) ruimer te definiëren dan de geadresseerde van het bestuursdwangbesluit. Die geadresseerde is de VvE. Jegens de VvE is dus ook verhaal aangezegd van de bestuursdwangkosten, niet mede jegens de individuele eigenaars.

Bij deze stand van zaken en mede gelet op het vergevorderde stadium van de onderhavige procedure bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond het debat in conventie te heropenen. Daaraan doet niet af dat, zoals de gemeente bij akte heeft aangevoerd, het in de procedure bij het hof ging om dezelfde VvE. Dat laat immers onverlet dat niet is voldaan aan het in 2.3 weergegeven criterium voor herroeping van een bindende eindbeslissing. Datzelfde geldt voor de aankondiging van de gemeente dat zij in appel zal gaan als de rechtbank niet terug komt op de hier bedoelde beslissing. De beslissing in conventie blijft dus gehandhaafd. Om deze reden is het niet nodig opposanten in de gelegenheid te stellen te reageren op de in 2.2 bedoelde akte van de gemeente.

in reconventie

Bij de eerdere twee tussenvonnissen heeft de rechtbank op een aantal punten beslissingen genomen. Het nu nog resterende debat handelt over twee posten, te weten de post "opnamekosten" en de post "steigerhuur". Bij aktes na het tussenvonnis van 6 oktober 2010 hebben partijen hieromtrent nadere stellingen ingenomen. Verder had de rechtbank bij tussenvonnis van 27 januari 2010 de beslissing ter zake de beheerskosten aangehouden. De rechtbank overweegt over deze punten als volgt.

opnamekosten

Opposanten hebben bij conclusie na tussenvonnis van 27 januari 2010 gesteld dat geen opnamekosten zijn gemaakt, omdat de werkzaamheden niet door de aannemer maar al voorafgaande aan het besluit tot toepassing van bestuursdwang door ambtenaren van de gemeente zijn opgenomen. Bij haar antwoordconclusie na het tussenvonnis van 27 januari 2010 heeft de gemeente gesteld dat wel degelijk ook de aannemer de werkzaamheden heeft opgenomen (en dus kosten heeft gemaakt), bijvoorbeeld ten behoeve van het ter plaatse inmeten van kozijnen, ramen en balkons en het vervaardigen van tekeningen. Bij antwoordakte na het tussenvonnis van 6 oktober 2010 hebben opposanten, zo begrijpt de rechtbank hun stellingen, (i) betwist dat überhaupt opnamekosten zijn gemaakt en (ii) gesteld dat in elk geval het in rekening gebrachte aantal van 188,5 uren voor opnamekosten buitensporig is.

De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende gemotiveerd betwist is de stelling van de gemeente dat ter uitvoering van de aangeschreven werkzaamheden opnamekosten gemaakt moesten worden. De gemeente heeft concreet gesteld dat er verschil bestaat tussen enerzijds de inventarisatie door de gemeente van de te verrichten werkzaamheden in het kader van de bestuursdwangaanschrijving en anderzijds de opname van de te verrichten werkzaamheden door de aannemer als deze uiteindelijk (nadat gebleken is dat de voorgeschreven werkzaamheden door de eigenaars niet zijn uitgevoerd) tot uitvoering van de werkzaamheden moet overgaan. In dit verband heeft de gemeente ook gewezen op het tijdsverloop tussen de voorbereiding van het aanschrijvingsbesluit (eind 2000) en de uitvoering van de werkzaamheden (in de loop van 2002). Het door de gemeente gestelde onderscheid ligt naar het oordeel van de rechtbank zozeer voor de hand dat opposanten niet konden volstaan met een enkele betwisting van de stelling dat de werkzaamheden tevoren door de aannemer zijn opgenomen. Zelfs als juist zou zijn, zoals opposanten hebben betoogd, dat de aannemer geen offerte heeft uitgebracht, dan ligt nog voor de hand dat deze de panden heeft geïnspecteerd en opgenomen alvorens daadwerkelijk met de werkzaamheden te beginnen. Gelet hierop moet als vaststaand worden aangenomen dat opnamekosten zijn gemaakt. Deze kosten gelden in beginsel als kosten die voortvloeien uit de toepassing van bestuursdwang.

