HR, 12-04-2022, nr. 21/01465

De verdachte is bij arrest van 26 maart 2021 door het gerechtshof Amsterdam voor het “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A en het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 43 maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr.

Er bestaat samenhang met de zaken 21/01489, 21/01531, 21/01585, 21/01395 en 21/01542. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

In het middel wordt geklaagd dat “het gerechtshof heeft verzuimd de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van het als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de raadsvrouw te beschouwen verweer dat – kort samengevat – het opleggen aan verzoeker van een hogere straf dan aan hoofdverdachte [mededader 6] is opgelegd, onbegrijpelijk zou zijn en/of verbazing zou wekken gelet op de veel geringere rol van verzoeker, als ‘uitpakker’ van de drugs, ten opzichte van [mededader 6] , als organisator van het drugstransport, terwijl de persoonlijke omstandigheden van beiden vergelijkbaar zijn en/of doordat (in verband met het voorgaande) het oordeel van het gerechtshof dat de persoonlijke omstandigheden van verzoeker niet van dien aard zijn dat deze, afgewogen tegen de ernst van de door de verdachte begane feiten en zijn rol daarbij, zodanig urgent zijn of destijds zo onvoorzienbaar waren dat deze nu in zijn voordeel dienen mee te wegen, onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.”

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 18 november 2016 tot en met 8 december 2016 te Medemblik, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen

een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, en

op 8 december 2016 opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne aanwezig heeft gehad.”

Deze bewezenverklaring berust op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, die in een bijlage bij het bestreden arrest zijn opgenomen. Ik verwijs naar de inhoud van die bijlage.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2021 blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte overeenkomstig de overgelegde pleitnotities onder meer het volgende heeft aangevoerd:

“Mijn pleidooi zal bestaan uit 3 delen.

[…]

In deel 3 zal ik bepleiten dat – gelet op de uitspraak in de zaak van [mededader 6] – de persoonlijke omstandigheden van [verdachte] niet anders zijn dan die van [mededader 6] .

Ik zal uw Hof dan ook verzoeken een groot deel van de straf voorwaardelijk op te leggen.

[…]

Deel 3: zaak [mededader 6]

Uitspraak rechtbank Amsterdam d.d. 18 september 2019

[mededader 6] , heeft een gevangenisstraf van 40 maanden opgelegd gekregen, waarvan 24 maanden voorwaardelijk.

Over de rol van [mededader 6] overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 3.4.4.:

“Door zich actief (telefonisch) te bemoeien met het transport van de zending bananen (waarvan verdachte wist dat deze cocaïne zou bevatten) van de haven van Antwerpen naar de loods in Medemblik — en daarmee het binnen het grondgebied van Nederland brengen -, heftrucks te huren om de zending bananen vervolgens zelf in de loods te lossen en het contact onderhouden met meerdere bij de lading betrokken personen, heeft verdachte een wezenlijke bijdrage geleverd aan de keten van invoer van de cocaïne.”

[mededader 6] is dus de transporteur van de lading en daarmee degene die de cocaïne binnen het grondgebied van Nederland brengt.

Over de rol van [verdachte] overwoog de rechtbank:

“De rechtbank beschouwt zijn fysieke aanwezigheid in de rol van uitlader van de dozen wezenlijk, waarbij hij een essentiële schakel in de keten vormt van het invoertraject – weliswaar aan het einde van de invoer – en met zijn handelen heeft hij dan ook een wezenlijke bijdrage geleverd aan de verlengde invoer vanuit Antwerpen van 1,082 kilo cocaïne Nederland”

Wanneer ik deze twee overwegingen van de rechtbank vergelijk is niet uit te te begrijpen voor de verdediging en niet uit te leggen aan [verdachte] en dat [verdachte] is veroordeeld tot 42 maanden onvoorwaardelijk gevangenisstraf en [mededader 6] tot een onvoorwaardelijke straf van 16 maanden.

[mededader 6] had een essentiële rol bij het transport van Antwerpen naar Medemblik. [verdachte] was een uitpakker volgens de rechtbank. [verdachte] is first-offender. [mededader 6] is meermaals veroordeeld voor het overtreden van de Opiumwet.

