ABRvS, 09-03-2016, nr. 201504312/1/A1

201504312/1/A1.

Datum uitspraak: 9 maart 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 april 2015 in zaak nr. 14/3390 in het geding tussen:

[appellant]

en

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum, thans het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum (hierna beide: het algemeen bestuur).

Procesverloop

Bij besluit van 23 december 2013 heeft het algemeen bestuur [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast de winkel aan de [locatie] te Amsterdam weer te laten voldoen aan de wettelijke voorschriften door de in het besluit genoemde maatregelen te treffen.

Bij besluit van 12 mei 2014 heeft het algemeen bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 april 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het algemeen bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 januari 2016, waar [appellant], vergezeld door L.M. Smorenburg, en het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. M. Luttik, werkzaam bij het stadsdeel, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. [appellant] is de exploitant van [bedrijf], een aan de [locatie] gelegen winkel waarin onder meer truffels en souvenirs worden verkocht. Op 28 november 2013 heeft een inspecteur van het stadsdeel bij een controle in die winkel producten met psychotrope stoffen, te weten truffels, aangetroffen. Niet in geschil is dat ten tijde van het besluit van 23 december 2013 in de winkel van [appellant] producten met psychotrope stoffen werden verkocht. Volgens het algemeen bestuur is de verkoop van producten met psychotrope stoffen in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Het algemeen bestuur heeft daarom besloten om handhavend op te treden en [appellant] bij het besluit van 23 december 2013 gelast om de volgende maatregelen te treffen in zijn winkel:

- het staken en gestaakt houden van de verkoop van alle producten die psychotrope stoffen bevatten;

- het verwijderen en verwijderd houden van alle producten die psychotrope stoffen bevatten;

- het verwijderen en verwijderd houden van alle reclame die verwijst naar de verkoop van producten die psychotrope stoffen bevatten.

[appellant] is het niet eens met de door het algemeen bestuur aan hem opgelegde last.

Het wettelijk kader

2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.

3. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Postcodegebied 1012" heeft het perceel de bestemming "Gemengd-1" met de functieaanduiding "specifieke vorm van gemengd- headshop toegestaan in de eerste bouwlaag".

Ingevolge artikel 7.1, aanhef en onder f, van de planregels zijn de voor "Gemengd-1" aangewezen gronden bestemd voor detailhandel, in de eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten en souvenirwinkels, headshops, seedshops en growshops, tenzij op de verbeelding aangeduid.

Ingevolge artikel 1.35 is een headshop een detailhandelsvestiging waar hoofdzakelijk artikelen worden verkocht voor het gebruik van drugs, maar waar in principe geen psychoactieve stoffen worden verkocht.

Ingevolge artikel 1.58 is een smartshop een detailhandel waarin de hoofdactiviteit of een van de activiteiten wordt gevormd door de handel in psychotrope stoffen.

De beoordeling van het hoger beroep

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het algemeen bestuur bevoegd was om handhavend op te treden. Daartoe voert hij aan dat in een headshop de verkoop van producten die psychotrope stoffen bevatten in principe is toegestaan. Voorts voert hij aan dat smartshops en headshops met elkaar vergelijkbaar zijn en dat niet alleen smartshops producten verkopen die psychotrope stoffen bevatten.

4.1. Het algemeen bestuur heeft de winkel van [appellant] in het in bezwaar gehandhaafde besluit van 23 december 2013 terecht aangemerkt als een smartshop, als bedoeld in artikel 1.58 van de planregels. Daarbij wordt betrokken dat de winkel van [appellant] een zeer klein verkoopoppervlak heeft met een beperkt assortiment. Voorts wordt daarbij in aanmerking genomen dat de Afdeling het, mede op basis van de door [appellant] overgelegde gegevens, aannemelijk acht dat ongeveer 70% van de omzet die hij met zijn winkel maakt, voortkomt uit de verkoop van truffels. Daarbij wordt voorts betrokken de door [appellant] ter zitting van de Afdeling gegeven toelichting dat het merendeel van zijn klanten truffels bij hem koopt. Over het betoog van [appellant] met betrekking tot het onderscheid tussen smartshops en headshops, wordt als volgt overwogen. Voor zover uit artikel 1.35 van de planregels zou volgen dat in een headshop de verkoop van producten die psychotrope stoffen bevatten in ondergeschikte mate is toegestaan, wat daar ook van zij, wordt in dit geval de hoofdactiviteit gevormd door de handel in producten die psychotrope stoffen bevatten, zodat de winkel reeds daarom moet worden aangemerkt als een smartshop als bedoeld in artikel 1.58 van de planregels.

Aangezien de winkel op de verbeelding niet is voorzien van de aanduiding "specifieke vorm van gemengd - smartshop toegestaan in de eerste bouwlaag", heeft het algemeen bestuur terecht het standpunt ingenomen dat ter plaatse in strijd wordt gehandeld met artikel 7.1 van het bestemmingsplan en daarmee het verbod van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is overtreden. Dat betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het algemeen bestuur bevoegd was tot oplegging van een last onder dwangsom.

Het betoog faalt.

