HR, 21-06-2011, nr. S 09/04558

21 juni 2011

Strafkamer

nr. 09/04558

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 maart 2009, nummer 22/003931-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Dordrecht van 5 juli 2007 - (i) het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 1 (zaak 3, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 17, 18 en 20), onder 2 (zaak 16) en onder 3 tenlastegelegde; (ii) de verdachte vrijgesproken van het onder 2 primair tenlastegelegde, en (iii) hem ter zake van 1. (zaak 2, 8, 15 en 21) en 2 subsidiair (zaak 19) "medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd"; van 4. "(de Hoge Raad leest:) medeplegen van poging tot oplichting" en van 5. "medeplegen van bedrieglijke bankbreuk" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest, met ontzetting van de verdachte uit het recht tot het uitoefenen van het beroep van financiële dienstverlener en/of feitelijk leidinggeven aan een financiële onderneming en/of belastingadviseur voor de duur van 5 jaren.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaringen van het Openbaar Ministerie in de vervolging - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover de veroordeling betrekking heeft op de feiten 1, 2 en 5 en inzake de strafoplegging, alsmede tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd het Openbaar Ministerie niet niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging ter zake van alle aan de verdachte onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.

4.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd - zakelijk weergegeven - onder 1: (zaak 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 20 en 21) medeplegen van verduistering in dienstbetrekking, onder 2: (zaak 16 en 19) primair medeplegen van oplichting, subsidiair medeplegen van verduistering in dienstbetrekking.

4.3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2008 houdt het volgende in:

"De zaak wordt heden gelijktijdig, doch niet gevoegd, behandeld met de strafzaak tegen de medeverdachte [medeverdachte].

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De raadsman van de verdachte voert het woord als volgt, - zakelijk weergegeven -:

Van de griffie heb ik begrepen dat er bij uw hof ook niet meer stukken aanwezig zijn dan de stukken die door de curator mr. Boogaard zijn opgestuurd. De politie meent dat de stukken bij de curator liggen. De curator zegt op zijn beurt dat hij niet over de stukken beschikt. Ik heb bij de rechtbank Dordrecht geïnformeerd; hier heb ik nog geen reactie op gekregen. Ik sluit me aan bij het verzoek van de raadsman mr. Bonis om de behandeling aan te houden teneinde de bijna 30 ordners met in beslag genomen administratie te achterhalen, zodat een gedegen verdediging kan worden gevoerd.

De advocaat-generaal reageert op het verzoek van de raadslieden als volgt, - zakelijk weergegeven -:

Net als de raadsman heb ik bij de rechtbank Dordrecht geïnformeerd naar voornoemde stukken. De rechtbank heeft echter enkel beschikking over de stukken die zij van de curator krijgt aangeleverd. Bij justitie of bij de politie is nog niet gezocht. De administratie van [A] heeft ten grondslag gelegen aan het vonnis in eerste aanleg. Ik acht het dan ook van belang dat de verdachte de beschikking krijgt over de administratie en dat de behandeling van de zaak hiertoe zal worden aangehouden.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

(...)

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om aanhouding van de zaak van de raadsman wordt toegewezen. Het hof verzoekt de advocaat-generaal het uiterste in het werk te stellen om de administratie van [A] te achterhalen en hierover contact op te nemen met de politie, de rechtbank Dordrecht, de rechter-commissaris belast met de behandeling van faillissementszaken in de rechtbank Dordrecht, de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Dordrecht, het openbaar ministerie in Dordrecht, de curator en, indien nodig, alle overige instanties die kunnen bijdragen aan de opsporing van voornoemde strafrechtelijk in beslag genomen stukken. De voorzitter, gehoord de verdachte, zijn raadsman en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek tot de terechtzitting van 20 februari 2009 te 13.30 uur;

Verzoekt de advocaat-generaal er zorg voor te dragen dat de stukken nog dit jaar (2008) aan het hof en de verdediging ter beschikking worden gesteld en in ieder geval nog dit jaar de verdediging en het hof te (doen) rapporteren omtrent de voortgang van het onderzoek."

4.3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2009 houdt het volgende in:

"De voorzitter merkt op dat een brief, d.d. 10 februari 2009, is binnengekomen ondertekend door de raadsman van de verdachte, mede namens de raadsman van de medeverdachte, inhoudende dat - kort samengevat - de ordners met administratie nog steeds niet zijn teruggevonden.

