CBb, 26-02-2014, nr. AWB 08/776

Tele2 heeft bij brief van 16 oktober 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de op 5 september 2008 aan partijen verzonden uitspraak van de rechtbank (TELEC 06/3744-VRLK; ECLI:NL:RBROT:2008:BF3168).

Na daartoe door het College in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft KPN bij brief van 22 oktober 2008 bericht als derde partij aan het geding te willen deelnemen.

Bij brief van 10 december 2008 heeft Tele2 de gronden van het hoger beroep ingediend.

Op 12 december 2008 heeft het College van de rechtbank de gedingstukken ontvangen.

Bij brief van 13 januari 2009 heeft ACM de vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Bij brief van 6 februari 2009 heeft ACM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

KPN heeft geen gebruik gemaakt van de door het College geboden mogelijkheid om een schriftelijke uiteenzetting naar aanleiding van het hoger beroepschrift in te dienen.

Op 18 januari 2010 heeft het College geoordeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Bij brief van 16 september 2010 heeft Tele2 laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van de – aan KPN bekende – stukken waarop deze beperking betrekking heeft uitspraak doet.

Op 30 november 2011 heeft een onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

Bij beslissing van 2 februari 2012 (hierna: de heropeningsbeslissing) heeft het College het onderzoek heropend en ACM in de gelegenheid gesteld alle beschikbare nadere stukken, waaronder in elk geval het Jaarplan 2004 van KPN, over te leggen om het College in staat te stellen het door KPN in haar e-mailbericht van 17 november 2004 in de fte-tabel voor co-locatie genoemde aantal fte’s, alsmede de in de gecorrigeerde tabel 3a getrokken cijfermatige conclusies ten aanzien van het jaar 2004 op juistheid te controleren. Voorts is bij voornoemde beslissing ACM verzocht schriftelijk antwoord te geven op de vraag of de door KPN in de gecorrigeerde tabel 3a verstrekte gegevens ten aanzien van het jaar 2004 juist zijn.

Bij gedeeltelijk vertrouwelijke brief van 1 maart 2012 heeft ACM op het in voornoemde beslissing van het College gedane verzoek gereageerd. ACM heeft hierbij tevens twee nadere gedingstukken ingediend. Het betreft de volgende stukken:

Bij brief van 9 maart 2012 heeft ACM gemotiveerd medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de vertrouwelijke brief van 1 maart 2012, alsmede van het daarbij ingediende stuk B9. Stuk B10 bevat geen vertrouwelijke gegevens.

Op 19 april 2012 heeft het College geoordeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming van de brief van ACM van 1 maart 2012 alsmede van stuk B9 gerechtvaardigd is. Bij brieven van respectievelijk 2 mei 2012 en 14 mei 2012 hebben KPN en Tele2 laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van de stukken waarop deze beperking betrekking heeft uitspraak doet.

Op 27 september 2012 heeft opnieuw een onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure tot aan het beroep, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.

Van belang is thans nog het volgende.

Het geding betreft de goedkeuring door ACM van het kostentoerekeningssysteem dat door KPN op basis van Embedded Direct Costs (hierna: EDC) is gehanteerd voor de vaststelling van haar co-locatietarieven voor de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 december 2005. Co-locatie is een dienst waarbij KPN in haar telefooncentrales ruimtes aan andere marktpartijen ter beschikking stelt om hun apparatuur te kunnen plaatsen en die te koppelen met het netwerk van KPN. Voor co-locatie worden eenmalige en periodieke tarieven berekend. De periodieke tarieven zijn onderverdeeld in (1) de huisvestingskosten en (2) de project- en gezamenlijke kosten. Dit geding heeft uitsluitend betrekking op de project- en gezamenlijke kosten die terugkomen in het periodieke tarief voor co-locatie.

In de periode 2000 tot en met 2004 zijn de project- en gezamenlijke kosten vertaald naar een tarief per configuratie. Een configuratie is de ruimte die een partij nodig heeft om haar apparatuur in de centrale van KPN te plaatsen. Er kunnen hele, halve, mini- en aanpalende configuraties worden afgenomen. De configuraties bezetten een aantal footprints. Een footprint geeft het vloeroppervlak weer dat in beslag wordt genomen door een apparatuur- en/of SIP-kast. Een hele configuratie bestaat uit vijf footprints, een halve configuratie uit drie, een miniconfiguratie uit één en een aanpalende configuratie eveneens uit één footprint.

