HvJ EU, 10-05-2011, nr. C-147/08

Artikel 21, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie8. luidt als volgt:

Bij het Verdrag van Amsterdam9. is de volgende nieuwe redactie van artikel 13, lid 1, EG-Verdrag vastgesteld:

Artikel 141 EG bepaalt het volgende:

De punten 13 en 22 van de considerans van de op de grondslag van artikel 13 EG vastgestelde richtlijn 2000/78 luiden als volgt:

Artikel 1 van deze zelfde richtlijn bepaalt het volgende:

Artikel 2 van de richtlijn luidt:

Artikel 3 van richtlijn 2000/78 is als volgt verwoord:

Ingevolge artikel 18, eerste alinea, van richtlijn 2000/78, doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 2 december 2003 aan deze richtlijn te voldoen of kunnen zij de sociale partners, indien deze daarom gezamenlijk verzoeken, belasten met de uitvoering van deze richtlijn, voor wat de onder collectieve overeenkomsten vallende bepalingen betreft.

Artikel 6, lid 1, van het Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (grondwet van de Bondsrepubliek Duitsland; hierna: ‘GG’)10. luidt:

§1 van het Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (wet inzake het geregistreerd partnerschap) van 16 februari 200111., in de versie zoals gewijzigd bij wet van 15 december 200412. (hierna: ‘LPartG’), bepaalt met betrekking tot de vorm en de voorwaarden van een dergelijke partnerschap het volgende:

§ 2 van het LPartG luidt:

§ 5 van deze wet bepaalt het volgende:

§ 11, lid 1, van het LPartG luidt met betrekking tot de andere gevolgen van het geregistreerd partnerschap:

Het in casu relevante nationale recht bestaat uit twee door de Freie und Hansestadt Hamburg vastgestelde wettelijke regelingen13., namelijk het Hamburgische Zusatzversorgungsgesetz van 7 maart 1995 (Hamburgse wet inzake aanvullend pensioen; hierna: ‘HmbZVG’)14., en het Erstes Ruhegeldgesetz der Freien und Hansestadt Hamburg (eerste pensioenwet van de Freie und Hansestadt Hamburg; hierna: ‘1. RGG’)15., in de versie van 30 mei 1995, laatstelijk gewijzigd op 2 juli 2003.

Ingevolge artikel 3, lid 1, sub c, ervan is de richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot onder andere de beloning.

De eerste vraag heeft tot doel, vast te stellen of de richtlijn van toepassing is op het krachtens het 1. RGG geregelde aanvullend pensioen voor voormalige werknemers van de Freie und Hansestadt Hamburg alsmede hun nabestaanden, hoewel ingevolge artikel 3, lid 3, ervan, richtlijn 2000/78 ‘niet van toepassing [is] op uitkeringen van welke aard dan ook die worden verstrekt door wettelijke of daarmee gelijkgestelde stelsels, met inbegrip van de stelsels voor sociale zekerheid of voor sociale bescherming’.22.

Naar deze uitsluiting wordt in soortgelijke bewoordingen vooruit gewezen in punt 13 van de considerans van deze richtlijn, waarin wordt bepaald dat ‘[d]eze richtlijn […] niet van toepassing [is] op regelingen inzake sociale zekerheid en sociale bescherming waarvan de voordelen niet worden gelijkgesteld met een beloning in de betekenis die aan dat woord wordt gegeven bij de toepassing van artikel 141 van het EG-Verdrag’.23.

Omdat de gebruikte bewoordingen per taalversie verschillen, heeft de uitlegging van de reikwijdte van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2000/78 tot problemen geleid bij de uniforme toepassing binnen de rechtsorde van de lidstaten. De rechterlijke instanties in Duitsland geven een verschillend antwoord op de vraag of deze bepaling al dan niet beperkt moet worden uitgelegd. Met name de eventuele uitsluiting van het nabestaandenpensioen van de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 heeft tot onderlinge verdeeldheid binnen de Duitse rechtspraak geleid.24.

Ik wijs er meteen al op dat verschillende arresten van het Hof, in het bijzonder het arrest Maruko25., nuttige elementen bevatten ten behoeve van de uitlegging van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2000/78 en dat die erop wijzen dat de richtlijn in casu van toepassing is. Evenals verzoeker in het hoofdgeding en de Commissie staat voor mij buiten kijf dat de richtlijn van toepassing is op het krachtens het 1. RGG geregelde ouderdomspensioen voor voormalige werknemers en hun nabestaanden.

Het Hof heeft verklaard dat gelet op artikel 3, leden 1, sub c, en 3, van richtlijn 2000/78, gelezen in samenhang met punt 13 van de considerans van de richtlijn, de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 aldus moet worden begrepen dat daaronder niet de stelsels voor sociale zekerheid en voor sociale bescherming vallen waarvan de uitkeringen niet worden gelijkgesteld met een beloning in de betekenis die voor de toepassing van artikel 141 EG aan deze term wordt gegeven, en ook niet met uitkeringen van welke aard ook die door de staat worden verstrekt en die toegang tot arbeid of behoud van arbeid tot doel hebben. Bijgevolg valt, a contrario redenerend, een uitkering als die in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 indien deze gelijk kan worden gesteld met een beloning in de zin van artikel 141 EG.

Het begrip ‘beloning’, zoals opgenomen in artikel 141, lid 2, EG, wordt door het Hof zeer ruim opgevat.26. Dit begrip omvat met name alle vormen van pensioenen die worden toegekend in het kader van een beroepspensioenregeling, maar niet de krachtens een algemeen toepasselijke nationale wetgeving uitgekeerde pensioenen.27. Zoals het Hof eerder reeds heeft verklaard28., staat het feit dat bepaalde uitkeringen, zoals het ouderdomspensioen, na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald, er niet aan in de weg dat zij naar hun aard een ‘beloning’ kunnen zijn in de zin van artikel 141 EG.29.

Wat de vraag betreft of een pensioen als een beloning kan worden gekwalificeerd, heeft het Hof gepreciseerd dat enkel het aan de bewoordingen van artikel 119 van het Verdrag (na wijziging artikel 141 EG) ontleende criterium van de dienstbetrekking beslissend kan zijn, wat erop neerkomt dat het voordeel aan de werknemer wordt uitgekeerd op grond van de arbeidsverhouding tussen de betrokkene en zijn voormalige werkgever.30.

Volgens vaste rechtspraak kan dit criterium van de dienstbetrekking evenwel niet exclusief van aard zijn, daar bij pensioenen die op grond van wettelijke socialezekerheidsregelingen worden uitgekeerd, geheel of gedeeltelijk rekening kan worden gehouden met het arbeidsloon.31. Het Hof heeft derhalve verklaard dat er nog andere elementen zijn, waarmee rekening moet worden gehouden bij de kwalificatie van een in het kader van beroepspensioenregeling uitgekeerde pensioen als ‘beloning’. Nagegaan moet worden of het pensioen slechts geldt voor een bijzondere categorie werknemers, of het rechtstreeks afhankelijk is van het aantal dienstjaren en, ten slotte, of de hoogte ervan wordt berekend op basis van het laatste32. loon.

In casu33. blijkt uit § 1 van het HmbZVG dat de uitkering, waar het in het hoofdgeding om gaat aan het eerste van deze drie criteria voldoet, aangezien het door de Freie und Hansestadt Hamburg uitgekeerde aanvullend ouderdomspensioen enkel betrekking heeft op een bijzondere categorie werknemers.

Dit pensioen wordt namelijk uitgekeerd in aanvulling op algemene wettelijke socialezekerheidsuitkeringen die door de verwijzende rechter worden aangeduid als ‘eerste pijler’ van het Duitse pensioenstelsel en die los staan van uitkeringen uit hoofde van particuliere verzekeringsovereenkomsten, die de ‘derde pijler’ vormen.

Volgens de verwijzende rechter wordt de ‘tweede pijler’ gevormd door het, direct of indirect, door de voormalige particuliere of overheidswerkgever uitgekeerde pensioen uit hoofde van de beroepspensioenregeling. De voor de voormalige werknemers van de Freie und Hansestadt Hamburg geldende wettelijke beroepspensioenregeling zou onder deze categorie vallen. De regeling zou uitsluitend bedoeld zijn voor werknemers die gedurende hun werkzame leven in overheidsdienst waren, zonder evenwel ambtenaar te zijn, bij de Freie und Hansestadt Hamburg op basis van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst.