Persoonlijke omstandigheden van [verdachte]

De rechtbank in eerste aanleg heeft in de zaak van [verdachte] geen reden gezien om bij de strafmaat rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van mijn [verdachte] . Hoe onbegrijpelijk dan ook voor de verdediging om te lezen dat de rechtbank in het vonnis van [mededader 6] in haar strafmotivering maar liefst drie alinea’s wijdt aan de persoonlijke omstandigheden van [mededader 6] en dit ook lijkt mee te wegen in de uiteindelijke beslissing om hem 24 maanden voorwaardelijk op te leggen.

De rechtbank heeft ten onrechte de persoonlijke omstandigheden van [verdachte] niet heeft meegewogen bij het bepalen van de strafmaat.

U heeft gisteren het rapport het uitgebreide rapport van 1 maart 2021 van mevrouw E. van het Rot van Forensisch maatwerk ontvangen.

U heeft daarin kunnen lezen dat [verdachte] net als [mededader 6] een stabiele gezinssituatie heeft en een geliefde man, vader en opa is. Daarnaast heeft mijn [verdachte] te kampen met ernstige gezondheidsproblemen.

Als dan gekeken wordt naar uitspraken in vergelijkbare zaken, in combinatie met de uitspraak van de rechtbank in de zaak van [mededader 6] , ben ik van mening dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 42 maanden niet passend is.

En van de eis van advocaat-generaal begrijp ik al helemaal niets.

De advocaat-generaal zegt: “ [verdachte] had zijn verantwoordelijkheid moeten nemen en kennelijk door geen verklaring af te leggen heeft hij dat niet gedaan”.

De advocaat-generaal zegt ook dat [verdachte] laag in de boom zit, dat hij probeert te bepalen wat passend is. Dat de hoogte van de straf bepalend is voor de rol.

Als dat al zo moge zijn, dan snap ik werkelijk niet van een eis van 57 maanden voor [verdachte] . Dat is niet rechtvaardig.

Straffen

Als wordt gekeken naar de belangrijkste strafdoelen (vergelding, generale en specifieke preventie) wil ik het volgende nog opmerken:

Wat betreft de generale preventie moet vastgesteld worden dat de hoogte van straf maar een (zeer) beperkt effect als het gaat om afschrikking van andere potentiële daders.

De officier van justitie van het landelijk parket van het OM Jirko Partist (bijgevoegd aan de pleitnota) lijkt dat in het interview te onderkennen gezien de volgende zin uit het artikel:

“Officier van justitie Patist zegt dat het OM niet de illusie heeft dat met hogere straffen de handel in harddrugs kan worden gestopt”.

Dan de vergelding: Aan de ene kant is vergelding de rechtvaardiging van straf, maar biedt zij tegelijkertijd bescherming aan de verdachte, in die zin dat de proportionaliteit (in aanmerking genomen de ernst van het delict en het verwijt dat verdachte te maken valt) de bovengrens in de straftoemeting vormt.

In dat kader stel ik vast dat [verdachte] al een forse tijd vast heeft gezeten in het kader van voorlopige hechtenis. De verdediging meent dat een voorwaardelijke vrijheidsstraf voldoende recht doet aan dit strafdoel.

Waarom zou Uw Hof voor deze een andere straf op moeten leggen dan de rechtbank?

De verdediging snapt dat U geen rekening zou kunnen houden met het feit dat [verdachte] al in juli 2017 is geschorst. Immers dan zou U in een andere zaak om die reden mogelijk niet meer tot een schorsing overgaan.

De werkelijkheid in 2021 is dat de wereld door Corona om onnavolgbare wijze is veranderd. Niets is meer hetzelfde. Geen strafzaak in het verleden kan om die reden nog worden vergelijken met de zaak van [verdachte] . Als u [verdachte] de gevangenis in stuurt, stuurt u een man met een ernstige vorm van COPD terug naar een brandhaard van mogelijk besmetting van corona die voor [verdachte] dodelijk zou kunnen aflopen.

Daarbovenop stuurt u een man die al 40 jaar is getrouwd naar een plek ver weg van zijn echtgenoot die dan ook in verband met Corona hem niet zou kunnen bezoeken. Niet. Nooit.

