Hof Amsterdam, 10-06-2014, nr. 200.133.666/01

Partijen worden hierna Max Bögl en Ballast Nedam genoemd.

Max Bögl is bij dagvaarding van 2 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 juni 2013, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Ballast Nedam als eiseres en Max Bögl als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 april 2014 doen bepleiten, Max Bögl door mrs. L.C. van den Berg en M.W. Scheltema, advocaten te Den Haag en Ballast Nedam door mr. Knigge voornoemd en mr. J.W. de Groot, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Max Bögl heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vordering van Ballast Nedam zal afwijzen en Ballast Nedam zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Max Bögl op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, vermeerderd met rente, althans Ballast Nedam zal veroordelen zekerheid te stellen voor die terugbetaling, met beslissing over de proceskosten.

Ballast Nedam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

In dit geding heeft Ballast Nedam gevorderd dat het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 zal worden vernietigd en haar vorderingen in de schadestaatprocedure alsnog zullen worden toegewezen. Bij het eerdergenoemde tussenvonnis van 7 december 2011 heeft de rechtbank het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 vernietigd, doch alleen op het punt van de uitleg van artikel 5 leden 1 en 4 van de inschrijvingsovereenkomst; de vaststelling van de omvang van de schade is niet aangetast. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld tot verder debat over de uitlegkwestie, waarna zij bij het bestreden vonnis van 19 juni 2013 het pleit in het voordeel van Ballast Nedam heeft beslist en Max Bögl heeft veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag van (afgerond) € 6,6 miljoen, vermeerderd met rente en kosten.

Tegen het vonnis van 19 juni 2013 komt Max Bögl op met twaalf grieven, waarvan de eerste tien alle betrekking hebben op de juiste uitleg van het boetebeding in artikel 5 leden 1 en 4 van de inschrijvingsovereenkomst en zich derhalve lenen voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt voorop dat in confesso is dat op de inschrijvingsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Dit brengt mee dat de uitleg van het boetebeding dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex-norm. De vraag hoe in een contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voor zover Max Bögl beoogt een andere uitlegmaatstaf ingang te doen vinden, kan zij daarin niet worden gevolgd.

Het onderhavige geval kenmerkt zich erdoor dat twee grote professionele partijen een commercieel contract hebben gesloten op basis van een model van de vereniging VGBouw, waarover zij niet hebben onderhandeld, maar dat zij ongewijzigd hebben overgenomen. Onder deze omstandigheden komt bij de uitleg van het omstreden beding grote betekenis toe aan de taalkundige betekenis die de bewoordingen van het beding, gelezen in de context van het contract als geheel, normaal gesproken hebben in de maatschappelijk kring waartoe partijen behoren. Daarnaast zijn ook andere objectieve gegevens belangrijk zoals de (verdere) aard van de overeenkomst en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe deze of gene uitleg leidt. Ook de voor partijen kenbare openbare toelichting op het modelcontract zou bij de uitleg van belang kunnen zijn, ware het niet dat die geen voor die uitleg relevante passages bevat. In het bijzonder is daarin niet toegelicht waarom de formulering van artikel 5 lid 4 in 1996 is gewijzigd ten opzichte van die in het model uit 1985, zodat ook die wijziging op zichzelf en de formulering in dat oudere model bij de uitleg geen rol kunnen spelen.

Een boete (“Konventionalstrafe”) is naar normaal spraakgebruik, ook in de kringen waartoe partijen behoren, geen (vorm van) schadevergoeding. Daaraan kan de omstandigheid dat soms de boete in de plaats komt van schadevergoeding (het Nederlandse wettelijke uitgangspunt), of het bedrag van de boete in mindering strekt op de schadevergoeding (het Duitse wettelijke uitgangspunt), niet afdoen. De bepaling in lid 4 van artikel 5 dat het verbeuren van de boete door schending van het contract onverlet laat (“berühren nicht”) het recht om volledige schadevergoeding te vorderen, betekent dus dat de boete en de volledige schadevergoeding naast elkaar kunnen worden gevorderd.

In die betekenis brengt de zinsnede “zo daartoe gronden zijn” (“sofern es dazu Gründe gibt”) geen wijziging. Voor de verschuldigdheid van schadevergoeding is immers in het geval van artikel 5 lid 1 in ieder geval nog vereist dat enige schade is geleden. Slechts als aan dat vereiste is voldaan is er grond voor schadevergoeding. In het geval van artikel 2 van de overeenkomst, waarop artikel 5 lid 4 van overeenkomstige toepassing is verklaard, zal voor het recht op schadevergoeding bovendien nog zijn vereist dat een contractsschending of enige andere vorm van onrechtmatig handelen heeft plaatsgehad, wat in de situatie van artikel 2 immers niet noodzakelijkerwijs het geval zal zijn. Gelet op het voorgaande bestaat geen reden om onder “gronden” alleen te verstaan de situatie dat schade is geleden waarvan de omvang het bedrag van de boete overstijgt, zoals Max Bögl bepleit.