Bij besluit van 6 maart 2006 heeft ACM het kostentoerekeningssysteem, ter bepaling van de door KPN voor haar co-locatiediensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 december 2005, goedgekeurd. Het door Tele2 tegen dit besluit gerichte bezwaar is door ACM op 4 augustus 2006 verworpen. Vervolgens heeft Tele2 tegen het besluit van 4 augustus 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgend e overwogen waarbij met ‘eiseres’ appellante en met ‘verweerder’ verweerster wordt aangeduid.

“ De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie beoordelingsruimte toekomt, niet alleen waar het gaat om de goedkeuring van een systeem voor de toerekening van kosten, maar ook bij de beoordeling van de vraag of een bepaald tarief op kosten is georiënteerd.

Het beginsel van kostenoriëntatie brengt met zich dat de kosten van KPN, mits redelijk en met inachtneming van een redelijke rendementsopslag, door de opbrengsten van de tarieven worden gedekt. KPN heeft de EDC-systematiek ontwikkeld, welk systeem de werkelijke kosten als uitgangspunt heeft. Het EDC‑systeem wordt gevuld met daadwerkelijke kostengegevens van KPN afkomstig uit de meest recente goedgekeurde jaarrekening. Deze kosten worden volledig toegerekend aan de verschillende diensten waarop het systeem betrekking heeft. Inherent aan iedere vorm van kostentoerekening, die gebaseerd is op daadwerkelijke kosten, is dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend. Dit bezwaar vormt op zichzelf onvoldoende reden een dergelijke vorm van kostentoerekening ontoelaatbaar te achten.

De rechtbank heeft op basis van de gedingstukken geconstateerd dat verweerder de kosten van KPN inhoudelijk grondig en zorgvuldig heeft gecontroleerd en geverifieerd. Voorts is haar gebleken dat verweerder in staat is geweest in voldoende mate middels aanwijzingen richting te geven aan de totstandkoming van het te berekenen en vast te stellen redelijke co-locatietarief alsmede zulks - waar nodig - vroegtijdig te corrigeren.

De rechtbank deelt niet het standpunt van eiseres dat verweerder, door niet te toetsen aan de efficiëntie van de uitgaven en kosten aan de hand van (internationale) benchmarks, in strijd heeft gehandeld met overweging 28 van de Beleidsregels co-locatie. Daarin wordt immers slechts aangegeven dat in voorkomende gevallen verweerder daartoe aanleiding zou kunnen zien. Voor een zorgvuldige besluitvorming is een benchmark dus niet noodzakelijk en zeker geen verplichting. Het toetsen door middel van een benchmark is meer een alternatief en kan eventueel tot handvat dienen (…) Voorts heeft verweerder in voldoende mate duidelijk gemaakt dat ook een (aanvullende) benchmark ter verifiëring van de kosten van KPN zinledig was omdat de internationale diensten, tarieven of kosten van de landen om ons heen, waarmee een benchmark moet worden uitgevoerd, niet vergelijkbaar zijn met die van KPN. Immers in alle Europese landen wordt de onderverdeling naar de verschillende tarieven anders gemaakt en is de allocatie van kosten anders vormgegeven. Een dergelijke problematische benchmark zou dan ook geen betrouwbare uitkomsten opleveren en een vertekend beeld geven. (…)

Met betrekking tot de stelling van eiseres dat er sprake is van buitensporige personeelskosten wijst de rechtbank er in de eerste plaats op dat de gezamenlijke kosten voor de periodieke co-locatiedienstverlening bestaan uit:

- personeelskosten van de medewerkers van de Business Unit Carrier Services (Business Unit CS) die zich direct bezig houden met de co-locatiedienstverlening en

- algemene kosten van Business Unit CS die aan de co-locatiedienstverlening worden toegerekend (waaronder financiën, verzekeringen en HRM).