Volgens de door de Commissie verstrekte inlichtingen wordt deze regeling bekostigd door de werknemers en de werkgever die weliswaar een overheidsorgaan is, maar in casu enkel als werkgever in civielrechtelijke zin optreedt.

Met betrekking tot het tweede relevante criterium, namelijk de rechtstreekse afhankelijkheid van het pensioen van het aantal dienstjaren, bepaalt § 6 van het HmbZVG dat bij de berekening wordt uitgegaan van de tijdvakken van arbeid. De tijdvakken van arbeid die recht geven op een aanvullend pensioen (‘Ruhegeldfähige Beschäftigungszeit’) worden gedefinieerd in § 8 van deze wet.

Met betrekking tot het derde criterium, inhoudend dat moet worden nagegaan of de hoogte van het pensioen wordt berekend op basis van het laatste loon van de werknemer, blijkt uit dit zelfde § 6 van het HmbZVG dat het maandelijkse bedrag aan ouderdomspensioen niet bij wet is vastgesteld, maar ingevolge § 7, dat deze uitkeringen (‘Ruhegeldfähige Bezüge’) gedetailleerd behandelt, voor elk vol jaar van arbeid waarin pensioenrechten worden opgebouwd, overeenkomt met een pensioen van 0,5 % van de bij de pensioenberekening in aanmerking te nemen loonbetalingen.

Hieruit volgt dat, wat de in geding zijnde uitkeringen betreft, voldaan is aan de drie criteria die kenmerkend zijn voor de dienstbetrekking, die volgens het Hof doorslaggevend is bij de kwalificatie als beloning in de zin van artikel 141 EG.

De verwijzende rechter lijkt vooral te twijfelen over de uitlegging van het begrip ‘wettelijke of daarmee gelijkgestelde stelsels’ in de zin van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2000/78/EG. Hij vraagt zich af, of ondanks een kwalificatie als ‘beloning’, in de ruime zin van het woord, van het aan verzoeker in het hoofdgeding krachtens het 1. RGG uitgekeerde pensioen, deze richtlijn niettemin niet van toepassing is, aangezien het bij dit pensioen zou kunnen gaan om een uitkering in het kader van een wettelijk of daarmee gelijkgesteld stelsel in de zin van dit artikel. Wordt deze vraag door het Hof bevestigend beantwoord, dan is volgens hem het eerste deel van punt 13 van de considerans van richtlijn 2000/78 bijzonder misleidend en in feite betekenisloos.

Mijns inziens kunnen onder ‘wettelijke of daarmee gelijkgestelde stelsels’ behalve stelsels voor sociale zekerheid of voor sociale bescherming die buiten de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 vallen, ook bijzondere wettelijke stelsels worden gerangschikt die geen verband houden met een dienstbetrekking, zoals door de staat verstrekte uitkeringen aan personen die tijdens de uitoefening van hun militaire of maatschappelijke dienstplicht invalide zijn geworden, oorlogsveteranen of oorlogsinvaliden, oorlogs- of vervolgingsslachtoffers, belangrijke kunstenaars, etc. Aangezien dit soort van stelsels met een wettelijk of daarmee gelijkgesteld karakter in de lidstaten voorkomt, is het in artikel 3, lid 3, van richtlijn 2000/78 inclusief gebruikte ‘met inbegrip van’ niet betekenisloos.

Uit de rechtspraak van het Hof kan worden afgeleid dat aan deze kwalificatie van de beroepspensioenregeling niet afdoet dat de Freie und Hansestadt Hamburg een publiekrechtelijke instantie is, noch dat de deelname aan de regeling die recht geeft op het in geding zijnde ouderdomspensioen verplicht is.34. Aangezien de drie hiervoor onderzochte criteria is casu zijn vervuld, is er geen verschil tussen het door een publiekrechtelijke en een particuliere werkgever aan zijn voormalige werknemers uitgekeerd pensioen.

Het Hof heeft verklaard dat het feit dat een pensioenregeling rechtstreeks bij de wet is vastgesteld op zich niet volstaat om deze bij de categorieën ‘sociale zekerheid’ of ‘sociale bescherming’ onder te brengen en bijgevolg van de werkingssfeer van artikel 119 van het Verdrag (na wijziging artikel 141 EG) uit te sluiten.35. Bovendien spelen de structurele elementen van een pensioenregeling geen doorslaggevende rol, in tegenstelling tot het bestaan van een verband tussen de arbeidsverhouding en de betrokken uitkering.36.

Aangezien het litigieuze aanvullend ouderdomspensioen in wezen verband houdt met de arbeidsverhouding die tussen Römer en de Freie und Hansestadt Hamburg heeft bestaan, vormt zij een ‘beloning’ in de zin van artikel 141 EG en valt zij niet onder de uitzondering van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2000/78.

In geval van een ontkennend antwoord op zijn voorgaande vraag, hetgeen mijns inziens het geval moet zijn, vraagt het Arbeitsgericht Hamburg zich subsidiair af of, in de eerste plaats, de regelingen van het 1. RGG, die wat de berekening van de hoogte van het pensioen betreft in die zin onderscheid maken tussen gehuwde pensioenontvangers enerzijds en alle overige pensioenontvangers anderzijds, dat gehuwde pensioenontvangers worden bevoordeeld, onder de in punt 22 van de considerans van de richtlijn vermelde uitzondering vallen. In de tweede plaats vraagt het zich af of dit ertoe leidt dat deze richtlijn buiten toepassing moet blijven, hoewel geen enkele bepaling daarvan een met punt 22 van haar considerans expliciet overeenkomende beperking van haar werkingssfeer bevat.

Ik herinner eraan dat ingevolge punt 22 van haar considerans richtlijn 2000/78 ‘de nationale wetgevingen inzake burgerlijke staat en de daaraan verbonden voordelen onverlet [laat]’.

De Commissie is met de verwijzende rechter van mening dat § 10, lid 6, punt 1, van het 1. RGG geen nationale wet inzake burgerlijke staat is. Zowel de Commissie als de verwijzende rechter maakt er namelijk op attent dat dit voorschrift geen bepalingen bevat met betrekking tot het ‘huwelijk’ als zodanig, maar de huwelijkse staat van de pensioenontvanger als voorafgaande voorwaarde stelt om voor de daarbij voorziene gunstigere pensioenberekening in aanmerking te komen. Bijgevolg kan het bij genoemde bepaling hooguit gaan om een voorschrift betreffende een voordeel dat aan de burgerlijke staat in de zin van punt 22 van de considerans van richtlijn 2000/78 verbonden is.

Het Arbeitsgericht Hamburg preciseert dat het deze vraag stelt, omdat twee van de hoogste rechterlijke instanties in de Bondsrepubliek Duitsland37. een ruime uitlegging van punt 22 van de considerans van richtlijn 2000/78 hanteren en ervan uitgaan dat voorschriften die de berekening van een beloning, in de ruime zin van het woord, laten afhangen van de burgerlijke staat, zoals § 10, lid 6, punt 1, van het 1. RGG, buiten de werkingssfeer ervan vallen.

Met de Commissie ben ik van mening dat punt 22 van de considerans van richtlijn 2000/78 enkel een herhaling bevat van de voor zichzelf sprekende beperking van de werkingssfeer in artikel 3, lid 1 in limine, inhoudend dat de richtlijn van toepassing is ‘[b]innen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden’. De Europese Unie heeft immers geen enkele regelgevende bevoegdheid inzake ‘burgerlijke staat en de daaraan verbonden voordelen’.

In het arrest Maruko38. heeft het Hof met betrekking tot een soortgelijke vraag verklaard dat de burgerlijke staat en de daaraan verbonden voordelen weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren en het gemeenschapsrecht deze bevoegdheid onverlet laat, maar dat de lidstaten bij de uitoefening van deze bevoegdheid het gemeenschapsrecht in acht moeten nemen, met name de bepalingen inzake het discriminatieverbod.

Het is mijns inziens nuttig deze vaststelling in die zin te preciseren dat de aan de lidstaten gelaten bevoegdheid inzake burgerlijke staat betekent dat de wettelijke regeling van het huwelijk of enige andere vorm van eenheid tussen personen van hetzelfde of een ander geslacht, alsmede de juridische status van kinderen en andere leden van het gezin in de ruime zin van het woord, is voorbehouden aan de lidstaten.