De voorzitter stelt de advocaat-generaal in de gelegenheid hierop te reageren. De advocaat-generaal deelt daartoe mede - zakelijk weergegeven -:

Wij hebben alles in het werk gesteld om de desbetreffende ordners te vinden. We hebben contact gehad met het parket in Dordrecht, het kabinet rechter-commissaris in Dordrecht, de politie Zuid-Holland-Zuid, de curator van het faillissement, alles echter zonder resultaat. De ordners met administratie zijn nooit in Dordrecht geweest. De ordners zijn onder leiding van de rechter-commissaris direct naar de politie gebracht. De curator heeft bevestigd dat hij stukken heeft ontvangen, maar niet in de vorm van grote hoeveelheden ordners. De politie heeft op zeer gebrekkige wijze de inbeslagname van de administratie verwerkt, er is geen ontvangstbewijs in de stukken te vinden. Ik heb verder geen mogelijkheid meer om de ordners boven tafel te krijgen. De vraag is nu welke consequentie aan dit vormverzuim verbonden dient te worden op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Mijns inziens is er geen sprake van een zodanige frustratie van de rechtsgang dat het vormverzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Voorts is uitsluiting van het bewijs niet mogelijk, de administratie is immers vermist. Derhalve is strafvermindering wat mij betreft de orde consequentie voor het onderhavige vormverzuim."

4.3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Die pleitnota houdt het volgende in:

"Op 24 oktober 2008 heeft Uw Strafkamer deze zaak behandeld. Het onderzoek ter terechtzitting is toen geschorst tot 20 februari a.s., 13.30 uur. Uw Strafkamer heeft de Advocaat-generaal verzocht ervoor zorg te dragen dat de stukken nog eind 2008 aan het hof en de verdediging ter beschikking worden gesteld en in ieder geval nog dit jaar de verdediging en het hof te(doen) rapporteren over de voortgang van het onderzoek.

Mr. Bonis en ik hebben van de Advocaat-generaal sindsdien geen nadere rapportage ontvangen.

De problematiek samenvattend: Er zijn 17 ordners in beslag genomen, in welke ordners, zo stellen onze cliënten, zich ontlastend bewijsmateriaal bevindt. De inzet is dus hoog en het belang van het boven tafel halen van de ordners is groot. Bij fax van 10 februari 2009, kopie aan de Advocaat-generaal, hebben mr. Bonis en ik u op de hoogte gesteld van onze speurtocht naar deze 17 ordners. Er is alles aan gedaan om deze ordners boven tafel te krijgen. Dat is hen echter helaas niet gelukt. [Verdachte] en [medeverdachte] worden belemmerd in hun verdediging omdat zij niet over de middelen beschikken om hun onschuld aan te kunnen tonen.

Dat leidt m.i. dan ook tot de vraag of het O.M. onder deze omstandigheden ontvankelijk is.

M.i. niet en ik beroep mij dan ook primair op de niet ontvankelijkheid van de Advocaat-generaal.

Subsidiair, mocht uw Hof de Advocaat-generaal wel ontvankelijk achten, dan voer ik het volgende aan op basis van het thans bekende dossier. Dat betekent, dat ik geen gebruik kan maken van mogelijke verweren uit de 17 voor mij onbekende ordners."

4.4. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie deels niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"Ontvankelijkheid van openbaar ministerie in de vervolging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De raadsman voert daartoe aan dat de door de rechter-commissaris inbeslaggenomen administratie van [A] nagenoeg in haar geheel is zoekgeraakt, en het openbaar ministerie er niet in is geslaagd deze administratie terug te vinden. De raadsman acht zich zonder deze administratie niet in staat de verdediging te voeren, nu aan de hand daarvan juist de onschuld van de verdachte kan worden aangetoond. Onder deze omstandigheden is er naar de mening van de raadsman sprake van een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, meer in het bijzonder het beginsel van fair trial en equality of arms, op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof is van oordeel dat het zoek raken van de in beslag genomen administratie (neergelegd in een groot aantal ordners) in die tenlastegelegde zaken, waarin verdachte en zijn medeverdachte bij hun verhoor ter terechtzitting in hoger beroep hun standpunt uitdrukkelijk hebben willen toelichten aan de hand van de verdwenen administratie, een ernstige inbreuk oplevert op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van de specifieke zaken is tekort gedaan.