Zoals gezegd is naar artikel 5 verwezen in artikel 2 van de inschrijvingsovereenkomst. Daarin is - kort gezegd - bepaald dat het een partij vrijstaat uit te treden uit de combinatie zolang zij (nog) niet heeft ingestemd met een gemeenschappelijke inschrijfsom en geregeld onder welke voorwaarden zij vervolgens zelf kan inschrijven op het beoogde werk. De uittredende partij is aan de achterblijvende partijen dan een vergoeding verschuldigd voor de door hen geleverde inspanningen en informatie. Met betrekking tot die vergoeding is, door toepasselijkverklaring van artikel 5 lid 4, ook bepaald dat de verschuldigdheid ervan onverlet laat het recht om volledige schadevergoeding te vorderen, als daarvoor gronden zijn. Ook in dit verband geldt dat een vergoeding voor geleverde inspanningen of informatie iets anders is dan een vergoeding van de schade die door de beëindiging van de samenwerking wordt geleden. In artikel 2 is derhalve geen aanwijzing te vinden voor een andere uitleg dan die hiervoor aan artikel 5 lid 4 is gegeven.

De aard van de inschrijvingsovereenkomst brengt mee dat partijen die normaliter elkaars concurrenten zijn afspreken met elkaar te zullen gaan samenwerken als zij overeenstemming kunnen bereiken over een gemeenschappelijk aanbod. Daartoe dienen zij inspanningen te verrichten zonder dat daar voorlopig een vergoeding tegenover staat (aldus artikel 4 van de inschrijvingsovereenkomst) en moeten zij informatie met elkaar delen die wellicht concurrentiegevoelig is. Het boetebeding strekt mede ertoe te voorkomen dat van die inspanningen en die informatie misbruik wordt gemaakt. Het is evident dat het afschrikwekkende effect van de boete groter is als deze cumuleert met de schadevergoeding.

Dat de boete en de schadevergoeding onbeperkt kunnen cumuleren is derhalve geen onaannemelijk rechtsgevolg van de inschrijvingsovereenkomst, ook niet wanneer daarbij in overweging wordt genomen dat in het modelcontract van VGBouw voor de combinatieovereenkomst (die de samenwerking regelt nadat het werk aan de combinatie is gegund), geen boetebeding is opgenomen. Uittreding na gunning levert door de contractuele gebondenheid aan de opdrachtgever meer complicaties op en is ook minder aantrekkelijk, omdat in dat stadium de uittredende partij niet meer zelfstandig kan inschrijven op het werk. Dat onder die omstandigheden voor de fase na de gunning een boetebeding niet nodig is geoordeeld valt te begrijpen en maakt een met de schadevergoeding cumulerende boete in de voorfase niet onaannemelijk.

Max Bögl heeft aangevoerd dat partijen aan de door Ballast Nedam geleverde informatie en inspanningen weinig betekenis hebben toegekend, zodat in het onderhavige voor het overeenkomen van een cumulerende boete geen aanleiding zou bestaan. Zij beroept zich in dit verband op het percentage van 0% dat partijen hebben ingevuld in artikel 2 lid 2 van de overeenkomst. Dit betoog faalt, reeds omdat blijkens het bepaalde in artikel 2 lid 3 en lid 4, artikel 2 lid 2 is geschreven voor de situatie dat, anders dan hier het geval is, meer dan twee partijen een inschrijvingsovereenkomst met elkaar hebben gesloten en na uittreding minimaal twee partijen resteren. Bij twee partijen zal terugtreden van een van de partijen voordat een inschrijfsom is overeengekomen, onvermijdelijk leiden tot de situatie dat in het geheel geen gemeenschappelijke inschrijfsom tot stand komt, waardoor de overeenkomst op grond van artikel 2 lid 3 vervalt en beide partijen volledig vrij zijn zelfstandig in te schrijven zonder tot betaling van de vergoeding van artikel 2 lid 2 gehouden te zijn. Het had voor partijen dus geen zin in lid 2 enig getal in te vullen; aan het invullen van een 0 kunnen geen gevolgtrekkingen worden verbonden.