Het staat uitsluitend aan de lidstaten om te beslissen of in hun nationale rechtsorde al dan niet plaats is voor een juridische band die openstaat voor partners van hetzelfde geslacht, dan wel of het instituut van het huwelijk is voorbehouden aan man en vrouw. Wanneer een lidstaat geen enkele wettelijk erkende vorm van een voor personen van hetzelfde geslacht openstaande eenheid toelaat, is mijns inziens sprake van discriminatie op grond van seksuele geaardheid, aangezien uit het gelijkheidsbeginsel in combinatie met de verplichting tot eerbiediging van de menselijke waardigheid van homoseksuelen39. de verplichting kan worden afgeleid dat laatstgenoemden in staat moeten worden gesteld om in het kader van een juridisch verankerde verbintenis langdurig een affectieve band aan te gaan.40. Deze civielrechtelijke problematiek ligt mijns inziens evenwel onverminderd buiten de invloedssfeer van het unierecht.

Wat daarentegen gebieden betreft die binnen de werkingssfeer van het unierecht vallen, zoals de uitoefening van de fundamentele vrijheden of de behandeling van werknemers tijdens hun beroepsleven, kan een lidstaat een schending van dit recht niet rechtvaardigingen met een verwijzing naar het nationale recht inzake burgerlijke staat.

Benadrukt moet worden dat, zoals ook het Hof in de reeds aangehaalde zaak Maruko heeft verklaard, wanneer een uitkering zoals die waar het in hoofdgeding om gaat, is gekwalificeerd als ‘beloning’ in de zin van artikel 141 EG, en deze om de in het antwoord op de eerste prejudiciële vraag uiteengezette redenen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt, de toepassing van deze richtlijn niet door punt 22 van de considerans op losse schroeven kan worden gezet.

Met deze uitlegging van het Hof van punt 22 van de considerans van richtlijn 2000/78 kunnen mijns inziens de door de verwijzende rechter gesignaleerde verschillen in de nationale rechtspraak worden voorkomen en kan de eenvormige toepassing van de richtlijn worden gewaarborgd. Hoe dan ook kan punt 22 van de considerans, dat om de reeds door advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer41. uiteengezette redenen een niet-verbindende norm vormt, niet langer worden aangewend om enkel op basis daarvan nationale rechtsvoorschriften die gehuwden bevoordelen boven levenspartners, uit te sluiten van een toetsing van de conformiteit ervan met richtlijn 2000/78. Punt 22 van de considerans van richtlijn 2000/78 herhaalt immers enkel de aan artikel 13, lid 1, EG ontleende — overigens vanzelfsprekende — beperking dat de richtlijn enkel binnen het kader van de ‘aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden’ van toepassing is, overeenkomstig de bewoordingen van artikel 3, lid 1 in limine, van deze richtlijn.

Hoe dan ook kunnen de lidstaten wat de aan hen voorbehouden bevoegdheden betreft zich niet onttrekken aan de algemene op hen rustende verplichting om het unierecht te eerbiedigen en dus ook het discriminatieverbod.

Hieruit volgt dat, anders dan in de nationale rechtspraak mocht zijn overwogen, punt 22 van de considerans van richtlijn 2000/78 niet kan afdoen aan de toepassing van de richtlijn op bepalingen, zoals die van het 1. RGG, die betrekking hebben op de berekening van een beloning, in de ruime zin van het woord, en die een specifieke burgerlijke staat, namelijk die van een gehuwde persoon, als doorslaggevende factor hanteren.

Samenvattend ben ik van mening dat de eerste en de tweede vraag in die zin moeten worden beantwoord dat het aanvullend pensioen dat de Freie und Hansestadt Hamburg krachtens het 1. RGG juncto het HmbZVG uitkeert aan haar voormalige werknemers en hun nabestaanden, binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt en de betrokken nationale voorschriften derhalve naar de maatstaf van deze richtlijn moeten worden onderzocht.

De derde vraag wordt gesteld voor het geval op de voorafgaande vragen wordt geantwoord dat, zoals ik van mening ben, richtlijn 2000/78 van toepassing is op § 10, lid 6, van het 1. RGG, volgens hetwelk, kort gezegd, voor gehuwde pensioenontvangers een gunstigere pensioenregeling geldt dan voor personen die met iemand van hetzelfde geslacht een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. De verwijzende rechter vraag zich af of dit voorschrift in strijd is met artikel 1, junctis de artikelen 2 en 3, lid 1, sub c, van de richtlijn, aangezien verzoeker in het hoofdgeding door dit voorschrift direct dan wel enkel indirect zou worden benadeeld op grond van zijn seksuele geaardheid.42.

De verwijzende rechter neigt ertoe § 10, lid 6, punt 1, van het 1. RGG een direct discriminerende werking toe te schrijven. Hij wijst erop dat het huwelijk voor heteroseksuelen en het geregistreerde partnerschap voor homoseksuelen, respectievelijk, de meest gangbare burgerlijke staat of juridisch verankerde samenlevingsvorm is, ofschoon niet valt uit te sluiten dat iemand ondanks zijn homoseksuele geaardheid toch met een persoon van het andere geslacht in het huwelijk treedt. Ingevolge de verwijzingsbeslissing is het feit dat het huwelijk enkel openstaat voor twee personen van verschillend geslacht niet uitdrukkelijk in het BGB opgenomen, maar wordt het in de praktijk als een voorwaarde gezien. Ingevolge § 1, lid 1, van het LPartG daarentegen kunnen enkel twee personen van hetzelfde geslacht een levenspartnerschap in de zin van deze wet aangaan.

Volgens de Freie und Hansestadt Hamburg leidt de litigieuze regeling, die aan elke partner een recht op aanvullend pensioen toekent dat wordt berekend op basis van de belastinggroep I en niet op basis van belastinggroep III/0, niet tot een ongelijke behandeling op grond van geslacht of seksuele geaardheid.

Römer betoogt dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Maruko weliswaar heeft verklaard dat het aan de verwijzende rechter staat om na te gaan of sprake is van een ‘vergelijkbare situatie’, maar tevens hiertoe duidelijke materiële criteria heeft geformuleerd. Het Hof heeft overeenkomstig richtlijn 2000/78 geen volledig identieke gelijkheid geëist, maar vergelijkbaarheid voldoende geacht. Volgens Römer moet dit niet worden nagegaan door de beide rechtsinstituten in abstracte zin tegen elkaar af te wegen, maar door concreet de beide categorieën van betrokken personen, vanuit het oogpunt van de in geding zijnde sociale uitkering, met elkaar te vergelijken. Anders dan de rechtspraak van de hoogste Duitse rechters, die, volgens verzoeker in het hoofdgeding, richtlijn 2000/78 en de in het arrest Maruko geformuleerde uitleggingselementen niet goed hebben begrepen, moet derhalve in casu een vergelijking worden gemaakt tussen, in de eerste plaats, een voormalige werknemer van de Freie und Hansestadt Hamburg die met zijn levensgezel een geregistreerd partnerschap heeft gesloten, en, in de tweede plaats, een voormalige werknemer van de Freie und Hansestadt Hamburg die met zijn echtgeno(o)t(e) een huwelijksband is aangegaan. Het betoog van Römer komt er in hoofdzaak op neer dat het Hof uitdrukkelijker zou moeten aangeven welke materiële criteria door de nationale rechter bij deze vergelijking moeten worden gehanteerd, opdat, zoals de richtlijn beoogt te waarborgen, doeltreffend tegen discriminatie kan worden opgetreden.

De Commissie is met het Arbeitsgericht Hamburg van mening dat in het onderhavige geval levenspartners wat hun pensioen betreft ongunstiger worden behandeld dan gehuwden zonder dat een geldige grond hiervoor bestaat. Volgens haar kan met name de omstandigheid dat gehuwde partners mogelijk kinderen moeten onderhouden een dergelijk verschil in behandeling niet rechtvaardigen, aangezien § 10, lid 6, punt 1, van het 1. RGG alle niet duurzaam gescheiden levende gehuwde pensioenontvangers bevoordeelt, ongeacht of deze wel of geen kinderen hebben. Ook deelt de Commissie de opvatting van de verwijzende rechter dat empirisch niet is bewezen dat gelet op de pensioensituatie van hun respectieve partner gehuwde pensioengerechtigden een hogere uitkering zouden moeten ontvangen dan pensioengerechtigden die een geregistreerd partnerschap hebben gesloten. Hoe dan ook zou met de in geding zijnde bepaling een dergelijk nagestreefd doel niet kunnen worden bereikt, omdat zij er geen rekening mee houdt of de pensioengerechtigde en zijn echtgeno(o)t(e) kinderen hebben, en dit element zelfs niet als voorwaarde noemt. De Commissie is van mening dat, anders dan het in het reeds aangehaalde arrest Maruko gevolgde spoor, het in casu overbodig is de verwijzende rechter te laten bepalen of een echtgeno(o)t(e) en een partner van een geregistreerd partnerschap zich wat de betrokken uitkering betreft in vergelijkbare situaties bevinden, aangezien de rechter a quo in zijn verwijzingsbeslissing reeds het vereiste onderzoek naar de juridische status van laatstgenoemde heeft verricht en nuttige conclusies dienaangaande heeft getrokken. De Commissie geeft in overweging om te beslissen dat een regeling als die in het hoofdgeding directe discriminatie op grond van seksuele geaardheid vormt.