Ten aanzien van de kennelijke stelling dat de opnamekosten buitensporig hoog zijn geldt het volgende. Voorop gesteld moet worden dat de kosten die voortvloeien uit de toepassing van bestuursdwang voor rekening van de overtreder komen, tenzij die kosten redelijkerwijs niet (geheel) ten laste van de overtreder behoren te komen. In feite beroepen opposanten zich hier dus op die 'tenzij-clausule'. Dat betekent dat op hen de stelplicht ter zake rust. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat opposanten hun stellingen onvoldoende hebben geconcretiseerd en onderbouwd. Weliswaar moet met opposanten worden geconstateerd dat het totale aantal uren gerekend voor opnamewerkzaamheden (uitgaande van hun berekening: 188,5) hoog is, maar daar staat tegenover dat het in deze zaak gaat om een groot aantal adressen (zie 2.1 van het tussenvonnis van 27 januari 2010) en een aanzienlijk aantal werkzaamheden (getuige het omvangrijke overzicht van werkzaamheden, door de gemeente ingebracht bij brief van 2 februari 2009). Het enkele feit dat een groot aantal uren is opgevoerd is daarom onvoldoende om tot buitensporigheid te kunnen concluderen. Het lag op de weg van opposanten te concretiseren om welke reden, ondanks het grote aantal adressen, in redelijkheid met (veel) minder uren had kunnen worden volstaan. Die concretisering hebben zij niet gegeven. De bij antwoordakte in het geding gebrachte verklaring van een timmerfabriek maakt dat niet anders. Volgens de stellingen van de gemeente (al bij antwoordconclusie na het tussenvonnis van 27 januari 2010) hebben de opnamekosten niet alleen betrekking op het inmeten van de kozijnen, maar ook op de ramen en de balkons. De verklaring van de timmerfabriek ziet alleen op het inmeten van kozijnen en is om die reden niet van doorslaggevend belang. Overigens merkt de rechtbank nog op dat die verklaring uitdrukkelijk spreekt van technische hulpmiddelen voor het inmeten die "tegenwoordig" beschikbaar zijn, terwijl het in deze zaak gaat om opnamewerkzaamheden van bijna tien jaar geleden. Het voorgaande brengt mee dat de opnamekosten onverkort voor rekening van de VvE komen.

huurkosten steigers

Bij het tussenvonnis van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank het verweer van opposanten tegen de bouwkosten voor de steigers als ongegrond beoordeeld. Ten aanzien van de huurkosten voor de steigers heeft de rechtbank overwogen dat de steigers mede zijn gebruikt voor werkzaamheden die (achteraf) niet gerekend kunnen worden tot de tenuitvoerlegging van het bestuursdwangbesluit. Gelet daarop heeft de rechtbank voorshands aannemelijk geacht dat de steigers langer gehuurd moesten worden dan het geval zou zijn geweest als uitsluitend de werkzaamheden zouden zijn verricht die uit de aanschrijving voortvloeiden. De rechtbank heeft de gemeente gelegenheid gegeven zich hieromtrent uit te laten en inzicht te bieden in de huurkosten die aan de uit de aanschrijving voortvloeiende werkzaamheden kunnen worden toegerekend.

Bij akte na tussenvonnis heeft de gemeente uitvoerig betoogd dat de steigers eerder langer dan korter benodigd waren als gevolg van het feit dat het voegwerk slechts gedeeltelijk hersteld is en dat het pannendak aan de achterzijde slechts gedeeltelijk is vernieuwd. De gemeente heeft ook gesteld dat de steigers slechts voor een bepaalde minimale periode gehuurd konden worden. Voorts heeft de gemeente gesteld dat de steigers voor ongeveer 5% van de tijd gebruikt zijn voor werkzaamheden die (achteraf) niet beschouwd kunnen worden als tenuitvoerlegging van het bestuursdwangbesluit.