Wat er ook zij van de verklaring van eiseres, dat zij zichtbaar met niet meer dan twee medewerkers van de Business Unit CS te maken heeft (gehad), dient naar het oordeel van de rechtbank niet uit het oog verloren te worden dat er achter de schermen andere personeelsleden ten behoeve van de co-locatiedienstverlening werkzaam zijn en dat naast de specifieke aan deze dienst toe te rekenen (personeels)kosten, in het kader van kostengeoriënteerde tarieven, de gezamenlijke kosten die op een hoger niveau in de organisatie van KPN worden gemaakt eveneens deels aan de co-locatiedienstverlening moeten worden toegerekend.

Vast is komen te staan dat die toerekening van de algemene kosten plaats vindt op basis van de tijdsbesteding die met de verschillende diensten is gemoeid. In dit kader is van belang dat de co-locatiedienstverlening ten opzichte van de dienstverlening waar Business Unit CS zich voor het overige mee bezig houdt, relatief gezien arbeidsintensief is. Voor de co-locatiedienstverlening is veel minder geautomatiseerd dan voor bijvoorbeeld verkeersdiensten die vrijwel geheel geautomatiseerd worden afgewikkeld. Dat heeft tot gevolg dat, relatief gezien, een groter deel van de algemene kosten aan de co-locatiedienstverlening wordt toegerekend. (…)

Gebleken is verder dat KPN desgevraagd aan verweerder een cijfermatige onderbouwing heeft geleverd over de (directe) tijdsbesteding van Business Unit CS-medewerkers aan de co-locatie-dienstverlening. Verweerder heeft zulks alsook de allocatie van de algemene kosten van Business Unit CS aan de co-locatiedienstverlening onderzocht en in orde bevonden. Anders dan eiseres is de rechtbank op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting niet kunnen blijken dat de personeelskosten op onevenredige wijze aan de co-locatiedienst zijn toegerekend noch dat daaraan onjuiste kosten worden toegerekend of dat er van kostengeoriënteerde tarieven geen sprake zou zijn.

Onder projectkosten dient te worden verstaan, die kosten die door KPN zijn gemaakt om andere partijen in staat te stellen co-locatie af te nemen. De rechtbank kan zich niet vinden in de visie van eiseres, dat de projectkosten niet in verhouding staan tot hetgeen daadwerkelijk is verricht. Het standpunt van eiseres vloeit kennelijk voort uit haar misvatting dat de (investering in) projectkosten maar liefst € 15 miljoen zouden hebben bedragen en dat deze weliswaar met € 5 miljoen omlaag zouden zijn gebracht, maar dat er dan nog steeds € 10 miljoen resteert. De rechtbank merkt in dit verband op dat het bedrag van € 15 miljoen dat uit het meerjarenvenster voor de co-locatiedienstverlening is verwijderd, niet enkel met de projectkosten te maken heeft. Verweerder heeft duidelijk aangegeven dat van de totale kosten, dus zowel gezamenlijke als projectkosten, € 5 miljoen zal worden verwijderd en dat € 10 miljoen uit het co-locatievenster naar het venster voor ontbundelde lijnen zal worden overgeheveld. De projectkosten voor de periode van 2000 t/m 2004 zijn dus beduidend lager dan de € 15 miljoen waar eiseres ten onrechte van uit gaat. (…) Van een (vermeende) wanverhouding tussen de vastgestelde projectkosten en de uitgevoerde projecten is naar het oordeel van de rechtbank (…) geen sprake. Evenmin kan de rechtbank eiseres volgen in haar standpunt dat de projectkosten onvoldoende zijn onderbouwd en niet nader zijn gespecificeerd. In het kader van de uitgebreide voorbereidingsfase van het primaire besluit, waarbij de marktpartijen eveneens zijn betrokken, is naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate kenbaar gemaakt welke projecten, naast het WOS‑systeem, hebben plaatsgevonden. Bovendien betekent de omstandigheid dat een marktpartij niet op directe wijze is geconfronteerd met een project geenszins dat achter de schermen wel degelijk efficiënte projecten hebben plaatsgevonden. (…)