Ingevolge artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78 is sprake van directe discriminatie, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Doorslaggevend zijn derhalve de criteria op grond waarvan een dergelijke vergelijkbaarheid kan worden vastgesteld. Het Hof dient een antwoord te geven dat verschillende vereisten onder één noemer brengt. Het moet namelijk niet alleen de verwijzende rechter alle voor de beslechting van het hoofdgeding noodzakelijke elementen verschaffen zonder op diens stoel te gaan zitten, maar tevens de volle werking van het unierecht garanderen zonder hierbij te treden in de exclusieve bevoegdheden van de lidstaten, met name de bevoegdheid inzake burgerlijke staat.

Inleidend wijs ik erop dat in verreweg de meeste lidstaten het huwelijk een eenheid van man en vrouw is. Een geregistreerd partnerschap of een vergelijkbare juridische band kan openstaan voor twee personen van hetzelfde geslacht, dan wel voor twee personen van verschillend geslacht, zoals in het geval van het zogenoemde pacte civil de solidarité (samenlevingsovereenkomst) in het Franse recht. De samenhang tussen homoseksualiteit en de vorm van de band tussen twee personen is geen automatisme. Het valt immers niet uit te sluiten dat iemand met een homoseksuele geaardheid om sociale redenen in het huwelijk treedt met een persoon van het andere geslacht en omgekeerd staat niets eraan in de weg dat iemand met een heteroseksuele geaardheid een geregistreerd partnerschap aangaat met iemand van hetzelfde geslacht. Ik vind dit echter een vorm van haarkloverij die er in het kader van de onderhavige juridische analyse niet toe doet. Het zou tegen de overheersende situatie ingaan, niet te willen erkennen dat in een land, zoals Duitsland, waar het huwelijk niet openstaat voor personen van hetzelfde geslacht en waar het geregistreerd partnerschap de voor hen gereserveerde vorm van juridische eenheid is, een verschil in behandeling ten nadele van personen die een dergelijk partnerschap zijn aangegaan, een bron van discriminatie op grond van seksuele geaardheid vormt.43.

In zijn arrest Maruko44. lijkt het Hof met de formulering van redelijk heldere criteria impliciet te hebben gekozen voor de vergelijkbaarheid van de betrokken situaties, hoewel aan de nationale rechter de taak werd overlaten om dit na te gaan. Overeenkomstig de bewoordingen van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78 verwijst het Hof, uitgaande van de analyse van het Duitse recht door de verwijzende rechter, niet naar een volledig identieke situatie, maar naar een situatie die voldoende vergelijkbaar is. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dezelfde aanpak.45.

Los van zijn morele, religieuze of sociologische belang is het huwelijk vanuit juridisch oogpunt een complex instituut, waarvan de inhoud wordt bepaald door de rechten en de plichten van de echtgenoten jegens elkaar, jegens derden en jegens de maatschappij als geheel. Voorts kan het huwelijk een voorafgaand vereiste zijn voor het intreden van verschillende juridische gevolgen, waarbij het kan gaan om gevolgen van sociaal-, fiscaal-, of bestuursrechtelijke aard. Evenzo wordt een geregistreerd partnerschap, dan wel enige andere vorm van een wettelijk erkende band, gekenmerkt door hetzij de rechten en de plichten van de betrokken partijen, hetzij door de juridische gevolgen die de betrokken rechtsorde aan een dergelijk partnerschap verbindt.

Het Hof heeft erop gewezen dat de vraag of de situaties vergelijkbaar zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de uitkering waar het in casu concreet om gaat. Dit betekent dat het doorslaggevende juridische element centraal moet staan en niet alleen moet worden gekeken naar de juridische situatie in haar algemeenheid. In die zin heeft het Hof in de zaak Maruko, waarin het ging om de toekenning van een nabestaandenpensioen aan de partner van een overleden pensioengerechtigde, na de vaststelling dat in het Duitse recht ‘de levenspartnerschapsregeling steeds meer is gaan lijken op de regels voor het huwelijk’, erop gewezen dat ‘het levenspartnerschap wordt gelijkgesteld met het huwelijk, wat het […] weduwen- of weduwnaarspensioen betreft’.46.

De vergelijking van de situaties moet bijgevolg plaatsvinden op basis van een nauwgezette analyse die vooral tot doel moet hebben vast te stellen welke in het civiele recht opgenomen rechten en de plichten van gehuwde personen en van levenspartners, van belang zijn met betrekking tot de uitkering waar het om gaat. Mijns inziens wordt het nuttig effect van het verbod van discriminatie op grond van seksuele geaardheid niet gewaarborgd, wanneer volledige overeenstemming van de juridische instituten is vereist, of wanneer in aanmerking moet worden genomen dat bepaalde rechten of plichten niet van toepassing zijn op de in geding zijnde situatie.

In het bijzonder zouden regelingen die van toepassing zijn in geval van een mogelijke ontbinding van de tussen de partners bestaande band, bij wege van overlijden of anderszins, niet van invloed mogen zijn op de vergelijking van de situatie van het huwelijk en die van het geregistreerd partnerschap met betrekking tot de uitkeringen die afhangen van het feit dat de gehuwde pensioenontvanger niet duurzaam gescheiden leeft. Dergelijke regelingen kunnen daarentegen van invloed zijn bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van gescheiden levende echtgenoten en levenspartners.

Ook de krachtens sociaal-, fiscaal-, of bestuursrechtelijke bepalingen aan het huwelijk verbonden gevolgen als toekenningsvoorwaarde van een voordeel of een recht mogen niet van invloed zijn op de vergelijking van de situaties van gehuwden en levenspartners, aangezien een door deze bepalingen in het leven geroepen verschil in behandeling veeleer een aanwijzing van discriminatie vormt dan een factor die mede bepalend is voor de vergelijkbaarheid van de situaties.

Aangezien het Hof deze reeds heeft omschreven in het arrest Maruko47., lijkt het mij niet zinvol om op deze plaats te schetsen welke stappen in het Duitse recht zijn gezet om te komen tot een gelijkschakeling van de regeling van het geregistreerd partnerschap met die van het huwelijk.

De litigieuze uitkering, namelijk het door de Freie und Hansestadt Hamburg aan haar voormalige werknemers uitgekeerde aanvullend ouderdomspensioen, valt binnen het rechtsgebied van de tussen echtgenoten bestaande financiële verplichtingen. Volgens de verwijzingsbeslissing hebben de partners van een geregistreerd partnerschap de onderlinge verplichting om, in de eerste plaats, elkaar te helpen en te steunen en om, in de tweede plaats, door hun arbeid en vermogen op geschikte wijze bij te dragen aan de behoeften van de binnen het geregistreerd partnerschap bestaande gemeenschap48., zoals eveneens geldt voor echtgenoten tijdens hun gemeenschappelijk samenleven.49. Ook al kent het LPartG geen volledige overeenstemming van de rechten van echtgenoten en de rechten van levenspartners, het heeft niettemin verplichtingen in het leven geroepen die voor beide vormen van samenleven grotendeels hetzelfde zijn, met name wat de financiën betreft.

Volgens de verwijzende rechter hebben de opeenvolgende herzieningen van het LPartG50. ertoe geleid dat ‘er bijgevolg geen noemenswaardige juridische verschillen meer zijn tussen beide in het Duitse recht bestaande vormen van burgerlijke staat, namelijk het huwelijk en het geregistreerd partnerschap […]. In wezen is er enkel nog sprake van een feitelijk verschil: het huwelijk veronderstelt dat de echtgenoten van geslacht verschillen, terwijl het geregistreerd partnerschap twee partners van hetzelfde geslacht veronderstelt’. Er bestaat bijgevolg tussen beide situaties geen verschil dat voldoende is om een ongelijke behandeling als die in het hoofdgeding te rechtvaardigen.