De rechtbank acht het betoog van de gemeente niet overtuigend. Het bij brief van 2 februari 2009 ter voorbereiding op de comparitie overgelegde overzicht bevat de lijst van volgens de gemeente verrichte werkzaamheden. Een groot aantal van de op dat overzicht vermelde werkzaamheden is zwart gemaakt. Daarmee wordt bedoeld, aldus de gemeente (zie het proces-verbaal van de comparitie alsook 7.16 van het tussenvonnis van 27 januari 2010), dat die werkzaamheden niet bij de VvE in rekening behoorden te worden (en ook niet zijn) gebracht. Een groot deel van die zwart gemaakte werkzaamheden heeft betrekking op hoger gelegen verdiepingen van de gebouwen en op de daken. Gelet op de stelling van de gemeente dat de aannemer met het oog op de veiligheid van zijn medewerkers verplicht is steigers te gebruiken (sub 15 akte na tussenvonnis), moet aangenomen worden dat de steigers ook voor die werkzaamheden nodig waren. Gelet op de grote omvang van de zwart gemaakte werkzaamheden waarvoor steigers nodig waren, moet als uitgangspunt worden genomen dat de steigers om die reden langer moesten worden gehuurd. Daaraan doet niet af de stelling dat het gedeeltelijk herstel van voegwerk en de gedeeltelijke vervanging van de pannendaken arbeidsintensiever is dan volledige renovatie. Dat laat immers onverlet dat met de (grote hoeveelheid) zwart gemaakte werkzaamheden ook aanzienlijke tijd gemoeid is. De stelling ter zake de minimale huurperiode van de steigers legt onvoldoende gewicht in de schaal, alleen al omdat in het overzicht van werkzaamheden verschillende huurperiodes genoemd worden. Bovendien wordt ten aanzien van het pand aan de [adres] een periode van 10,5 week genoemd, zodat aangenomen moet worden dat in elk geval huur per halve weken mogelijk was.

In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de gemeente haar stellingen ter zake de huurkosten voor de steigers onvoldoende heeft onderbouwd. Aldus kunnen de opgevoerde kosten niet (volledig) voor rekening van de VvE (en daarmee van opposanten) gebracht worden. Nu opposanten op zichzelf niet hebben betwist dat de steigers ook nodig waren voor de werkzaamheden die wel volgden uit de toepassing van bestuursdwang, ziet de rechtbank aanleiding de huurkosten naar redelijkheid te begroten op 50% van het totaal.

beheerskosten

De gemeente vordert vergoeding van beheerskosten tot 15% van de totale bestuursdwangkosten. Opposanten hebben de verschuldigdheid hiervan betwist. Bij tussenvonnis van 27 januari 2010 heeft de rechtbank overwogen dat een percentage van 15 voor beheerskosten in het algemeen niet als onredelijk geldt, maar dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. Daarbij valt te denken aan een situatie waarin sprake is van zeer hoge nominale bestuursdwangkosten (dat wil zeggen de bestuursdwangkosten exclusief beheerskosten en BTW), terwijl niet aannemelijk is dat de beheerskosten evenredig zijn toegenomen. Bij genoemd tussenvonnis heeft de rechtbank haar oordeel ter zake aangehouden, omdat nog nader partijdebat moest plaatsvinden over die nominale bestuursdwangkosten. Met de bij tussenvonnis van 6 oktober 2010 en de hierboven gegeven beslissingen is dat debat afgerond. Hoewel de finale berekening van de nominale bestuursdwangkosten nog moet plaatsvinden (zie hieronder), is al wel duidelijk dat het nog altijd gaat om een zeer aanzienlijk bedrag. Niet aannemelijk is dat de beheerskosten daarmee evenredig zijn gestegen. Het stellen van de beheerskosten op een percentage berust per definitie op een schatting (in het algemeen gebaseerd op ervaringsgegevens) van de werkelijke kosten. Aan een dergelijke benadering is inherent dat toename van de nominale bestuursdwangkosten leidt tot schattingen die te hoog zijn, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. Daaromtrent heeft de gemeente niets gesteld. Om die reden ziet de rechtbank aanleiding die kosten op een lager percentage te begroten, te weten 10% van de nominale bestuursdwangkosten.

conclusies

Op zichzelf kan de rechtbank thans eindvonnis wijzen. De rechtbank ziet zich echter geplaatst voor de moeilijkheid dat het oorspronkelijk door de gemeente genoemde bedrag van € 715.108,21 exclusief BTW en beheerskosten (sub 54 conclusie van antwoord) als gevolg van de in dit geding gegeven beslissingen moet worden verminderd. Met welk bedrag is echter niet inzichtelijk, nu het gaat om verminderde percentages voor diverse kostenposten en de rechtbank slechts beschikt over een omvangrijk en moeilijk toegankelijk overzicht van de diverse kostenposten per de verschillende adressen. Om deze reden zal de rechtbank de gemeente gelegenheid geven een gespecificeerde herberekening van de bestuursdwangkosten in het geding te brengen. Die herberekening moet de volgende elementen bevatten:

Voor de goede orde wijst de rechtbank erop dat zij bij tussenvonnis van 27 januari 2010 al heeft beslist dat de vordering inzake buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen (7.23) en dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf 27 april 2007 (7.22).

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.