5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

6. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan het algemeen bestuur van handhaving had moeten afzien. Daartoe voert hij aan dat handhavend optreden grote financiële gevolgen voor hem en zijn gezin heeft. Bovendien kan zijn winkel volgens [appellant] niet als laagwaardig of criminogeen worden aangemerkt. In dat verband voert hij aan dat de verkoop van psychotrope stoffen legaal is en dat hij smartproducten op een verantwoorde manier verkoopt. Hij wijst er in dat verband op dat hij al jarenlang lid is van de Vereniging Landelijk overleg Smartproducten en dat hij en zijn vrouw bij Jellinek een cursus hebben gevolgd voor de verkoop van smartproducten. Voorts voert hij aan dat op 4 juni 2013 een motie door de stadsdeelraad is aangenomen, waarin wordt aangegeven dat er bij handhaving prioriteit moet worden gegeven aan de meest onverantwoordelijke verkopers van smartproducten. Het perceel is bovendien niet genoemd in de straatgerichte aanpak als bedoeld in de nota "Strategienota Coalitieproject 1012, Hart van Amsterdam", vastgesteld door de raad van de gemeente Amsterdam op 25 juni 2009. Ook stelt hij dat het bestemmingsplan ten onrechte geen onderscheid maakt tussen headshops en andere "laagwaardige" functies. Tevens stelt hij dat in het plangebied recentelijk nieuwe head- en smartshops zijn geopend en dat twee smartshops in het bestemmingsplan zijn opgenomen die in 2007 de Opiumwet hebben overtreden. Verder voert hij aan dat smartshops en headshops met elkaar vergelijkbaar zijn en dat niet alleen smartshops producten verkopen die psychotrope stoffen bevatten. [appellant] voert nog aan dat het algemeen bestuur, na hem op 9 september 2008 een brief te hebben gezonden, handhavend optreden jegens hem niet heeft doorgezet.

6.1. De stelling dat de omzet van [appellant] sterk zal dalen als gevolg van het niet meer mogen verkopen van truffels, is onvoldoende voor het oordeel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan het algemeen bestuur van handhaving had moeten afzien. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 juli 2014 in zaak nr. 201311513/1/A1), biedt de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene, ten laste van wie wordt gehandhaafd, geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoort af te zien.

Het algemeen bestuur heeft gesteld dat een van de uitgangspunten van het bestemmingsplan is dat smartshops en headshops criminogeen of economisch laagwaardig zijn of overlast geven, waardoor slechts een beperkt aantal smart- en headshops binnen het plangebied zijn toegestaan. Het heeft voorts gesteld dat het gebruik van winkels in strijd met het bestemmingsplan moet worden gestaakt. De stelling van [appellant] dat zijn winkel niet als laagwaardig of criminogeen kan worden aangemerkt, is niet doorslaggevend voor de vraag of het algemeen bestuur tot handhaving mocht overgaan. Het algemeen bestuur is volgens de hoofdregel zoals hiervoor vermeld in overweging 5, gehouden op te treden tegen overtredingen van het bestemmingsplan. Dat [appellant] smartproducten op een verantwoorde manier verkoopt, hetgeen op zichzelf niet door het algemeen bestuur wordt bestreden, is geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in overweging 5, die maakt dat het algemeen bestuur jegens hem diende af te zien van handhavend optreden. De omstandigheid dat het perceel van [appellant] niet is genoemd in de Strategienota is evenmin een bijzondere omstandigheid. De Strategienota ligt ten grondslag aan het bestemmingsplan en daarin is onder meer benoemd dat de raad in bepaalde straten een beweging op gang wil brengen die is gericht op het verminderen van criminogene en economisch laagwaardige functies. In de Strategienota is niet vastgelegd dat het bestemmingsplan niet gehandhaafd zal worden in straten die niet behoren tot de zogenoemde straatgerichte aanpak. Hetgeen [appellant] voor het overige aanvoert over de totstandkoming van het bestemmingsplan, had aangevoerd kunnen worden in de procedure over de totstandkoming van het bestemmingplan. Het kan in deze procedure niet meer aan de orde komen.

Voor zover het betoog van [appellant] dat in het plangebied recentelijk nieuwe head- en smartshops zijn geopend en dat twee smartshops in het bestemmingsplan zijn opgenomen die de Opiumwet hebben overtreden, moet worden opgevat als een beroep op het gelijkheidsbeginsel, leidt dat betoog niet tot het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan het algemeen bestuur van handhaving had moeten afzien. Daartoe wordt overwogen dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het algemeen bestuur in een met zijn situatie vergelijkbare situatie niet tot handhaving is overgegaan. Over de in hoger beroep door [appellant] genoemde gevallen, voor zover hij daarbij een adres heeft vermeld, heeft het algemeen bestuur ter zitting van de Afdeling gesteld dat het ter plaatse in het verleden handhavend heeft opgetreden tegen de verkoop van psychotrope stoffen in strijd met het bestemmingsplan, dan wel dat het daartoe zal overgaan. In dat verband heeft het algemeen bestuur toegelicht dat het jaarrond controles uitvoert, maar dat het niet over de capaciteit beschikt om daarbij direct het hele plangebied te controleren en dezelfde straten te bezoeken als bij de vorige handhavingsactie, en dat alle straten aan de beurt komen. Gelet daarop, bestaat geen grond voor het oordeel dat het algemeen bestuur heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door jegens [appellant] over te gaan tot handhaving.

De omstandigheid dat [appellant] geruime tijd producten met psychotrope stoffen verkoopt en dat het algemeen bestuur na het versturen van de brief van 9 september 2008 niet tot handhaving is overgegaan, betekent niet [appellant] erop mocht vertrouwen dat het algemeen bestuur van handhaving zou afzien. In die brief staat dat is geconstateerd dat [appellant] paddo's verkocht, dat verse mushrooms zijn aangetroffen en dat het gebruik als smartshop en de daarbij behorende verkoop van producten met psychotrope werking niet zijn toegestaan volgens het op dat moment geldende bestemmingsplan "Spuistraat". [appellant] heeft met de overlegging van de brief niet aannemelijk gemaakt dat aan hem concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.

Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht op grond waarvan het algemeen bestuur van handhaving had behoren af te zien.

Het betoog faalt.

Conclusie

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Wijgerde, griffier.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Wijgerde

lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2016

672.