Uit het dossier blijkt dat het pensioen van Römer krachtens § 8, lid 10, laatste volzin, van het 1. RGG zou zijn verhoogd, indien hij, in oktober 2001, in het huwelijk was getreden met een vrouw en niet een geregistreerd partnerschap met een man was aangegaan. Deze gunstigere behandeling zou niet zijn gekoppeld aan het inkomen van de echtgenoten, noch aan de aanwezigheid van kinderen, noch aan andere factoren zoals de economische behoeften van de echtgeno(o)t(e). Bovendien werden de bijdragen die de betrokkene tijdens zijn werkzame leven verschuldigd was op generlei wijze beïnvloed door zijn burgerlijke staat. De bijdragen die hij moest betalen ten behoeve van de pensioenkosten kwamen overeen met die van zijn gehuwde collega's. Het vastgestelde verschil in behandeling is dus uitsluitend gebaseerd op een door richtlijn 2000/78 verboden grond, namelijk de seksuele geaardheid.

Gelet op de door de verwijzende rechter uiteengezette elementen lijkt het erop dat, wat de litigieuze uitkering betreft, de situatie van gehuwde personen en die van personen die verbonden zijn door een geregistreerd partnerschap krachtens de nationale wetgeving, vergelijkbaar is in de zin van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78. In deze omstandigheden lijkt een pensioenverhoging die uitsluitend is gebaseerd op het criterium van het gehuwd zijn, zoals bepaald in § 10, lid 6, van het 1. RGG, directe discriminatie op grond van seksuele geaardheid te vormen.

Een uitlegging van artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2000/78 ter verduidelijking van het begrip ‘indirecte discriminatie’ is enkel nodig indien, na het onderzoek van de vergelijkbaarheid van de situaties door het Hof zelf, voor zover het zich hiervoor — als door de Commissie voorgesteld — bevoegd acht, dan wel na een dergelijk aan de nationale rechter overgelaten onderzoek, geen sprake blijkt te zijn van directe discriminatie. De navolgende opmerkingen zijn bijgevolg enkel subsidiair en ter wille van de volledigheid bedoeld.

Door ook met betrekking tot indirecte discriminatie om opheldering te verzoeken, vraagt verzoeker in het hoofdgeding het Hof om een uitbreiding van de reeds aangehaalde Maruko-rechtspraak. Tot staving van zijn betoog dat hij het slachtoffer is van indirecte discriminatie op grond van zijn seksuele geaardheid, wijst Römer erop dat het feit dat de uitkeringen worden gekoppeld aan een enkel tussen personen van verschillend geslacht geldig huwelijk tot dit resultaat leidt, zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging krachtens het unierecht bestaat. Volgens hem heeft de Freie und Hansestadt Hamburg niet duidelijk gemaakt waarom de bescherming van gehuwde paren vereist dat hij een lager pensioen dan zijn heteroseksuele collega's ontvangt, hoewel hij 45 jaar lang dezelfde bijdragen heeft betaald aan het beroepspensioenfonds.

Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof over het beginsel dat discriminatie op grond van leeftijd verboden is51., is de Commissie van mening dat de lidstaten bij de keuze van de middelen die geschikt zijn om hun doelstellingen van sociaal beleid te verwezenlijken, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken, maar dat deze beoordelingsvrijheid niet tot gevolg mag hebben dat de tenuitvoerlegging van het discriminatieverbod van zijn inhoud wordt beroofd.

Zou de situatie van levenspartners en die van gehuwde personen wat de litigieuze uitkering betreft niet vergelijkbaar worden geacht, hetgeen in casu directe discriminatie uitsluit, dan zou dit een uitlegging van artikel 2, lid 2, sub b–i, van richtlijn 2000/78 vergen, teneinde de verwijzende rechter te helpen bij de beantwoording van de vraag of een regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, tot indirecte discriminatie op grond van seksuele geaardheid kan leiden.

Bij mijn weten zijn er in de rechtspraak geen uitleggingselementen te vinden met betrekking tot indirecte discriminatie, meer bepaald indirecte discriminatie op grond van seksuele geaardheid in de zin van richtlijn 2000/78.

Ingevolge deze richtlijn moet eerst worden nagegaan of sprake is van ‘een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze’ die ‘personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt’. Het criterium met betrekking tot het huwelijk dat is opgenomen in § 10, lid 6, van het 1. RGG, kan op het eerste gezicht als een neutrale onderscheidende factor neutraal worden opgevat. Aangezien het huwelijk en de daaruit voortvloeiende voordelen zijn voorbehouden aan personen van verschillend geslacht, zoals het geval is in Duitsland, is het onderscheid dat een dergelijk criterium teweegbrengt niet onbeduidend. Het criterium blijkt bijzonder nadelig voor homoseksuelen, omdat voor hen geen andere juridische weg dan het geregistreerd partnerschap openstaat om hun samenleven te formaliseren en zij bijgevolg geen toegang tot de begunstigde groep hebben, behalve wanneer zij hun seksuele geaardheid zouden verloochenen.

In casu dient geen subjectieve, maar een objectieve benadering te worden gekozen. Het doet er niet toe of het vereiste van een bestaand huwelijk al dan niet bedoeld is om koppels van hetzelfde geslacht specifiek uit te sluiten, zodra vaststaat dat dit hen aanzienlijk benadeelt ten opzichte van paren van verschillend geslacht. Hoewel de litigieuze bepaling alle niet-gehuwde pensioengerechtigden uitsluit52., worden homoseksuelen feitelijk sterker benadeeld dan bijvoorbeeld samenwonende heteroseksuelen, omdat laatstgenoemden niet definitief zijn uitgesloten van de verkrijging van een dergelijk voordeel, aangezien de toegang tot het huwelijk voor hen openstaat, mochten zij ooit hiervoor kiezen.

De constatering dat § 10, lid 6, van het 1. RGG een bepaling is die mogelijk iemand ‘bijzonder benadeelt’, is op zichzelf niet voldoende om uit te gaan van indirecte discriminatie, aangezien een dergelijke benadeling ‘objectief’ door een ‘legitiem doel’ gerechtvaardigd zou kunnen zijn in de zin van artikel 2, lid 2, sub b–i, van richtlijn 2000/78. De uitleg van de Freie und Hansestadt Hamburg houdt verband met fiscale belangen, waarvan evenwel noch het bestaan, noch de legitimiteit met bewijselementen wordt gestaafd, terwijl het wel aan verweerster in het hoofdgeding staat om dit te doen. De verwijzende rechter maakt op zijn beurt gewag van de mogelijke bedoeling van de wetgever om het huwelijk en het gezin te beschermen.53.

Ik wijs er meteen al op dat het causale verband tussen de ongelijke behandeling waar het in het hoofdgeding om gaat en de bescherming van het huwelijk en het gezin, hetgeen op zichzelf een ‘legitiem doel’ kan zijn, mijns inziens twijfelachtig is.

Zelfs al zou een dergelijk doel legitiem zijn, kan § 10, lid 6, van het 1. RGG, hoe dan ook niet de toets van de gegrondheid en evenredigheid doorstaan die vervolgens door richtlijn 2000/78 wordt voorgeschreven door te eisen dat ‘de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk [moeten] zijn’. Mijns inziens zijn er andere middelen om het instituut van het huwelijk te bevorderen dan door financiële belangen aan te tasten, ook al gebeurt dit indirect, van homoseksuele paren die hoe dan ook in Duitsland geen toegang hebben tot het huwelijk en zich daar dus ook niet van dreigen af te wenden om in plaats hiervan voor het geregistreerd partnerschap te kiezen. Het instituut van het huwelijk kan hoe dan ook worden beschermd zonder dat het passend of noodzakelijk is om een vorm van wettelijk erkend samenleven boven een andere te bevoordelen.54.

Gelet op het voorgaande is het aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om de feiten van de aan hem voorgelegde zaak te beoordelen en het toepasselijke nationale recht uit te leggen, om in concreto na te gaan of sprake is van indirecte discriminatie. Het staat aan hem om te beoordelen of het feit dat het door Römer ontvangen pensioen ingevolge § 10, lid 6, van het 1. RGG lager is dan dat van een gehuwde pensioenontvanger, al dan niet objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en of de burgerlijke staat van het gehuwd zijn als een voorwaarde voor het verkrijgen van dit voordeel, al dan niet een voor het bereiken van dit doel evenredig middel is.

