HR, 28-09-2010, nr. 09/00387 P

28 september 2010

Strafkamer

nr. 09/00387 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 5 september 2008, nummer 21/000685-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.D. Kloosterman, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terug- of verwijzing van de zaak naar het Hof of een aangrenzend hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het derde middel

2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de elektriciteitskosten in mindering moeten worden gebracht op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 22 augustus 2008 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

"Electriciteit

Tot slot mogen de electriciteitskosten niet worden vergeten. Die bedragen volgens de NUON € 22.963,47 (zie p. 27 e.v. het p-v van de politie)

Conclusie

Het bovenstaande brengt mee dat de kosten hoger zijn geweest dan de opbrengst. De opbrengst is immers vastgesteld op € 40.110,05, terwijl de totale kosten

€ 42.537,87 bedragen.

Dit laatste bedrag is als volgt gespecificeerd:

- investering € 10.000,-

- variabele kosten - 9.574,40

- elektriciteit - 23.963,47

--------------

totaal € 42.537,87

(...)

De conclusie is derhalve dat het voordeel, dat onder de concrete omstandigheden van het geval is behaald negatief was. Ook het subsidiaire standpunt van de verdediging leidt derhalve tot afwijzing van de tegen client ingestelde ontnemingsvordering. (...)"

2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:

"De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 5 september 2008 (parketnummer 684-06) terzake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 49.019,00 (negenenveertigduizend negentien). Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Gelet op het feit dat de hennepkwekerij is ontdekt voor april 2005, wordt gebruik gemaakt van de aannames met betrekking tot de opbrengst per plant, de investeringen per plant en de groothandelswaarde per gram zoals die toentertijd gebruikt werden.

Door verbalisanten werd op 7 december 2004 een professionele hennepkwekerij ontmanteld.

De hennepkwekerij zoals die werd aangetroffen, bestond uit twee ruimtes. In het proces-verbaal worden deze ruimte A en ruimte B genoemd. In ruimte A troffen verbalisanten 792 hennepplanten aan en in ruimte B 592 planten. In ruimte A zag verbalisant [verbalisant 1] een waterbak staan met bruin/groenachtige aanslag. Verder zag hij dat de vloer bedekt was met folie en dat de folie aangeslagen was door een op kalk gelijkende stof. Ook zag hij een vuilniszak waarin (uitgedroogde) plantenresten zaten. In ruimte B zag verbalisant [verbalisant 1] dat het overtollige voedingswater uit de bakken werd opgevangen door onder die bakken hangende dakgoten. Hij zag dat de afvoergoten sterk waren vervuild met algenaanslag. Ook zag hij een watercontainer met aan de binnenkant een bruine aanslag.

Gelet op bovengenoemde constateringen gaat het hof er van uit dat de kwekerij in zowel ruimte A als in ruimte B langere tijd in gebruik was en dat er (tenminste) één keer eerder is geoogst.

Het hof ziet geen aanleiding om bij de eerdere oogst van een kleinere hoeveelheid planten uit te gaan, dan op 7 december 2004 is aangetroffen.

Bij de berekening is uitgegaan van een opbrengst van 22 gram per plant per oogst. Voorts wordt uitgegaan van een groothandelswaarde van € 2,302 per gram.

Bij de berekening van de variabele kosten is uitgegaan van een netto investering van € 4,00 per plant. Het totaalbedrag aan variabele kosten is vermenigvuldigd met 2, aangezien de aangetroffen en niet verhandelde teelt ook wordt meegenomen in de kostenberekening. Voorts heeft het hof de vaste kosten in navolging van hetgeen de raadsman hierover heeft opgemerkt, vastgesteld op €10.000. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan als volgt:

Bruto opbrengst:

Aantal planten: 1384 (totaal in ruimte A en B)

Gewicht per plant: 22 gram

Aantal oogsten: 1

Totaal: 30.448 gram

Verkoopprijs per gram: € 2.302

Totale bruto opbrengst: € 70.091,-

Gemaakte kosten:

Aantal planten: 1384

Investering per plant: € 4.00

Totale variabele kosten (x 2 want 2 keer geplant): € 11.072,-

Vaste kosten: € 10.000,-

Totale kosten: € 21.072,-

Totaal komt het wederrechtelijk verkregen voordeel op:

€ 70.091,- - € 21.072,- = € 49.019,-."

2.4. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven. Deze motiveringsverplichting berust op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC 2913, NJ 2008/288).

2.5. Het Hof heeft hetgeen de raadsman van de betrokkene ter terechtzitting over de electriciteitskosten heeft verklaard kennelijk niet opgevat als een onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel geeft, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat de raadsman niet nader heeft gespecificeerd in hoeverre die kosten in directe relatie staan tot het delict en evenmin iets heeft aangevoerd omtrent het daadwerkelijk voldaan zijn van die kosten.

2.6. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 49.019,00.

5. slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 46.569,00 bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 28 september 2010.