Verder vindt in het nieuwe systeem de allocatie van de project- en gezamenlijke kosten plaats op basis van footprints, waarbij bovendien bij de vaststelling van het totaal aantal footprints waarover de kosten omgeslagen worden, voor het gehele venster sprake dient te zijn van volledige proportionaliteit, en geschiedt de vaststelling van het periodieke tarief op basis van de nieuwe en actuele prognoses voor de aantallen footprints. De rechtbank stelt op grond van het verhandelde ter zitting vast dat de grieven van eiseres in beginsel niet zozeer zien op het hiervoor weergegeven (nieuwe) kostentoerekeningssysteem doch met name betrekking hebben op de verschuiving, die tevens op verzoek van verweerder plaats vindt, van € 10 miljoen uit de projectkosten naar de ontbundelde lijnen, omdat zulks - naar eiseres stelt - voor haar niet budgetneutraal zal uitpakken. De rechtbank merkt in dit verband op dat bij het hiervoor genoemde onderzoek budgetneutraliteit door verweerder als randvoorwaarde is gesteld. Daarmee heeft verweerder uitsluitend bedoeld dat de impact van de verandering van het kostentoerekeningssysteem geen negatieve invloed mocht hebben op de factuur die marktpartijen uiteindelijk voor de onderhavige periode aan co-locatietarieven dienden te voldoen. De invulling van budgetneutraliteit had geen betrekking op de overheveling van € 10 miljoen uit het co-locatievenster naar het ontbundelde lijnenvenster. Die aanpassing is immers één van de aanpassingen die is doorgevoerd om de factuur voor 2004/2005 binnen proporties te houden. Anders dan eiseres suggereert is naar het oordeel van de rechtbank niet bedoeld dat de nog niet gedekte kosten van KPN niet meer door marktpartijen zouden hoeven te worden betaald. Nu in dit geval de veranderingen in de toerekening niet hebben geleid tot meer of hogere kosten, maar uitsluitend tot een andere verdeling van de kosten, is aan de hierboven door verweerder gestelde randvoorwaarde voldaan. (…)

Verder stelt de rechtbank vast dat als gevolg van het nieuwe kostentoerekeningssysteem ook KPN naar rato dient bij te dragen aan de kosten van de co-locatie-organisatie. In dit verband heeft eiseres ter zitting nader aangevoerd dat verweerder de proportionele toerekening van het ruimtebeslag aan KPN niet op feitelijke gegevens doch op veronderstellingen heeft gebaseerd. Volgens eiseres is de dienaangaande door verweerder getrokken conclusie niet realistisch. (…) Verweerder heeft in diens reactie, onder overlegging van diverse rapportages, opgemerkt dat op basis van de gehanteerde methode de berekeningen wel degelijk realistisch zijn, hetgeen door eiseres (…) is bestreden. Kort gezegd stelt eiseres dat de input die verweerder ten grondslag legt aan haar model niet juist kan zijn. (…)

De rechtbank stelt vast dat voor de uitwerking en invulling van het proportionele toerekeningbegrip geen standaard invulling bestaat. De uitwerking hiervan door verweerder acht de rechtbank, in het licht van het gegeven dat voor dit doel geen betrouwbare administratie van KPN voorhanden is, in dit geval niet onredelijk. Bovendien volgt uit de door verweerder overgelegde controleberekeningen dat er wel degelijk een realistische bepaling van het ruimtebeslag is gehanteerd en dat eiseres bij haar rekensom voorbij gaat aan het feit dat KPN grote efficiëntievoordelen kan behalen. (…)

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder met de invulling van de norm van kostenoriëntatie is gebleven binnen de ruimte van de wet en de Verordening, waarbij de belangen van afnemers van co‑locatie, waaronder die van eiseres, voldoende zijn meegewogen.”

Tele2 heeft, samengevat weergegeven, de volgende beroepsgronden aangevoerd.

De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat ACM mocht uitgaan van de door KPN opgevoerde kosten en geen aanvullende benchmark had hoeven uitvoeren (beroepsgrond 1).

KPN heeft in de voorbereidingsfase telkenmale kosten opgevoerd waar geen rechtvaardiging voor bestaat of die op onjuiste informatie berusten. Onder deze omstandigheden had ACM de efficiëntie van KPN moeten verifiëren, bijvoorbeeld door een vergelijking (benchmark) van co-locatietarieven zoals die in andere landen worden vastgesteld. Een dergelijke verificatie is in lijn met hetgeen ACM heeft bepaald in artikel 28 van haar Richtsnoeren over co-locatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn d.d. 20 december 2000 (hierna: Beleidsregels co-locatie). Gelet op artikel 4:84 Awb heeft ACM de Beleidsregels co-locatie ten onrechte niet toegepast.