Het hof zal derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van de volgende tenlastegelegde onderdelen:

- Feit 1: zaak 3, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 17, 18 en 20;

- Feit 2: zaak 16;

- Feit 3.

Voor het overige is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."

4.5. Met zijn overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat inbeslaggenomen administratie in het ongerede is geraakt, een ernstige inbreuk vormt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Op die grond heeft het Hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, zij het slechts ten aanzien van die feiten "waarin verdachte en zijn medeverdachte bij hun verhoor ter terechtzitting in hoger beroep hun standpunt uitdrukkelijk hebben willen toelichten aan de hand van de verdwenen administratie".

In aanmerking genomen dat hetgeen namens de verdachte is aangevoerd er op neerkomt dat hij ook ten aanzien van alle overige feiten in zijn verdediging wordt belemmerd door de omstandigheid dat de administratie ontbreekt, is het oordeel van het Hof dat het ontbreken van bedoelde administratie niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van die overige feiten zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

4.6. Het middel slaagt.

5. Beoordeling van het zesde middel

5.1. Het middel klaagt onder meer dat in het licht van hetgeen door de verdachte is aangevoerd, de bewezenverklaring onder 5 niet naar behoren met redenen is omkleed.

5.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 22 november 2006 tot en met 21 februari 2007 te Leerdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, terwijl zijn mededader (handelend onder de naam [B] en/of [A]) bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 22 november 2006, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeiser(s) een of meer van de navolgende goederen, te weten meubilair (tafels en/of stoelen en/of bureau('s)) en/of computers en/of beeldschermen en/of ordners (inhoudende administratie) en/of een vaatwasser en/of een telefoon, aan de boedel heeft onttrokken."

5.2.2. Het Hof heeft die bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van G.W. Boogaard:

"Bij vonnis van de Rechtbank Dordrecht is het bedrijf [A] gevestigd te Leerdam op 22 november 2006 in staat van faillissement verklaard. Op 28 november 2006 ben ik door de rechtbank te Dordrecht als curator aangesteld. Op 28 november 2006 ben ik naar pand nummer [001] aan de [a-straat] te Leerdam gegaan alwaar het bedrijf was gevestigd. Ik heb van de inboedel foto-opnamen gemaakt. Uit kontakten welke ik heb gehad met voormalige medewerkers van het bedrijf van [medeverdachte/verdachte] en mede na het tonen van de foto's van de inboedel van het pand bleek mij dat er diverse meubilair moet zijn onttrokken uit het faillissement. Volgens de medewerkers ontbreken er tafels, stoelen en bureaus. Ook zouden er diverse computers zijn weggehaald uit het pand."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Begin september 2006 ben ik als receptioniste/-telefoniste begonnen bij [A] te Leerdam. Op 27 november 2006 kwam ik op kantoor in Leerdam. Het viel mij op dat de vaatwasser verdwenen was. Ik hoorde dat een collega zei dat er ook spullen uit de kluis weg waren. Er waren een heleboel dozen weg. Aan de hand van de door u getoonde foto's van het pand op de [a-straat] te Leerdam blijkt mij dat er een aantal goederen ontbreken die op 24 november 2006 nog wel in het pand aanwezig waren. Ik kan u het volgende overzicht geven:

- Kluisruimte: ontbreken diverse dozen;

- Keuken: ontbreken vaatwasser en witte tafel met min. 3 stoelen;

- Begane grond: ontbreekt zwarte telefoon en computer en beeldscherm;

- Ie verdieping: ontbreken 3 à 4 bureaustoelen en een computer en een beeldscherm;

- 2e verdieping: 2 tafels en computer met beeldscherm."

c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende

- als verklaring van de medeverdachte [medeverdachte]:

"Ik ben begonnen met [C], dat was in maart 2004. Afgelopen jaar is het bedrijf veranderd van naam in [A]. Per 1 oktober 2006 is de zaak overgegaan naar [verdachte]. [Verdachte] had de dagelijkse leiding. Ik hield mij bezig met het aansturen van de mensen in de buitendienst."

- als vraag van de verbalisanten dan wel een van hen:

"Er zijn goederen verdwenen uit de zaak na het faillissement?"