Met betrekking tot corona en gevangenis uit het artikel “Detentie en re-integratie ten tijde van corona”:

Met name het niet kunnen zien van familieleden leidt tot negatieve emoties. Gedetineerden die normaal gesproken wekelijks bezoek van bijvoorbeeld hun partner en kinderen ontvangen, geven aan dat zowel zij als hun familieleden momenteel een extreem gemis ervaren en dat een gevoel van eenzaamheid overheerst, ook al kunnen ze momenteel wel contact hebben via Skype op bepaalde momenten in de week. Uit divers onderzoek is gebleken dat bezoek tijdens detentie bijdraagt aan het behoud van sociale contacten en de eigen identiteit.

Verzoek opleggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van het voorarrest met oplegging van een duur voorwaardelijk.

Conclusie:

[…]

Verzoek Uw Hof te motiveren bij uw strafoplegging – mocht u het eens zijn met de rechtbank – waarom de persoonlijke omstandigheden van [mededader 6] zwaarder dienen te wegen dan die van [verdachte] .

Verzoek Uw Hof te motiveren bij uw strafoplegging dat [verdachte] (gelet op het feit dat de advocaat-generaal stelt dat [verdachte] als ‘laagste in de boom’) - mocht u het eens zijn met de advocaat-generaal - waarom [verdachte] eenzelfde straf als de overige verdachten verdient.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2021 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Mr. Oldenburg voert het woord tot verdediging in de zaak [verdachte] aan de hand van haar pleitnotities. Deze pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd. In aanvulling daarop brengt zij naar voren:

[…] De rechtbank heeft een aantal verdachten dezelfde straf opgelegd, maar daar moet differentiatie in aangebracht worden. Deze zaak hing als een zwaard van Damocles boven het hoofd van [verdachte] . De wereld is veranderd door Covid-19. Als het hof [verdachte] , die lijdt aan een ernstige vorm van COPD, terugstuurt naar de penitentiaire inrichting, kan dat zijn dood betekenen. In verschillende inrichtingen zijn uitbraken van Covid-19.

De advocaat-generaal voert in de zaak [verdachte] het woord in repliek:

Uit het dossier blijkt dat [mededader 3] en [verdachte] een vergelijkbare rol hadden en dat zij beiden aanwezig waren om cocaïne op te halen. Uit de OVC-gesprekken blijkt dat ze allebei een actieve rol hadden. Uit de in mijn requisitoir aangehaalde citaten blijkt dat ze beiden wetenschap hadden van de cocaïne. Uit de OVC-opname blijkt echter ook van een actieve rol van [verdachte] , waarbij hij met [mededader 5] en [mededader 7] of [mededader 8] in gesprek is gegaan. Ik schat de rol van [mededader 2] heel anders in dan die van [verdachte] .

Mr. Oldenburg voert in de zaak [verdachte] het woord in dupliek:

Het is niet uit te leggen waarom dezelfde straf wordt geëist voor [mededader 1] en [mededader 6] als voor [verdachte] , terwijl [verdachte] volgens de advocaat-generaal ‘onderaan in de boom’ zit.

Het hof heeft de strafoplegging, voor zover van belang, als volgt gemotiveerd:

“Rolverdeling en strafmaat

Het hof concludeert op grond van de bewijsmiddelen dat er een zekere rolverdeling is geweest tussen de acht verdachten die in de loods zijn aangehouden. Op grond van deze rolverdeling zal een differentiatie worden aangebracht in de aan de verdachten op te leggen straffen.

Het hof merkt (de reeds onherroepelijk veroordeelde) [mededader 9] en [mededader 6] aan als de Nederlandse hoofdverdachten en beschouwt [mededader 5] als de Colombiaanse afgezant van de verzender van de partij cocaïne uit zijn moederland. [mededader 7] en [mededader 8] hielden toezicht op de gang van zaken rondom het transport op 8 december 2016, communiceerden met de logistiek coördinator [mededader 6] toen het mis leek te lopen en spraken tenslotte in de loods de daar aanwezige uitpakkers en beoogd cocaïne vervoerders. Zij werden aangeduid als bazen. [mededader 7] en [mededader 8] hebben enkele dagen voor 8 december 2016 een bijeenkomst gehad met [mededader 3] en [verdachte] , die in de loods urenlang naarstig op zoek zijn geweest naar de verborgen cocaïne. [mededader 3] en [verdachte] moesten het zoekwerk verrichten.