De rechtbank heeft ten onrechte gesteld dat de benchmark meer een alternatief is dan een noodzaak. De verplichting tot efficiëntie volgt uit de Beleidsregels co-locatie en aan deze beleidsregels is ACM gebonden, hetgeen de rechtbank heeft miskend. De Beleidsregels co‑locatie geven voorts de mogelijkheid om ter verificatie een benchmark uit te voeren.

De stelling van de rechtbank dat een benchmark zinledig zou zijn omdat tarieven of kosten van andere landen niet vergelijkbaar zouden zijn, is onjuist. Tele2 heeft een benchmark aangedragen (een vergelijking met tarieven in Duitsland en België), die zonder meer bruikbaar was om de co-locatietarieven van KPN te controleren op efficiëntie. De rechtbank heeft ten onrechte geen eigen oordeel gevormd op dit punt en slechts gesteld dat ACM haar standpunt voldoende duidelijk heeft gemaakt. Het standpunt van ACM is echter onvoldoende onderzocht en onderbouwd.

De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat ACM akkoord heeft kunnen gaan met de door KPN opgevoerde personeelskosten terwijl deze niet nader zijn onderzocht door ACM en buitensporig zijn. De rechtbank heeft deze kosten evenmin onderzocht (beroepsgrond 2).

De Business Unit Carrier Services (hierna: Business Unit CS) is de business unit van KPN die de wholesalediensten aan marktpartijen aanbiedt. KPN heeft in de voorfase zelf aangegeven dat 35% van het management en de staf van de Business Unit CS moet worden toegerekend aan de dienst ontbundelde toegang (MDF-access). Hiervan moet vervolgens 30% aan co-locatie worden toegerekend. Dit betekent dat maar liefst 10,5% (30% van 35%) van de totale staf van de Business Unit CS aan co-locatie moet worden toegerekend. Deze personeelskosten zijn buitensporig en kunnen onmogelijk juist zijn. De totale opbrengsten van de verhuur van co-locatie in 2004 is ongeveer € 5 miljoen, terwijl de hele opbrengst van de Business Unit CS ruim € 2,7 miljard betreft. KPN stelt dus feitelijk dat een dienst die 0,18% van de omzet vertegenwoordigt, 10,5% van de management- en stafkosten zou gebruiken.

ACM heeft in de voorfase slechts aangegeven dat zij de juistheid van genoemde personeelskosten niet kan beoordelen. Hiermee heeft zij gehandeld in strijd met de verplichting uit artikel 3:2 Awb om een besluit zorgvuldig voor te bereiden en de nodige kennis te vergaren over de relevante feiten en de af te wegen belangen.

De rechtbank heeft zonder verdere motivering of blijk van onderzoek dienaangaande gesteld dat co-locatie “relatief gezien arbeidsintensief” is. ACM heeft gesteld dat de allocatie van gezamenlijke Carrier Service kosten niet op basis van omzet plaatsvindt, maar op basis van activiteiten en inspanningen en biedt hiermee geen verklaring. Anders dan de rechtbank meent, is de rekensom van Tele2 gebaseerd op dezelfde systematiek. Zij gaat immers uit van haar eigen administratie waaruit blijkt dat een realistische inschatting is dat 0,5 fte nodig is voor product management en 0,5 fte voor administratie en facturering. ACM heeft aangegeven dat zij geen reden heeft te twijfelen aan de werkelijke personeelskosten van KPN zoals uit de boekhouding blijkt. Het gaat er echter om dat deze personeelskosten op onevenredige wijze aan de co-locatiedienst worden toegerekend. De rechtbank is ook hier zonder eigen nader onderzoek meegegaan in de stellingen van ACM.

De rechtbank heeft ten onrechte de grief van Tele2 verworpen dat ACM ten onrechte akkoord is gegaan met de door KPN opgevoerde projectkosten die te maken hebben met inefficiënte, voor de co-locatiedienstverlening niet noodzakelijke, investeringen (beroepsgrond 3).