- als verklaring van de medeverdachte [medeverdachte]:

"Die staan bij mij in de [b-straat]. Dat is een vitrinekast, dressoirtje, witte tafel met 6 stoelen, 3 bureaustoelen, een vaatwasser en persoonlijke dingen. Ik had destijds vier computer-systemen aangeschaft. Er staat nu één computer bij mij thuis, twee computers bij [betrokkene 2] in de Drunen en één bij [betrokkene 3] in Zevenbergen."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de medeverdachte [medeverdachte]:

"In de garage van [betrokkene 4] staat nog een bureau denk ik."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de medeverdachte [medeverdachte]:

"Ik hoorde op 23 november 2006 van het faillissement van [A]. De spullen hebben wij op maandagavond 27 november 2006 verhuisd."

f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Op 23 november 2006 ben ik failliet verklaard, althans toen kreeg ik het te horen. [A] is toen mede failliet verklaard. Ik ben de 22 november 2006 naar de Kamer van Koophandel gegaan, om het bedrijf [A] op mijn naam te zetten met terugwerkende kracht van 1 oktober 2006. Wij hebben die avond dat de spullen werden opgehaald het een en ander besproken. Ik was kwaad en ik wilde de spullen niet meer. [Medeverdachte] zei dat is zonde van onze investering en [betrokkene 5], die bij het gesprek was, zei we gaan de spullen wel halen. [Medeverdachte] stemde toe en zij zijn met anderen de spullen gaan halen. Ik weet dat de goederen naar diverse locaties zijn gegaan. Een gedeelte is naar de garagebox van [betrokkene 4] gegaan en een gedeelte is naar de woning van [betrokkene 6] gegaan. Naar [betrokkene 6] zijn 3 computers, een server, telefoons en een printer gegaan. Een aantal goederen zijn later naar onze woning gekomen. Ik weet dat de mappen van [A] in onze woning stonden, een witte tafel en een vitrinekast stonden in onze woning. Verder zat er administratie in de mappen. Ook stond er nog een computer in onze woning."

g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:

"Vanaf 1 maart 2005 heb ik gewerkt bij [A]. Na het faillissement op de 22e hebben we nog een paar dagen doorgewerkt. Kort daarna, op een avond, ben ik samen met [medeverdachte], [betrokkene 6] en [betrokkene 5] naar het bedrijf gereden om wat spullen op te halen. Dit betrof onder andere vier computers + beeldschermen en een server, een bureau, 3 à 4 bureaustoelen, een witte tafel, twee donkerbruine kasten en een vitrinekast en een dressoir. Ik heb ook een vaatwasmachine meegenomen. Ik weet zeker dat één telefoontoestel is meegenomen, maar het kunnen er meer zijn."

h. een vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht, van 22 november 2006, voor zover inhoudende:

"[Verdachte], geboren op [geboortedatum] 1954 te [geboorteplaats], handelend onder de naam [B], wonende en zaakdoende te [b-straat 1], wordt in staat van faillissement verklaard."

i. een uittreksel van de Kamer van Koophandel, van 21 februari 2007, waarin wordt vermeld "dat [A], eenmanszaak te Leerdam, per 1 oktober 2006 wordt gedreven voor rekening van [verdachte], geboren [geboortedatum] 1954 te [geboorteplaats], wonende [b-straat 1] te [woonplaats]. Voorts wordt melding gemaakt van het feit dat [verdachte] per 22 november 2006 in staat van faillissement is verklaard".

5.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Die pleitnota houdt het volgende in:

"[Verdachte] wordt ervan verdacht goederen aan de faillissementsboedel te hebben onttrokken. Dit wordt door de curator van [verdachte] gesteld. [Medeverdachte]: een aantal goederen waren van mij. Ook [medeverdachte] is failliet verklaard. [Medeverdachte] heeft haar eigen zaken weggenomen. Het betreft derhalve geen onttrekkingen aan de faillissementsboedel van [verdachte]."

5.3. Nu het Hof de juistheid van het met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet strijdige betoog van de verdediging in het midden heeft gelaten, is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat de verwijderde goederen niet tot de faillissementsboedel behoorden.

5.4. Het middel slaagt.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak voor zover aan zijn oordeel onderworpen, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 2 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 21 juni 2011.