De verwijzende rechter zet uiteen dat de vijfde vraag strekt tot verduidelijking van de juridische consequenties die hij ten behoeve van zijn uitspraak in het hoofdgeding moet trekken uit de door het Hof gegeven antwoorden op de eerste vier vragen.

Hij vraagt zich in de eerste plaats af of, wanneer het Hof oordeelt dat het door verzoeker in het hoofdgeding geleden nadeel een schending van het unierecht vormt, de betrokkene van verweerster in het hoofdgeding kan eisen dat hij voor de berekening van het pensioen wordt behandeld als een niet duurzaam gescheiden levende gehuwde pensioenontvanger en zulks ook reeds vóór de wijziging van § 10, lid 6, van het 1. RGG in die zin.

Dienaangaande wijst de rechter a quo erop dat, hoewel in casu sprake is van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst, de Freie und Hansestadt Hamburg geen civielrechtelijke werkgever maar een territoriaal overheidslichaam is dat zowel werkgever als wetgever met betrekking tot de in geding zijnde bepaling is.

Ik ben van mening dat wanneer discriminatie, hetzij direct, hetzij indirect van aard, wordt vastgesteld, verzoeker in het hoofdgeding het recht op gelijke behandeling kan opeisen, zonder dat hoeft te worden gewacht op een herziening van de litigieuze nationale bepaling door de Duitse wetgever.

In de tweede plaats wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen vanaf welke datum § 10, lid 6, van het 1. RGG buiten toepassing moet blijven. Dienaangaande preciseert hij dat, mocht het Hof tot de conclusie komen dat deze bepaling enkel een schending van de richtlijn vormt, het volgens hem voor de hand ligt om verzoeker in het hoofdgeding ten opzichte van verweerster in het hoofdgeding op zijn vroegst vanaf het einde van de omzettingstermijn van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2000/78, te weten 3 december 2003, een recht toe te kennen op betaling van hetzelfde pensioenbedrag als aan gehuwde pensioengerechtigden wordt uitgekeerd.

Voor het geval het Hof het doorslaggevend vindt dat in het nationale recht het door personen van hetzelfde geslacht aangegane geregistreerde partnerschap slechts in verschillende fasen is gelijk gesteld met het huwelijk, voegt de verwijzende rechter hieraan toe dat een later tijdstip als peildatum kan dienen. Hij geeft in overweging dat in een dergelijk geval de juridische gevolgen van de uitlegging van het Hof bijvoorbeeld pas met de inwerkingtreding van het Gesetz zur Überarbeitung des Partnerschaftsrechts (wet inzake de hervorming van het partnerschapsrecht) van 15 december 2004, dus vanaf 1 januari 2005, op verzoeker in het hoofdgeding van toepassing zouden kunnen zijn.

Terwijl de Commissie dit standpunt van de verwijzende rechter deelt, is verzoeker in het hoofdgeding het niet eens met de eerste door de verwijzende rechter voorgestelde datum.68. Römer erkent dat het Hof zou kunnen oordelen dat de gevolgen worden beperkt tot het na 2 december 2003 uitgekeerde ouderdomspensioen. Hij is evenwel van mening dat, hoe dan ook, zijn pensioen vanaf deze datum moet worden berekend op basis van alle door hem betaalde bijdragen, ongeacht het tijdstip ervan.

Hij is daarentegen gekant tegen de gedachte om een latere peildatum vast te stellen, teneinde recht te doen aan de ontwikkeling van het wettelijk stelsel dat in Duitsland van toepassing is op het geregistreerd partnerschap. Met betrekking tot de directe discriminatie betoogt hij dat vanaf de invoering van het geregistreerd partnerschap in 200169. levenspartners dezelfde onderhoudsverplichtingen jegens elkaar hebben als echtgenoten. Bijgevolg zouden de voormalige werknemers van de Freie und Hansestadt Hamburg die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan zich, wat de verkrijging van het litigieuze aanvullend ouderdomspensioen betreft, steeds in dezelfde situatie hebben bevonden als voormalige werknemers die gehuwd zijn. Subsidiair stelt hij met betrekking tot de indirecte discriminatie dat hij van meet af aan het slachtoffer is geweest van discriminatie op grond van zijn seksuele geaardheid.

Ten behoeve van de beantwoording van deze vraag kunnen verschillende situaties worden onderscheiden. Mocht het Hof van mening zijn dat in casu sprake is van discriminatie die verband houdt met schending van richtlijn 2000/78, dan kan in de eerste plaats worden overwogen dat verzoeker in het hoofdgeding op een datum vóór de afloop van de aan de lidstaten verleende omzettingstermijn, namelijk 2 december 2003, geen recht heeft op hetzelfde aanvullend ouderdomspensioen als gehuwde pensioengerechtigden. Een argument dat hiervoor pleit is dat aan genoemde richtlijn geen terugwerkende kracht kan worden verleend door haar vóór afloop van de omzettingstermijn ervan van toepassing te verklaren. Zou het Hof daarentegen de derde vraag ontkennend beantwoorden, dan wenst de verwijzende rechter subsidiair te vernemen of § 10, lid 6, van het 1. RGG een schending vormt van 141 EG of een algemeen beginsel van unierecht. In dat geval zou het verstrijken van de omzettingstermijn van richtlijn 2000/78 geen gevolgen hebben voor de beslechting van het hoofdgeding.

Met een dergelijk onderscheid wordt evenwel voorbijgegaan aan het feit dat, zoals ik reeds heb aangegeven, het Hof heeft verklaard dat het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep niet in richtlijn 2000/78 zelf is verankerd.70. Het Hof leidt hieruit af dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht en dat de inachtneming van het algemene beginsel van gelijke behandeling, met name op grond van leeftijd, als zodanig bijgevolg niet kan afhangen van het verstrijken van de termijn die de lidstaten is gelaten voor de omzetting van een richtlijn die ertoe strekt een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van dit criterium. Het Hof heeft verder verklaard dat in deze omstandigheden de nationale rechter de volle werking van dit algemeen beginsel dient te waarborgen, waarbij hij elke mogelijk strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet laten, ook wanneer de termijn voor de omzetting van de richtlijn, als bedoeld in artikel 18 ervan, nog niet is verstreken.

Mijns inziens moet met betrekking tot het beginsel dat discriminatie op grond van seksuele geaardheid verboden is precies dezelfde redenering worden gevolgd. Aangezien richtlijn 2000/78 in hoofdzaak strekt tot het vergemakkelijken van de concrete toepassing van dit algemeen beginsel van unierecht, doet zij noch aan de inhoud, noch aan de reikwijdte ervan af. Aangezien dit beginsel niet in richtlijn 2000/78 is verankerd, maar wel hierin is opgenomen, kan de schending ervan, alsmede de hieruit voortvloeiende juridische gevolgen, teruggaan tot een vóór 2 december 2003 liggende datum. In voorkomend geval zijn de gevolgen die de verwijzende rechter aan de bij hem aanhangige zaak moet verbinden niet gebonden aan de datum van de inwerkingtreding van richtlijn 2000/78 of aan het verstrijken van haar omzettingstermijn, aangezien een aldus erkend algemeen discriminatieverbod boven een dergelijk voorschrift van afgeleid recht verheven is.

Gelet op de reeds door mij geschetste ontwikkeling blijkt het beginsel van non-discriminatie op grond van seksuele geaardheid niet door het Hof in zijn rechtspraak van de jaren negentig te zijn erkend. Het Hof in Straatsburg heeft evenwel in december 1999 geoordeeld71. dat een dergelijke vorm van discriminatie niet in overeenstemming is met het EVRM. Het feit in aanmerking nemend dat de Europese Unie de door het EVRM beschermde fundamentele rechten als zijnde algemene beginselen waarborgt72. en dat het Handvest van de grondrechten enkel een codificatie is van reeds in de Unie gewaarborgde rechten73., lijkt het mij voor de hand te liggen dat het recht op gelijke behandeling op grond van seksuele geaardheid op het tijdstip waarop Römer met zijn levensgezel een geregistreerd partnerschap aanging, namelijk 15 oktober 2001, reeds een door het unierecht erkend algemeen rechtsbeginsel vormde.

Mocht het Hof mijn redenering met betrekking tot dit punt niet overnemen en toch toepassing willen geven aan richtlijn 2000/78, dan moet wat de peildatum betreft, een onderscheid worden gemaakt naargelang de door het Hof gegeven kwalificatie van de discriminatie.

