ABRvS, 11-03-2009, nr. 200804999/1

Bij besluiten van 30 januari 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Middelharnis (hierna: het college) aan [appellant sub 2a] vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het vergroten van de balkons bij zeven geschakelde woningen op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel).

Bij besluit van 19 juni 2007 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit tot verlening van vrijstelling en bouwvergunning in stand gelaten, maar met herstelde motivering. Aan de verleende vrijstelling is de voorwaarde toegevoegd dat het schot aan de zijkant van het balkon aan de perceelsgrens met het perceel Molendijk 83 een blijvend ondoorzichtige materialisatie dient te krijgen en te houden.

Bij uitspraak van 23 mei 2008, verzonden op 26 mei 2008, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 juni 2007 vernietigd, de besluiten van 30 januari 2007 herroepen en de gevraagde vrijstelling en bouwvergunning geweigerd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 juli 2008, en [appellanten sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 juli 2008, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 11 juli 2008.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

[appellanten sub 2] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2009, waar het college, vertegenwoordigd door mr. J. den Braber en ing. J. Moelker, ambtenaren in dienst van de gemeente, [appellanten sub 2], vertegenwoordigd door mr. C.J.R. van Binsbergen, advocaat te Alphen aan de Rijn, en [wederpartij], in persoon, zijn verschenen.

Bij besluiten van 10 januari 2006 heeft het college vrijstelling en bouwvergunning eerste fase verleend voor het oprichten van zeven woningen op het perceel. Bij besluit van 10 maart 2006 heeft het college hiervoor bouwvergunning tweede fase verleend. Deze besluiten zijn in rechte onaantastbaar en maken balkons met een diepte van 1,5 m mogelijk.

Het bouwplan voorziet in het vergroten van deze balkons met 50 cm.

Het betoog van [appellanten sub 2] dat de rechtbank het beroep van [wederpartij] niet-ontvankelijk had dienen te verklaren, faalt. Geen grond bestaat voor het oordeel dat [wederpartij] geen belang had bij beoordeling van zijn beroep tegen het besluit van 19 juni 2007. Met dit beroep kon hij bereiken dat dit besluit, waarbij de bij besluiten van 30 januari 2007 verleende vrijstelling en bouwvergunning in stand zijn gelaten, werd vernietigd. Dat vrijstelling en bouwvergunning is verleend voor een bouwplan dat volgens [appellanten sub 2] voor [wederpartij] een verbetering betekent ten opzichte van de balkons die reeds op basis van een in rechte onaantastbare bouwvergunning mogelijk zijn, doet hier niet aan af.

Het bouwplan is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Nieuwe-Tonge’. Het college heeft om het bouwplan mogelijk te maken vrijstelling verleend met toepassing van artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening.

Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de balkons in strijd zijn met artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Daartoe voert het aan dat de rechtbank zich ten onrechte heeft gebaseerd op het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 20 juli 2007, nu dit vonnis na het besluit op bezwaar is gewezen. Verder voert het daartoe aan dat de voorzieningenrechter de vraag heeft beantwoord of de balkons aan de achterzijde van de woning op het perceel in strijd zijn met artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, terwijl in deze procedure aan de orde is of het vergroten van deze balkons een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter vormt die aanleiding geeft tot het weigeren van de gevraagde vrijstelling.

Ingevolge artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 december 2006 in zaak nrs. 200604465/1 en 200604465/2), is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van vrijstelling in de weg staat slechts aanleiding, wanneer zo'n belemmering een evident karakter heeft, nu de burgerlijke rechter de eerst aangewezene is om die vraag te beantwoorden.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter aan de verlening van vrijstelling voor het bouwplan in de weg staat. Ter zitting is gebleken dat niet in geschil is dat het bouwplan voorziet in het uitbreiden van balkons, waarvan één is gelegen binnen 2 m van het erf van [wederpartij] en daarop uitzicht geeft. Nu [wederpartij] hiervoor geen toestemming heeft gegeven, is dit in strijd met artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. De rechtbank heeft voor deze overweging terecht bevestiging gevonden in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 20 juli 2007. Dat dit vonnis pas is gewezen na het besluit op bezwaar en dat het college geen partij was in het geding dat tot dat vonnis heeft geleid, is geen verhindering om naar dit vonnis te verwijzen ter bevestiging van het evidente karakter dat het college zelf bij zijn besluit had behoren vast te stellen.

De omstandigheid dat ook zonder het verlenen van vrijstelling voor het bouwplan sprake was van strijd met artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek omdat bouwvergunning was verleend voor balkons met een diepte van 1,5 m, doet aan de strijdigheid van de vergroting van de balkons met deze bepaling niet af.

Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college niet in redelijkheid vrijstelling voor het bouwplan heeft kunnen verlenen.

Het college en [appellanten sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte zelf heeft voorzien door de besluiten van 30 januari 2007 te herroepen en de gevraagde vrijstelling en bouwvergunning te weigeren. Daartoe voeren zij aan dat de gevraagde vrijstelling en bouwvergunning in dit geval niet behoefden te worden geweigerd, nu [appellant sub 2a] door middel van een aanpassing van de aanvraag de beletselen voor het verlenen van vrijstelling en bouwvergunning had kunnen wegnemen.

Het betoog slaagt. De aangevallen uitspraak houdt niet de gronden in waarop de beslissing van de rechtbank rust om de gevraagde vrijstelling en bouwvergunning zelf voorziend te weigeren. Het zelf voorziend weigeren van een bouwvergunning is alleen mogelijk als vast staat dat geen van de vrijstellingen kan worden verleend, ofwel omdat niet aan de toepassingsvoorwaarden voor het verlenen van vrijstelling is voldaan ofwel omdat het niet aanwezig zijn van de bereidheid van het bestuursorgaan vrijstelling te verlenen evident niet onredelijk is. Daarvan is in dit geval geen sprake. De rechtbank had derhalve moeten volstaan met de vernietiging van het besluit van 19 juni 2007. Het is aan het college om in het kader van een nieuw te nemen besluit op bezwaar te onderzoeken of de vrijstelling en bouwvergunning kunnen worden gehandhaafd.

De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de besluiten van 30 januari 2007 heeft herroepen en de gevraagde vrijstelling en bouwvergunning heeft geweigerd.

Het college dient ten aanzien van [appellanten sub 2] op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.W.J. Sloots, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump voorzitter

w.g. Sloots ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 maart 2009