Het betoog van Max Bögl dat op grond van mededingingsrechtelijke overwegingen artikel 2 lid 2 aldus is opgesteld dat uittreden wel wordt ontmoedigd, maar niet onmogelijk is gemaakt en dat daarom cumulatie van de daar bedoelde vergoeding met een eventuele schadevergoeding niet kan zijn beoogd, kan niet worden aanvaard. Zoals hiervoor reeds werd overwogen bestaat in het in artikel 2 lid 2 geregelde geval alleen onder bijzondere, bijkomende, omstandigheden recht op schadevergoeding. Bij de beantwoording van de vraag of die schadeplichtigheid bestaat, moeten de eisen van het mededingingsrecht mede in aanmerking worden genomen. Ook deze toets valt onder de zinsnede “zo daartoe gronden zijn”. Dit zo zijnde valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien dat het mededingingsrecht zich tegen cumulatie van uittredingsvergoeding en schadevergoeding zou verzetten.

Bij de uitleg van het omstreden beding kan geen bijzondere betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat Max Bögl een Duitse partij is en de overeenkomst in het Duits is gesteld. Weliswaar brengt die omstandigheid mee dat Ballast Nedam zich moet realiseren dat de beleidsbepalers binnen Max Bögl in eerste instantie geneigd zullen zijn het in hun eigen taal gestelde contract naar hun eigen recht uit te leggen, maar zij mag, zolang aan die misvatting geen uitdrukking wordt gegeven, zoals hier het geval is geweest, tevens erop vertrouwen dat haar wederpartij, een professionele en niet voor het eerst in internationaal verband opererende partij, zich realiseert dat in werkelijkheid Nederlands recht van toepassing is en zich over de inhoud daarvan laat voorlichten door haar juridische adviseurs. Het hof laat dan nog in het midden of toepassing van Duits recht inderdaad tot de door Max Bögl bepleite uitleg van de overeenkomst noopt.

Het gezichtspunt van de uitleg contra proferentem is in het onderhavige geval niet bruikbaar omdat Ballast Nedam niet kan worden beschouwd als de partij die het contract heeft opgesteld. Zij heeft slechts voorgesteld gebruik te maken van een model dat niet door haar of specifiek ten behoeve van haar of in haar belang is opgesteld, welk voorstel door Max Bögl is aanvaard. Bovendien is bij de uitleg van het omstreden beding niet zodanige onduidelijkheid gebleken dat daaraan met behulp van dit gezichtspunt consequenties zouden moeten worden verbonden. Het ontbreken van dergelijke onduidelijkheid maakt ook dat geen aanleiding bestaat bij de uitleg van het boetebeding de uitleg te kiezen die in het minst bezwarend is voor Max Bögl als de schuldenaar.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het hof tot het oordeel dat het boetebeding aldus moet worden uitgelegd dat de boete en volledige schadevergoeding naast elkaar kunnen worden gevorderd. Max Bögl heeft geen voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andersluidende uitleg zouden kunnen leiden, zodat voor bewijslevering geen plaats is en de uitleg vast staat. De slotsom is derhalve dat de rechtbank het boetebeding terecht in de door Ballast Nedam bepleite zin heeft uitgelegd. De eerste elf grieven zijn tevergeefs voorgedragen.

Met haar elfde grief betoogt Max Bögl dat de hiervoor gegeven uitleg van het boetebeding tot uitkomsten leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het hof verwerpt dit standpunt. Dat Max Bögl voor verbreking van de inschrijvingsovereenkomst zwaarder wordt gestraft dan zij zou zijn gestraft voor verbreking van de combinatieovereenkomst, als die zou zijn afgesloten, is - mede gelet op het onder 3.9 overwogene - onvoldoende reden om die sanctie als onaanvaardbaar te kenschetsen. Ook de financiële gevolgen voor Max Bögl rechtvaardigen dat predikaat niet, al was het alleen maar omdat op grond van het niet vernietigde deel van het appelvonnis in de arbitrale schadestaatprocedure vast staat dat de daadwerkelijk door Ballast Nedam geleden schade ruim € 17 miljoen bedraagt, waarvan Max Bögl vanwege de hiervoor onder 2.2.6.2 genoemde afslag van 2/3 slechts (afgerond) € 6,6 miljoen heeft hoeven te vergoeden.

De twaalfde en laatste grief is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.

Het door Max Bögl gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vorderingen van Max Bögl tot terugbetaling van de boete en (subsidiair) het stellen van zekerheid voor de terugbetaling daarvan zullen worden afgewezen, omdat voor de toewijzing daarvan geen grond bestaat. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Max Bögl worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeel Max Bögl in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 4.961,= aan verschotten en € 13.740,= voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.H. Huijzer en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2014.