In het geval van directe discriminatie kan als peildatum namelijk enkel het tijdstip worden aangewezen, waarop de situatie van pensioengerechtigden die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan wat het litigieuze aanvullend pensioen betreft vergelijkbaar is geworden met die van gehuwde pensioengerechtigden.

Zoals de verwijzende rechter in overweging geeft en anders dan verzoeker in het hoofdgeding stelt, zou kunnen blijken dat, voor zover het gaat om de voor het betrokken voordeel relevante elementen, een voldoende mate van overeenstemming tussen de rechten en de plichten die uit het huwelijk en die welke uit het geregistreerd partnerschap voortvloeien, slechts geleidelijk tot stand is gekomen en niet reeds vanaf de vaststelling van de eerste wet die deze materie regelt. Aangezien de vraag wanneer sprake is van een dergelijke voldoende mate van overeenstemming moet worden beantwoord aan de hand van een analyse en uitlegging van het nationale recht, is de verwijzende rechter hiervoor bevoegd.

Dienaangaande moet worden benadrukt dat de verwijzingsbeslissing vermeldt dat in de eerste versie van de wet van 16 februari 2001 de juridische status van het levenspartnerschap in de zin van LPartG voor een deel was geënt op die van het huwelijk maar voor het overige los ervan stond74., en dat deze status drie keer is gewijzigd, waarbij de op 1 januari 2005 in werking getreden wijziging de overeenkomsten tussen het geregistreerd partnerschap en het instituut van het huwelijk zodanig heeft versterkt75. dat geen noemenswaardige juridische verschillen meer bestaan tussen beide in het Duitse recht opgenomen vormen van burgerlijke staat. Hoewel deze van een geleidelijke gelijkstelling uitgaande benadering door verzoeker in het hoofdgeding wordt betwist, lijkt het mij niet meer dan logisch dat de rechter a quo rekening zal houden met de aldus door hem geschetste geleidelijke ontwikkeling, die overigens ook aansluit bij de uitspraken76. die twee hoge federale rechters in Duitsland in het onmiddellijke verlengde van het arrest Maruko hebben gedaan.77. Niettemin zal de mogelijkheid van Römer om vanaf een bepaalde datum een beroep te doen op gelijke behandeling voornamelijk afhangen van de criteria, waarvan het Hof verklaart dat zij door de verwijzende rechter moeten worden gehanteerd bij de vergelijking van beide situaties.

In het geval van indirecte discriminatie daarentegen hoeft niet het bestaan van juridisch vergelijkbare situaties te worden vastgesteld, maar enkel dat sprake is van een bijzonder nadeel dat niet wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel. De verplichting van de verwijzende rechter om bij zijn gevolgtrekkingen het unierecht in acht te nemen, zou dan kunnen ingaan op de datum waarop het geregistreerd partnerschap door de Duitse wetgever in het leven is geroepen, dat wil zeggen vanaf de dag van de inwerkingtreding van het LPartG, namelijk 1 augustus 2001. Wat hem aangaat, zou verzoeker in het hoofdgeding kunnen eisen dat hij voor de berekening van zijn aanvullend ouderdomspensioen, vanaf de maand volgend op het aangaan van zijn geregistreerd partnerschap wordt behandeld als een niet duurzaam gescheiden levende gehuwde pensioengerechtigde.

Gelet op het voorgaande geef ik in overweging de vijfde vraag in die zin te beantwoorden dat het aan de nationale rechter staat om de volle werking te verzekeren van het algemeen beginsel dat discriminatie op grond van seksuele geaardheid verboden is en elk hiermee strijdig voorschrift van nationaal recht, zoals § 10, lid 6, van het 1. RGG, buiten toepassing te laten en zulks zelfs met ingang van een datum die vóór het verstrijken van de omzettingstermijn van richtlijn 2000/78 ligt.

Met zijn zesde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, voor het geval dat het Hof van oordeel is dat richtlijn 2000/78, artikel 141 EG of een algemeen beginsel van unierecht zich verzet tegen een bepaling als die in het hoofdgeding, of het recht op pensioen moet worden beperkt in de tijd tot hetzelfde bedrag als het aan gehuwde pensioengerechtigden uitgekeerde pensioen en, in het bijzonder, of de gelijke behandeling bij de berekening van het pensioen slechts van toepassing is op de rechten die door de pensioengerechtigde zijn verworven uit hoofde van tijdvakken van bijdragebetaling na 17 mei 1990, krachtens het op die datum gewezen arrest Barber.78.

Zowel verzoeker in het hoofdgeding als de Commissie is van mening dat er geen enkele reden is om de gevolgen van het te wijzen arrest in de tijd te beperken, waarbij de Commissie verwijst naar het arrest Maruko, waarin eenzelfde vraag aan de orde is geweest.79.

Het is vaste rechtspraak, dat de uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid aan een voorschrift van gemeenschapsrecht geeft, de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan en toegepast, zo nodig verklaart en preciseert. Hieruit volgt, dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht.80.

De zwaarwegende gevolgen die de terugwerkende kracht van zijn arrest kan hebben, kan bij wijze van uitzondering voor het Hof aanleiding zijn de mogelijkheid van andere justitiabelen om een beroep te doen op zijn bij wege van een prejudiciële procedure gegeven uitlegging van een bepaling te beperken. Het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat een dergelijke beperking in de tijd slechts door het Hof kan worden aangebracht in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven.81.

Het Hof heeft slechts in zeer specifieke omstandigheden van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, namelijk wanneer er gevaar bestond voor ernstige economische gevolgen, inzonderheid gezien het grote aantal op basis van de geldig geachte wettelijke regeling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen, en wanneer bleek dat particulieren en de nationale autoriteiten tot een met de communautaire regeling strijdig gedrag waren gebracht op grond van een objectieve, grote onzekerheid over de strekking van de communautaire bepalingen, aan welke onzekerheid het gedrag van andere lidstaten of van de Commissie eventueel had bijgedragen.82.

Mocht het Hof zich willen uitspreken over de beperking in de tijd van de gevolgen van zijn te wijzen arrest, hoewel noch de Bondsrepubliek Duitsland, noch de Freie und Hansestadt Hamburg hierom heeft verzocht, dan wijs ik erop dat in het kader van de onderhavige prejudiciële procedure op geen enkele wijze uit het dossier valt af te leiden dat zonder een dergelijke beperking het financiële evenwicht van het door verweerster in het hoofdgeding beheerde stelsel van aanvullend pensioen met terugwerkende kracht dreigt te worden verstoord.

Ik breng in herinnering dat § 8, lid 10, laatste volzin, van het 1. RGG bepaalt dat wanneer pas na aanvang van de uitkering van het ouderdomspensioen aan de voorwaarden van § 10, lid 6, van het 1. RGG is voldaan, te weten het bestaan van een huwelijksband zonder dat echtgenoten duurzaam gescheiden leven, vanaf die datum de voor de pensioengerechtigden gunstigere belastinggroep III/0 dient te worden toegepast, wanneer de betrokkene hierom verzoekt. In het hypothetische geval dat Römer in oktober 2001 de mogelijkheid zou hebben gehad om te trouwen in plaats van een geregistreerd partnerschap aan te gaan, dan had de Freie und Hansestadt Hamburg het aan hem uitgekeerde aanvullend pensioen overeenkomstig voornoemd voorschrift moeten verhogen. Bij de inrichting van de bekostiging van het stelsel van aanvullend pensioen moet evenwel rekening zijn gehouden met mogelijke wijzigingen in de burgerlijke staat van de pensioengerechtigden. Uit niets blijkt dat deze mogelijkheid in aanmerkelijke mate zou zijn vergroot vanwege de invoering van het geregistreerd partnerschap in het Duitse recht.

Afgezien daarvan betoogt verweerster in het hoofdgeding, die met betrekking tot deze vraag geen standpunt inneemt, niet eens dat er een financieel risico bestaat. De verwijzende rechter merkt op dat de Freie und Hansestadt Hamburg helemaal niet heeft gewezen op het gevaar van ernstige problemen, maar daarentegen juist heeft benadrukt dat slechts ten aanzien van een beperkt aantal pensioengerechtigden dat een geregistreerd partnerschap is aangegaan, beslissingen zullen moeten worden genomen waarin de nieuwe berekeningswijze van het pensioen wordt toegepast. Verzoeker in het hoofdgeding preciseert dat het aantal geregistreerde partnerschappen minder dan 15 000 bedraagt, en dat het aantal gepensioneerde werknemers van de Freie und Hansestadt Hamburg met een partner van hetzelfde geslacht niet zodanig is dat dit leidt tot ernstige financiële gevolgen. Mocht het Hof de voorafgaande vragen bevestigend beantwoorden, dan zijn derhalve de economische gevolgen van een dergelijke beslissing minimaal.

Bijgevolg ben ik van mening dat op de zesde vraag moet worden geantwoord dat het te wijzen arrest niet hoeft te worden beperkt in de tijd.

Het eerste onderdeel van de zevende vraag heeft betrekking op het gewicht dat moet worden toegekend aan een Duitse grondwettelijke norm, namelijk artikel 6, lid 1, GG, ingeval het Hof oordeelt dat sprake is van directe discriminatie.

Deze vraag moet in negatieve zin worden beantwoord, gelet op het aan het unierecht ten gronde liggende beginsel dat dit recht voorrang heeft boven elke bepaling van nationaal recht, ongeacht de rang die deze inneemt en zelfs wanneer het gaat om een bepaling van grondwettelijke rang.83. Dit voorrangsbeginsel heeft dus absolute werking. Zou dit niet het geval zijn, dan zou hiermee afbreuk worden gedaan aan de eenheid en zelfs aan de doeltreffendheid van het unierecht.

Hieruit volgt dat bepalingen, zoals die van de GG die de bescherming van het huwelijk en het gezin beogen, ongeacht de constitutionele rang die zij innemen, geen afbreuk kunnen doen aan de geldigheid of de toepassing van het in het unierecht verankerde non-discriminatiebeginsel. Ingeval het unierecht zich tegen nationale bepalingen verzet, is de nationale rechter ingevolge de voorrang van het gemeenschapsrecht verplicht het gemeenschapsrecht toe te passen en de daarmee strijdige nationale bepalingen buiten toepassing te laten.84.

De Commissie benadrukt dat het bestaan van een schending van richtlijn 2000/78 of een algemeen beginsel van unierecht dat discriminatie verbiedt, niet kan afhangen van de beoordeling of van de verplichtingen van de nationale wetgever.

Al deze overwegingen gaan evenwel ervan uit dat sprake is van conflicterende normen, hetgeen mijns inziens in casu niet het geval is. Het gevaar van tegenspraak tussen artikel 6, lid 1, GG en het unierecht is namelijk aanzienlijk kleiner geworden sinds het Bundesverfassungsgericht (federale constitutionele Hof) heeft verklaard dat waar de burgerlijke staat in betrekking staat tot een beroepspensioenstelsel, een onderscheid tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap niet gerechtvaardigd is en dat bijgevolg een persoon die een geregistreerd partnerschap is aangegaan, zoals een gehuwd iemand recht heeft op een nabestaandenpensioen ingeval van overlijden van zijn partner.85. Het Bundesverfassungsgericht is bij zijn oordeel uitgegaan van de bepalingen van Duits recht, met name artikel 3, lid 1, GG, waarin is opgenomen dat iedereen gelijk is voor de wet, maar heeft ook verwezen naar het arrest Maruko86., waarin het ging om discriminatie op grond van seksuele geaardheid. Het Bundesverfassungsgericht heeft zich ondubbelzinnig uitgesproken over het gevolg dat artikel 6, lid 1, GG op dit gebied zou kunnen hebben met de overweging dat de verwijzing naar het huwelijk en de bescherming ervan krachtens grondwettelijke bepalingen en met name dit artikel, niet volstaat om een ongelijke behandeling te rechtvaardigen.

Gelet op het voorgaande kan het enige doel van nationaal constitutioneel recht dat uitdrukkelijk door de verwijzende rechter wordt genoemd, namelijk de bijzondere bescherming van het huwelijk en het gezin door de overheid, niet in de weg staan aan het algemeen gelijkheidsbeginsel, zoals dit is opgenomen in het unierecht.

Het tweede deel van de zevende vraag moet worden beantwoord, voor zover het eerste deel van die vraag in die zin ontkennend wordt beantwoord dat het unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling voorrang heeft boven elk nationaal doel dat hiermee mogelijk niet verenigbaar is.

De verwijzende rechter wenst in dat geval te vernemen of en onder welke omstandigheden een in de nationale rechtsorde bestaand doel, zoals de bescherming van het huwelijk, toch te verenigen is met het unierechtelijk beginsel van gelijke behandeling en een te aanvaarden rechtvaardiging kan vormen voor duidelijke discriminatie op grond van seksuele geaardheid.

Vooraf wijs ik erop dat in het kader van richtlijn 2000/78 een nationale bepaling waarvan vaststaat dat zij directe discriminatie in de zin van deze regeling vormt, mijns inziens niet achteraf geldig kan worden verklaard op grond dat zij beantwoordt aan een beginsel van nationaal recht, ook niet wanneer dit beginsel legitiem is. Artikel 2, lid 2, sub a, van deze richtlijn87. vermeldt immers niet de mogelijkheid van een objectieve rechtvaardiging, overeenkomend met die van artikel 2, lid 2, sub b– i, van diezelfde richtlijn met betrekking tot indirecte discriminatie.

Uit een lezing a contrario van laatstgenoemde bepalingen volgt dat geen sprake is van indirecte discriminatie, wanneer door een ogenschijnlijk neutrale maatregel weliswaar iemand met een bepaalde seksuele geaardheid ongunstiger kan worden behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie, maar dat deze discriminatie in de eerste plaats gerechtvaardigd is door een legitiem doel en, in de tweede plaats, de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De vervulling van deze juridische criteria ontdoet de maatregel van haar kwalificatie als indirect discriminerend.

Het is juist dat de in Duitsland in artikel 6, lid 1, GG opgenomen bescherming van het huwelijk en het gezin op zichzelf een legitiem doel kan vormen. Dit doel is overigens niet onbekend in het unierecht. Artikel 9 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie bepaalt namelijk dat ‘[h]et recht te huwen en het recht een gezin te stichten […] gewaarborgd [worden] volgens de nationale wetten die de uitoefening van deze rechten beheersen’. Het is duidelijk dat artikel 12 EVRM hiervoor de inspiratie heeft geleverd.88. Bovendien schrijft artikel 33, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie voor dat ‘[h]et gezin bescherming op juridisch, economisch en sociaal vlak [geniet]’.

Volgens mij spreekt het evenwel voor zich dat het doel van bescherming van het huwelijk en het gezin geen discriminatie op grond van seksuele geaardheid kan rechtvaardigen. Ik kan niet bedenken welk oorzakelijk verband er tussen dit type discriminatie, als middel, en de bescherming van het huwelijk, als mogelijk positief gevolg hiervan, kan bestaan.

Om een bepaling die gepensioneerde geregistreerde partners ‘bijzonder benadeelt’ toch als niet indirect discriminerend te kunnen aanmerken, moet tevens zijn voldaan aan de in artikel 2, lid 2, sub b–i, van richtlijn 2000/78 opgenomen voorwaarde dat de aangewende middelen, in casu ter bescherming van het huwelijk en het gezin, passend en noodzakelijk zijn. Zoals ik reeds in deze conclusie heb uiteengezet, lijkt mij dit niet het geval, aangezien de betrokken maatregel niet noodzakelijk en nog minder evenredig is om dit aldus beoogde doel te bereiken.

In zijn reeds aangehaalde beslissing van 7 juli 2009 heeft het Bundesverfassungsgericht eenzelfde standpunt ingenomen door te oordelen dat het onderscheid tussen het geregistreerd partnerschap en het huwelijk niet kan worden gerechtvaardigd door de bijzondere bescherming van het laatstgenoemde en te benadrukken dat het instituut van het huwelijk kan worden beschermd zonder de noodzaak van benadeling van andere samenlevingsvormen.

Volgens vaste rechtspraak staat het aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om de feiten van de aan hem voorgelegde zaak te beoordelen en het toepasselijke nationale recht uit te leggen, om na te gaan, in de zin van artikel 2, lid 2, sub b–i, van richtlijn 2000/78, of en in welke mate de litigieuze wetgeving geëigend is om te verzekeren dat het ‘legitiem doel’ wordt bereikt en of deze niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken ervan.89.

Uit een en ander volgt dat het in artikel 6, lid 1, GG opgenomen doel niet doorslaggevend kan zijn, en met name geen geldige rechtvaardiging kan vormen bij de beoordeling of § 10, lid 6, van het 1. RGG discriminatie, ongeacht of deze direct of indirect is, in de zin van het gemeenschapsrecht met zich brengt. Het staat aan de nationale rechter om hierover een definitief oordeel te geven.