ACM heeft ten onrechte toegestaan dat kosten worden toegerekend aan niet nader door haar gespecificeerde projecten. Tele2 kent deze projecten niet en heeft in de praktijk ook niets van hun bestaan gemerkt. Wel heeft Tele2 in de voorfase gewezen op de kosten die KPN wilde doorberekenen voor het volstrekt overbodige elektronische ordeningssysteem (het WOS-systeem). OPTA is hier niet op ingegaan, maar gaf slechts aan dat een efficiëntiecorrectie van € 5 miljoen heeft plaatsgevonden op een investering van € 15 miljoen. Dit betekent dat KPN nog steeds € 10 miljoen kan doorberekenen voor een investering waarvan Tele2 niets heeft gemerkt en de efficiëntie niet is aangetoond.

De rechtbank stelt dat voornoemde € 15 miljoen niet alleen de projectkosten betrof maar tevens gezamenlijke kosten. Hiervoor heeft Tele2 in de praktijk echter geen enkel bewijs kunnen vinden. Schoonmaakkosten kunnen het in ieder geval niet zijn geweest, want de co-locatieruimtes werden in de praktijk niet of nauwelijks schoongemaakt. Op de grief dat het WOS-systeem in geen verhouding staat tot de kosten die hiervoor zijn opgevoerd (ook na een korting van € 5 miljoen), gaat de rechtbank in het geheel niet in.

De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat ACM heeft voldaan aan haar toezegging dat haar besluit inzake de co-locatietarieven budgetneutraal zou uitpakken. Voor Tele2 is er echter geen budgetneutraal besluit (beroepsgrond 4).

Dat ACM budgetneutraliteit nastreefde, is onder meer bevestigd door haar uitlating in de voorbereidingsfase van het besluit in primo dat haar wens was om het totale kostenniveau voor co-locatie niet te laten stijgen. Aan KPN is toegestaan om € 10 miljoen van haar projectkosten co-locatie toe te rekenen aan marktpartijen door deze te verwerken in de tarieven voor ontbundelde lijnen. Gezien haar marktaandeel zal Tele2 in ieder geval 10% van de € 10 miljoen aan projectkosten moeten betalen. Tele2 heeft een berekening overgelegd waaruit volgt dat haar kosten voor co-locatie de komende drie jaar zonder duidelijke reden met 50% stijgen. Een stijging van 50% is niet budgetneutraal en daarmee in strijd met het evenredigheidsbeginsel en de door ACM zelf geformuleerde doelstelling van kostenneutraliteit.

De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat de proportionele toerekening aan KPN op juiste wijze heeft plaatsgevonden (beroepsgrond 5).

ACM heeft ten aanzien van de proportionele toerekening van co-locatiekosten aan KPN, aan KPN te weinig footprints toegerekend. De rechtbank is in haar reactie op hetgeen Tele2 hieromtrent in beroep heeft aangevoerd, voorbijgegaan aan de kritiek die door Tele2 is geuit op de door OPTA uitgevoerde controleberekeningen.

Proportionele toerekening betekent volgens Tele2 dat er fictief bekeken zal moeten worden welke wholesalediensten KPN bij zichzelf zou moeten afnemen om een dienst te leveren als ware KPN een externe wholesaleafnemer bij zichzelf. Tele2 gebruikte op het moment van berekenen ongeveer 1.000 footprints en heeft ongeveer 10% van het aantal lijnen dat KPN heeft, zodat een schatting oplevert dat KPN ongeveer 10.000 footprints zou moeten gebruiken. In de visie van ACM krijgt KPN ongeveer 4.000 footprints toegerekend, zodat er duidelijk geen proportionele toerekening plaatsvindt.

Het College zal de reactie van ACM op het beroepschrift en het verhandelde ter zitting waar nodig betrekken bij de bespreking van het hoger beroep.

KPN heeft zich aangesloten bij de door ACM ingenomen standpunten.

Het College:

- verklaart het beroep tegen het besluit op bezwaar van ACM van 4 augustus 2006 gegrond;

- vernietigt het besluit van 4 augustus 2006;

- laat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand;

- veroordeelt ACM in de door Tele2 in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.435,-- (zegge: tweeduizendvierhonderdvijfendertig euro);

- gelast dat ACM aan Tele2 het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 714,-- (zegge: zevenhonderdveertien euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2014.

w.g. W.E. Doolaard w.g. M.B.L. van der Weele