Al met al kan uit de uiterlijke verschijningsvorm van de handelingen en de onderlinge communicatie worden afgeleid dat [mededader 8] en [mededader 7] hiërarchisch in hogere rang stonden dan [mededader 3] en [verdachte] . Het hof duidt hun rol te dezen als van even groot belang als die van [mededader 5] .

[mededader 1] en [mededader 2] zijn met een bus met een hoeveelheid lege dozen naar Medemblik gereden en zij hebben de auto vlakbij de pallets met openstaande laaddeuren geparkeerd, gereed voor het inladen van cocaïne. Zij moesten daarna een deel van de lading naar Rotterdam brengen. Hun activiteiten op 8 december 2016 waren niet identiek, maar sloten wel bij elkaar aan. [mededader 2] heeft de pompwagen bediend om de pallets uit de vrachtwagens te halen, hij had een PGP-telefoon voorhanden en heeft samen met [mededader 1] naar cocaïne gezocht door opgegeven codes te zoeken op de bananendozen en dozen te openen. [mededader 1] heeft zich eveneens intensief bezig gehouden met het gezamenlijk traceren van de cocaïne en hij was met [mededader 2] beoogd vervoerder van een deel van de cocaïne in hun auto.

Bij het bepalen van de op te leggen straf beschouwt het hof het aandeel in dit strafbare feit van [mededader 3] , [verdachte] , [mededader 2] en [mededader 1] als gelijkwaardig en acht voor hen in beginsel een gevangenisstraf van gelijke duur passend en geboden.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 15 februari 2021 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.

De persoonlijke omstandigheden van de verdachte die de raadsvrouw heeft aangevoerd en waarvan melding is gemaakt in het rapport van Forensisch Maatwerk zijn niet van dien aard dat deze, afgewogen tegen de ernst van de door de verdachte begane feiten en zijn rol daarbij, zodanig urgent zijn of destijds zo onvoorzienbaar waren dat deze nu in zijn voordeel dienen mee te wegen. Het hof gaat ervan uit dat bij een detentie van iemand met longklachten, zoals de verdachte, daarmee rekening kan worden gehouden. De omstandigheid dat het feit dateert van vier jaar geleden, zal hierna worden betrokken bij de bespreking van de overschrijding van de redelijke termijn voor berechting.

Het hof is van oordeel dat, rekening houdend met de relevante LOVS-oriëntatiepunten en alles afwegende, niet kan worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof acht in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden passend en geboden.

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in hoger beroep is geschonden. Nu de voorlopige hechtenis in eerste aanleg met ingang van 27 juli 2017 is geschorst, gaat het hof uit van een redelijke termijn van 24 maanden in hoger beroep. Die termijn is aangevangen op 17 april 2018, toen namens de verdachte hoger beroep is ingesteld. Dit arrest wordt gewezen op 26 maart 2021. De redelijke termijn in hoger beroep is daarmee met bijna 12 maanden overschreden. Het hof zal de overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de strafoplegging en de straf verminderen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 43 maanden.”

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de keuze en waardering van de factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. De strafmotivering moet wel begrijpelijk zijn in het licht van wat is vastgesteld, uit de stukken blijkt en/of ter terechtzitting is aangevoerd. Ook zal de rechter op grond van de wettelijke motiveringseisen moeten ingaan op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten met betrekking tot de strafsoort- en/of strafmaat, waarbij de stelplichtlat hoog ligt.1.

Het door de verdediging onder de randnummers 2.4. en 2.5. weergegeven betoog strekt ertoe (i) dat aan de verdachte een lagere straf wordt opgelegd dan aan de medeverdachte [mededader 6] en (ii) dat aan de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd die langer is dan de duur van het reeds ondergane voorarrest.

Hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de strafoplegging kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.

In de schriftuur wordt gesteld dat [mededader 6] lager is bestraft dan de verdachte. Die stelling berust echter op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Uit de schriftuur leid ik af dat de steller van het middel de zinsnede “(h)et hof merkt (de reeds onherroepelijk veroordeelde) [mededader 9] en [mededader 6] aan als de Nederlandse hoofdverdachten” zo begrijpt dat de tussen haken geplaatste woorden ook betrekking hebben op [mededader 6] . Dat is echter niet het geval. Deze woorden kunnen alleen maar betrekking hebben op [mededader 9] . [mededader 6] was op de dag dat het hof arrest wees in de zaak van de verdachte namelijk nog niet onherroepelijk veroordeeld. Sterker nog, het hof heeft in de zaak van [mededader 6] – in wiens zaak ik vandaag ook concludeer (21-01395) – op dezelfde dag arrest gewezen als in de zaak van de verdachte. De door het hof aan [mededader 6] opgelegde straf is niet alleen aanzienlijk hoger dan de door de rechtbank aan [mededader 6] opgelegde straf, die straf is bovendien ook aanzienlijk hoger dan de aan de verdachte opgelegde straf. Waar de rechtbank [mededader 6] veroordeelde tot een gevangenisstraf van 40 maanden waarvan 24 maanden voorwaardelijk en de verdachte tot een gevangenisstraf van 42 maanden, heeft het hof aan [mededader 6] een gevangenisstraf voor de duur van 65 maanden met aftrek van voorarrest opgelegd en aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 43 maanden met aftrek van voorarrest. Het cassatiemiddel, dat ervan uitgaat dat aan de verdachte een hogere straf is opgelegd dan aan [mededader 6] , mist in zoverre dus feitelijke grondslag.

Ik voeg hieraan nog toe dat het hof bij het bepalen van de strafmaat expliciet rekening heeft gehouden met de rol die de verschillende verdachten in de drugszaak hebben gespeeld. Het hof heeft daarvan ook - afdoende - blijk gegeven in de hiervoor onder randnr. 2.6. geciteerde strafmotivering. Voor zover het middel ook daarover klaagt, faalt het.

Voor zover in het middel vervolgens wordt geklaagd dat het hof nader had moeten motiveren waarom het aan de verdachte een hogere straf heeft opgelegd dan de rechtbank, faalt het evenzeer. De door het hof aan de verdachte opgelegde straf is weliswaar hoger dan de straf die de rechtbank hem had opgelegd (48 maanden met aftrek van 5 maanden voor overschrijding van de redelijke termijn tegenover 42 maanden), maar dat verschil in strafoplegging is niet dusdanig significant dat het verbazing wekt en daarom nadere motivering behoeft.

Over blijft het voorgedragen standpunt dat en waarom de persoonlijke omstandigheden van de verdachte nopen tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (maximaal) gelijk aan de duur van het reeds ondergane voorarrest. Daartoe is aangevoerd (i) dat uit het rapport van Forensisch maatwerk blijkt dat de verdachte een stabiele gezinssituatie heeft en een geliefde man, vader en opa is, (ii) dat hij te kampen heeft met ernstige gezondheidsproblemen en dat het verblijf in de gevangenis voor de verdachte, die een ernstige vorm van COPD heeft, na mogelijke besmetting met corona dodelijk zou kunnen aflopen en (iii) dat het sturen van een man die al 40 jaar is getrouwd naar een plek ver weg van zijn echtgenoot die hem in verband met corona nooit zou kunnen bezoeken, leidt tot negatieve emoties zoals een gevoel van eenzaamheid en verlies van identiteit. Het hof heeft ten aanzien van de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de verdachte geoordeeld dat deze niet van dien aard zijn dat deze, afgewogen tegen de ernst van de door de verdachte begane feiten en zijn rol daarbij, zodanig urgent zijn of destijds zo onvoorzienbaar waren dat deze nu in zijn voordeel dienen mee te wegen, en dat het hof ervan uit gaat dat bij een detentie van iemand met longklachten, zoals de verdachte, daarmee rekening kan worden gehouden. Dat oordeel acht ik in het geheel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Gelet op het voorgaande heeft het hof het motiveringsvoorschrift van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv niet geschonden.

Het middel faalt.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG