Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-01-2018, nr. 200.172.321/01

gevestigd te Drachten,2. AABO Trading Almere B.V.,

gevestigd te Almere,3. AABO Trading Breda B.V.,

gevestigd te Breda,4. AABO Trading Eindhoven B.V.,

gevestigd te Eindhoven,geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen en gedaagden in het verzet,

hierna afzonderlijk te noemen: Aabo Drachten, Aabo Almere, Aabo Breda, Aabo Eindhoven,gezamenlijk te noemen: Aabo, advocaat: mr. R. Gijsen, kantoorhoudend te Maastricht.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 mei 2017 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte van [appellant] met één productie;- de antwoordakte van Aabo- de brief van 4 december 2017 waarin het hof partijen voorafgaand aan deze uitspraak heeft geïnformeerd over het vertrek van mr. Bartels, één van de raadsheren ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om in verband hiermee verzoeken te doen.

Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en opnieuw om arrest gevraagd.

In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de volstortingsverplichting er op aankomt of het op 1 juli 2005 gestorte en op 5 juli 2005 weer teruggeboekte bedrag van € 18.000,- daadwerkelijk (in rekening-courant verhouding) ter beschikking is blijven staan aan T&K (i.o.), en dat het bij de beantwoording van die vraag ook van belang is of deze lening zakelijk verantwoord was

- onder zakelijke voorwaarden is aangegaan - en of T&K (i.o.) desgewenst over dit bedrag kon blijven beschikken (rov. 4.17).

Alvorens daarop nader in te gaan heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om het hof, zoveel mogelijk onderbouwd met bescheiden, op een aantal, in het tussenarrest opgesomde, punten nader te informeren (rov. 4.18).heeft daartoe een akte genomen en Aabo een antwoordakte.

Het hof stelt bij zijn nadere beoordeling en in aanvulling op wat in het tussenarrest al is overwogen, voorop dat de stelplicht en bewijslast dat niet is voldaan aan de volstortingsverplichting rusten op Aabo.Het hof stelt vast dat Aabo in eerste aanleg daarover nauwelijks iets heeft gesteld. Aabo heeft pas in haar akte overlegging producties van 27 mei 2010 de grondslag van haar vordering aangevuld met een beroep op artikel 2:180 lid 2 BW (oud), en heeft daarvoor niet meer gesteld dan dat “is gebleken dat [appellant] als middellijk bestuurder van T&K Dakwerken B.V. niet heeft voldaan aan de volstortingsverplichting”. Aabo heeft bij de akte nog wel verschillende producties overgelegd, maar in de akte wordt het belang van die producties voor het beroep op artikel 180 lid 2 BW (oud) verder niet toegelicht. Uit het verdere procesverloop leidt het hof af dat alleen het in het tussenarrest onder 2.9 vermelde verslag van de curator in het faillissement van T&K (blijkbaar) daarop betrekking heeft (prod. D bij de akte). Het proces verbaal van de daarop gevolgde comparitie van partijen vermeldt nog wel dat mr. Gijzen is begonnen met een korte toelichting op zijn akte overlegging producties, maar van een inhoudelijk nadere toelichting op zijn aangevulde grondslag blijkt uit dat proces-verbaal verder niet.

Door [appellant] is betwist dat niet aan de volstortingsverplichting is voldaan. [appellant] heeft in zijn akte na tussenarrest verklaard dat de eerste boeking op de rekening-courant heeft plaatsgevonden op 30 juni 2005, dat voor zover hem bekend geen bijzondere voorwaarden aan de rekening-courant verhouding waren gesteld, en dat over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder door Tabak uitvoering is gegeven aan de rekening-courant-verhouding Tabak en Bodde, de administrateur van Tabak en T&K, kunnen verklaren. Ter onderbouwing van zijn antwoorden heeft [appellant] bij zijn akte als productie nogmaals de grootboekkaarten gevoegd (eerder overgelegd als productie 5 bij memorie van grieven) en zijn aanbod herhaald om Tabak en Bodde als getuigen te horen.

Weliswaar is deze betwisting in zichzelf summier en is niet op alle vragen van het hof antwoord gegeven, daar staat tegenover dat ook het door Aabo gestelde summier is. Daar komt bij dat het gaat om feiten en omstandigheden waarvan voorstelbaar is dat [appellant] daar niet uit eigen wetenschap kennis van heeft. Het gaat immers om feiten van vóór het moment dat hij zeggenschap verkreeg in T&K. In die situatie kan van hem niet een verdergaande motivering van zijn betwisting worden gevergd.

Nu aldus het door Aabo gestelde voldoende is betwist, is niet komen vast te staan dat niet aan de volstortingsverplichting is voldaan. Het hof stelt vast dat door Aabo terzake geen bewijsaanbod is gedaan dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Aabo heeft alleen in eerste aanleg in haar inleidende dagvaarding, dus nog voorafgaand aan de aanvulling van haar gronden met een beroep op artikel 2:180 lid 2 BW (oud), een algemeen geformuleerd bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding Aabo ambtshalve met bewijs te belasten. Daarmee dient het niet voldaan zijn aan de volstortingsverplichting als grondslag voor de vorderingen van Aabo te worden verworpen.

Aldus slagen de grieven 1 en 3.Bezien in samenhang met wat in het tussenarrest is overwogen resulteert het slagen van die grieven in vernietiging van het vonnis van 11 augustus 2010. Die vernietiging brengt met zich dat het verzet van [appellant] tegen het verstekvonnis gegrond dient te worden verklaard en dat [appellant] moet worden ontheven van de tegen hem in dat verstekvonnis uitgesproken veroordelingen. Voor zover [appellant] aan Aabo betalingen mocht hebben gedaan ter uitvoering van dat vonnis dient, overeenkomstig zijn daartoe strekkende vordering in verzet, Aabo te worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan.

De vordering van [appellant] in zijn verzetdagvaarding om Aabo te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat geleden door de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis is niet toewijsbaar. Bij vonnis van 16 juni 2010 is de staking van die executie bevolen en [appellant] heeft verder niets aangevoerd waaruit kan blijken dat hij schade heeft geleden. Gelet op het inmiddels verstreken tijdsverloop had, indien hij daadwerkelijk schade zou hebben geleden, dat wel van hem verlangd mogen worden. Dat [appellant] schade heeft geleden is daarmee onvoldoende aannemelijk.

Aabo dient zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij, zodat Aabo in de kosten van beide instanties zal worden veroordeeld. De explootkosten voor de dagvaarding in verzet blijven daarbij echter voor rekening van [appellant] nu deze zijn veroorzaakt door het verstek laten gaan. Ook de kosten in het vrijwaringsincident dienen voor rekening van [appellant] te worden gelaten, nu die vordering is afgewezen. Daarmee slaagt ook grief 5 grotendeels.

De grieven 2 en 4 falen, maar de grieven 1, 3 en 5 slagen.Het bestreden vonnis van 11 augustus 2010 dient te worden vernietigd, alsook het verstekvonnis van 30 december 2009. Het bestreden vonnis van 20 oktober 2010 dient te worden bekrachtigd.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Aabo in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op, € 1.394,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat (3 punten x tarief IV).De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Aabo zullen worden vastgesteld € 736,93 aan verschotten en € 4.077,50 aan advocaatkosten (2,5 punten x tarief IV).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van de (toenmalige) rechtbank Groningen van 20 oktober 2010;

vernietigt het vonnis van de (toenmalige) rechtbank Groningen van 11 augustus 2010 en opnieuw rechtdoende:

verklaart het verzet gegrond tegen het door de (toenmalige) rechtbank Groningen op 30 december 2009 bij verstek gewezen vonnis en ontheft [appellant] van de in dat vonnis tegen hem uitgesproken veroordelingen;

veroordeelt Aabo tot het terugbetalen aan [appellant] van al hetgeen zij op grond

van het verstekvonnis heeft geïnd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van inning tot de datum van terugbetaling;

veroordeelt Aabo in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.394,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 736,93 voor verschotten en op € 4.077,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. L. Janse en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 januari 2018.

gevestigd te Drachten,2. AABO Trading Almere B.V.,

gevestigd te Almere,3. AABO Trading Breda,

gevestigd te Breda,4. AABO Trading Eindhoven B.V.,

gevestigd te Eindhoven,geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen en gedaagden in het verzet,

hierna afzonderlijk te noemen: Aabo Drachten, Aabo Almere, Aabo Breda, Aabo Eindhovengezamenlijk te noemen: Aabo, advocaat: mr. R. Gijsen, kantoorhoudend te Maastricht.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 februari 2016 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces verbaal van de op 10 oktober 2016 gehouden zitting, dat is toegevoegd aan de gedingstukken.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op de reeds overgelegde stukken.

[appellant] vordert de door de (toenmalige) rechtbank Groningen op 11 augustus 2010 en 20 oktober 2010 gewezen vonnissen te vernietigen en de vorderingen van [appellant] in verzet alsnog toe te wijzen en hem te ontheffen van de tegen hem uitgesproken veroordeling bij vonnis van 30 december 2009 (zaak-/rolnummer 114359 / HA ZA 09-1021), met veroordeling van Aabo in de proceskosten in beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1. tot en met 3.5. van het vonnis van 11 augustus 2010. Aangevuld met nog enkele feiten waarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan, luiden de feiten als volgt:

[appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van [X holding b.v.] B.V. (hierna: [X holding b.v.] ). [X holding b.v.] is enig aandeelhouder en bestuurder (geweest) van [Y B.V.] (hierna [Y B.V.] ).

[Y B.V.] is/was een bouwbedrijf. De onderneming is op [dag] 2005 bij notariële akte opgericht door [Z Beheer B.V.] (hierna: [Z Beheer B.V.] ), daarbij vertegenwoordigd door haar enig directeur, de heer [Z] (hierna: [Z] ).

Voorafgaand aan die oprichting is op 1 juli 2005 op rekening van [Y B.V.] in oprichting (hierna: [Y B.V.] i.o.), door [Z Installatiebedrijf B.V.] (hierna: [Z Installatiebedrijf B.V.] ) een bedrag gestort van € 18.000,- met als omschrijving “overboeking tegoed tbv oprichting [Y B.V.] ”. In een “Bankverklaring B inzake oprichting van een vennootschap (inzake saldo op de rekening als bedoeld in artikel 93a lid 1 sub b respectievelijk artikel 203 lid 1 sub b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek)” van 1 juli 2005 heeft de Rabobank aan de notaris ten overstaan van wie de oprichting van [Y B.V.] heeft plaatsgevonden, bericht dat op de rekening van [Y B.V.] i.o. een creditsaldo staat van € 18.000,- en “dat vermeld saldo volgens mededeling van de mede-ondergetekende(n), oprichters(s) van genoemde vennootschap, is ontstaan ten titel van storting op de bij de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen”.

Op 5 juli 2005 is een bedrag van € 18.000,- van de rekening van [Y B.V.] overgeboekt naar [Z Installatiebedrijf B.V.] onder de vermelding “overboeking tegoed”.

Op 11 april 2006 heeft [Z Beheer B.V.] haar aandelen in [Y B.V.] (180 aandelen van elk nominaal € 100,-- tezamen het gehele geplaatste kapitaal) overgedragen aan [X holding b.v.] . De akte van aandelenoverdracht vermeldt dat blijkens het register van aandeelhouders al de aandelen zijn volgestort. In de akte (artikel 3 aanhef en sub a) is verder opgenomen dat de verkoper aan koper garandeert dat de aandelen zijn volgestort.De koopsom voor de aandelen bedroeg € 35.065,-. Van die koopsom heeft [X holding b.v.] een bedrag van € 18.000,- voldaan door een schuld in rekening courant van € 18.000,- van [Z Beheer B.V.] aan [Y B.V.] over te nemen als haar schuld. Het restant van de koopsom is omgezet in een lening van [Z Beheer B.V.] aan [X holding b.v.] .

Diverse Aabo vennootschappen hebben in de zomer van 2009 aan [Y B.V.] bouwmaterialen verkocht en geleverd. Voor die leveringen zijn aan [Y B.V.] in de periode van 1 juli 2009 tot en met 2 september 2009 verschillende facturen gezonden tot een totaalbedrag van € 71.503,69.

Het merendeel van de geleverde materialen was afkomstig van Aabo te Drachten. De andere materialen waren afkomstig van de vestigingen van Aabo in Almere, Breda en Eindhoven.

Op de overeenkomsten tussen Aabo en [Y B.V.] waren telkens de algemene

voorwaarden van Aabo van toepassing, op grond waarvan [Y B.V.] bij niet-tijdige betaling gehouden was tot vergoeding van vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten.

[Y B.V.] is op 10 november 2009 in staat van faillissement verklaard.

De curator in het faillissement van [Y B.V.] heeft in het (tweede) verslag van 5 maart 2010 onder 7.4 omtrent de stortingsverplichting op aandelen het volgende vermeld:

“Aan de verplichting tot volstorting van de aandelen is niet voldaan. Op 1 juli 2005 is € 18.000,- op de rekening van de vennootschap i.o. gestort door de vorige aandeelhouder [Z Installatiebedrijf B.V.] B.V. Op 5 juli 2005 is dit bedrag echter weer teruggestort onder de vermelding “Overboeking tegoed”. In de boekhouding van de vennootschap is dit bedrag ook niet als lening aan [Z Installatiebedrijf B.V.] geboekt. Ten tijde van de oprichting d.d. [dag] 2005 stond het startkapitaal derhalve niet werkelijk ter beschikking van de vennootschap. De curator zal de aandeelhouder aanspreken tot volstorting van het minimumkapitaal van 18.000,-. Het feit dat niet is voldaan aan de volstortingsverplichting betekent voorts dat de bestuurder van [Y B.V.] hoofdelijk aansprakelijk is voor elke tijdens zijn bestuur verrichte rechtshandeling waarvoor de vennootschap is verbonden (artikel 2:180 lid 2 BW).” In het eindverslag van 2 mei 2011 (bijlage bij produktie 5 van de MvG) meldt de curator dat met de aandeelhouder een betalingsregeling is getroffen ter zake van haar volstortingsverplichting op het geplaatste kapitaal van [Y B.V.] en dat inmiddels het bedrag van € 18.000,- is voldaan. Verdere aanspraken heeft de curator niet jegens [appellant] ingesteld.

Aabo Almere, Aabo Breda en Aabo Eindhoven hebben bij akte van cessie van 26 april 2010 (prod. A bij akte overlegging producties van 27 mei 2010) hun vorderingen op [Y B.V.] , [appellant] en [vader appellant] [hof: de vader van [appellant] , hierna te noemen: [vader appellant] ] uit hoofde van voormelde leveringen gecedeerd aan Aabo Drachten.

Aabo heeft op 4 november 2009 conservatoir beslag gelegd op de woning van

[appellant] . Aabo heeft vervolgens [appellant] op 5 november 2009 gedagvaard en op grond van bestuurdersaansprakelijkheid veroordeling van hem gevorderd tot betaling van een bedrag van € 71.503,69 in hoofdsom, te vermeerderen met contractuele rente en € 1.832,60 aan incassokosten. Bij verstekvonnis van 30 december 2009 (gewezen onder zaaknummer 114359/ HA ZA 09-1021) heeft de rechtbank deze vordering, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen, met uitzondering van de incassokosten, met veroordeling van [appellant] in de beslag- en de proceskosten.

Aabo heeft op 4 december 2009 eveneens conservatoir beslag gelegd op de woning van [vader appellant] Aabo heeft [vader appellant] vervolgens op 10 december 2009 gedagvaard en op grond van feitelijk leidinggeven/beleidsbepalen veroordeling van hem gevorderd overeenkomstig de vorderingen ingesteld tegen [appellant] . Bij verstekvonnis van 27 januari 2010 (gewezen onder zaaknummer 114989) heeft de rechtbank deze vorderingen toegewezen overeenkomstig de jegens [vader appellant] ingestelde vorderingen.

[appellant] en [vader appellant] zijn ieder voor zich in verzet gekomen tegen voormelde verstekvonnissen onder gelijktijdige indiening van een incidentele vordering ex artikel 223 Rv strekkende tot staking van de executie van de verstekvonnissen.

In beide zaken heeft de rechtbank een comparitie bepaald. Voorafgaand aan die comparitie heeft Aabo bij akte van 27 april 2010 met een beroep op artikel 2:180 lid 2 BW de grondslag van haar vorderingen jegens [appellant] aangevuld met de grond dat [appellant] als (middellijk) bestuurder van [Y B.V.] niet heeft voldaan aan de volstortingsplicht op de aandelen, waardoor hij hoofdelijk aansprakelijk is voor elke tijdens zijn bestuur verrichte rechtshandeling die de vennootschap heeft gebonden, waaronder begrepen de leveranties waarop de vorderingen van Aabo zijn gebaseerd.

Op de gelijktijdig gehouden comparities (27 mei 2010) heeft de rechtbank ambtshalve de beide zaken gevoegd.

De zaak is na de comparitie verwezen naar de rol van 16 juni 2010 voor (onder meer) het nemen van een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring door [appellant] .

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juni 2010 de door [appellant] en [vader appellant] ingestelde incidentele vorderingen toegewezen, aldus dat Aabo is bevolen de executie van de verstekvonnissen te staken totdat in de verzetprocedures eindvonnis is gewezen.

[appellant] heeft op 28 juli 2010 bij incidentele conclusie gevorderd [Z Beheer B.V.] en [Z] in vrijwaring op te mogen roepen.Op 11 augustus 2010 heeft de rechtbank vonnis gewezen in de gevoegde zaken. Zij heeft daarbij overwogen dat zij in het door [appellant] opgeworpen vrijwaringsincident geen grond ziet om de afdoening van de hoofdzaak aan te houden.

In de (onderhavige) zaak van [appellant] is het verstekvonnis bekrachtigd, met dien verstande dat de vorderingen van Aabo Almere, Aabo Breda en Aabo Eindhoven zijn afgewezen vanwege de cessie van hun vorderingen aan Aabo Drachten.De rechtbank heeft daartoe, kort weergegeven, als feit vastgesteld dat ten tijde van de oprichting van [Y B.V.] op 5 juli 2005 het minimumkapitaal niet werkelijk ter beschikking stond van de vennootschap en dat ook nadien niet is voldaan aan de volstortingsverplichting. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat voor dat geval artikel 2:180 BW in samenhang met artikel 2:11 BW bewerkstelligt dat Aabo zich voor haar vorderingen kan verhalen op [appellant] als indirect bestuurder van [Y B.V.] , aangezien [Y B.V.] haar verplichtingen jegens Aabo is aangegaan op een moment dat niet was voldaan aan de volstortingsverplichting. De vordering komt vanwege de cessie echter alleen nog toe aan Aabo Drachten.3.8 In de zaak van [vader appellant] is Aabo opgedragen, kort gezegd, te bewijzen dat [vader appellant] in de zomer van 2009 de onderhavige reeks van overeenkomsten met Aabo tot stand heeft gebracht, dat hij toen ook het beleid van de vennootschap bepaalde als ware hij bestuurder en dat hij toen wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat [Y B.V.] haar betalingsverplichtingen uit die overeenkomsten niet kon nakomen en daar ook geen verhaal voor zou kunnen bieden.

In een aanvullend vonnis van 20 oktober 2010 in de zaak van [appellant] heeft de rechtbank beaamd dat abusievelijk geen beslissing is gegeven in het vrijwaringsincident en overwogen dat [appellant] bij een beslissing ook geen belang meer heeft, nu in de hoofdzaak al is beslist, zodat van een gezamenlijke behandeling waarbij de waarborg in de hoofdzaak steun aan [appellant] zal kunnen bieden niet meer aan de orde is, terwijl [appellant] ook in een afzonderlijke procedure verhaal kan zoeken op de waarborg. Vervolgens is de vordering van [appellant] om [Z Beheer B.V.] en [Z] in vrijwaring op te mogen roepen afgewezen.3.10 [appellant] heeft 10 november 2010 hoger beroep ingesteld van deze vonnissen. Tevens is hij op 7 maart 2011 een bodemprocedure begonnen tegen [Z Beheer B.V.] en [Z] .De memorie van grieven in hoger beroep is pas genomen op 14 juli 2015, nadat de procedure tegen [Z Beheer B.V.] en [Z] inmiddels was geëindigd.

In de procedure tegen [Z Beheer B.V.] en [Z] heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat nu de rechtbank heeft geoordeeld dat niet aan de volstortingsverplichting is voldaan, terwijl [Z Beheer B.V.] en [Z] hadden gegarandeerd dat aan die verplichting wel was voldaan, zij jegens [appellant] onrechtmatig hebben gehandeld en op die grond aansprakelijk zijn voor de daardoor door [appellant] geleden schade.[Z Beheer B.V.] en [Z] hebben verweer gevoerd en onder meer betwist dat niet aan de volstortingsverplichting is voldaan. Volgens hen stond door de storting het bedrag van € 18.000,- ter beschikking aan de vennootschap en is het eigen vermogen van de vennootschap niet verminderd door het bedrag vervolgens uit te lenen aan [Z Beheer B.V.] ; het eigen vermogen was en bleef daardoor € 18.000,-.

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 augustus 2012 de vorderingen van [appellant] tegen [Z Beheer B.V.] en [Z] afgewezen en daartoe overwogen, kort weergegeven, dat [appellant] zijn vorderingen niet kan baseren op de verstrekte garantie, omdat de overnameovereenkomst waarin die garantie is opgenomen alleen geldt tussen [Y B.V.] en [X holding b.v.] en dat aansprakelijkheid evenmin kan worden gebaseerd op onrechtmatige daad, vanwege het ontbreken van het vereiste causale verband tussen verweten gedraging (niet voldoen aan de volstortingsverplichting) en het ontstaan van de schuld van [Y B.V.] aan Aabo.[appellant] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen, maar tijdens de in die zaak in appel op 12 juni 2013 gehouden zogenaamde “comparitie na aanbrengen”, zijn partijen

overeengekomen om die procedure door te halen.

De procedure tussen Aabo en [vader appellant] is, zoals [appellant] tijdens het pleidooi onweersproken heeft verklaard, inmiddels afgerond en [vader appellant] is als feitelijk bestuurder veroordeeld tot betaling van de vordering van Aabo Drachten.In die zaak is, zoals het hof ambtshalve bekend is, op 1 april 2014 eindarrest gewezen (zaaknr. 200.103.872). Daarin is het vonnis in verzet van de rechtbank Groningen van 7 december 2011 bekrachtigd. In dat rechtbankvonnis was het verstekvonnis vernietigd, doch uitsluitend voor zover [vader appellant] daarin is veroordeeld tot betaling aan Aabo Almere, Aabo Eindhoven en Aabo Breda.

[appellant] is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 11 augustus 2010 en 20 oktober 2010 onder aanvoering van vijf grieven.

Aabo heeft geen incidenteel beroep ingesteld, zodat alleen Aabo Drachten nog belang heeft bij de onderhavige zaak.

Grief 2 richt zich tegen de beslissing in het vonnis van 11 augustus 2010 om de afdoening van de hoofdzaak niet aan te houden in afwachting van de beslissing op het vrijwaringsincident. Grief 4 richt zich tegen de afwijzing in het vonnis van 20 oktober 2010 van de vordering om [Z Beheer B.V.] en [Z] in vrijwaring op te mogen roepen.

Deze, met elkaar samenhangende, grieven worden verworpen. Daargelaten de vraag of de grieven terecht zijn voorgesteld, heeft [appellant] bij die grieven geen belang. [appellant] heeft inmiddels alsnog de met het vrijwaringsincident beoogde procedure tegen [Z Beheer B.V.] en [Z] gevoerd, heeft (de uitkomst van) die procedure aldus kunnen betrekken bij zijn stellingen in hoger beroep en is daarmee door de gewraakte beslissingen niet (langer) in zijn belangen geschaad. De keus van [appellant] om die procedure in hoger beroep door te halen, zodat in die zaak geen (eind)oordeel is gegeven over de aansprakelijkheid van [Z Beheer B.V.] en [Z] , maakt dat niet anders.

Grief 1 behelst dat de rechtbank onder 4.1 van haar vonnis van 11 augustus 2010 ten onrechte heeft overwogen: "Op 1 juli 2005 is op rekening van [Y B.V.] als vennootschap in oprichting, ter voldoening aan de verplichting tot volstorting, door de vorige aandeelhouder, [Z Installatiebedrijf B.V.] , een bedrag gestort, maar dat bedrag is nadien teruggeboekt. Ten tijde van de oprichting van [Y B.V.] op 5 juli 2005 stond het minimumkapitaal niet werkelijk ter beschikking van de vennootschap; ook nadien is niet voldaan aan de volstortingsverplichting.' Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.4.4. van haar vonnis van 11 augustus 2010 dat de artikelen 2:180 BW en 2:11 BW “bezien in combinatie met het gegeven dat in de zomer van 2009, toen [Y B.V.] verplichtingen aanging jegens Aabo, [appellant] junior [hof: [appellant] ] bestuurder van [X holding b.v.] was, welke vennootschap bestuurder van [Y B.V.] was, terwijl op dat moment niet was voldaan aan de volstortingsverplichting, bewerkstelligen dat Aabo zich thans kan verhalen op [appellant] junior.' Deze beide grieven hangen met elkaar samen en lenen zich voor gezamenlijk behandeling.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat uit de op die grieven gegeven toelichtingen blijkt dat zij beogen aan het hof de vraag voor te leggen of is voldaan aan de volstortingsverplichting.

Uit de toelichtingen blijkt niet dat de grieven zich ook richten tegen het in r.o. 4.4.4 besloten oordeel van de rechtbank dat uit de artikelen 2:180 BW en 2:11 BW voortvloeit dat als niet is voldaan aan de volstortingsverplichting, Aabo zich voor haar vordering kan verhalen op [appellant] . Uit de op grief 3 gegeven toelichting (randnrs. 9 t/m 23) blijkt namelijk dat deze zich alleen richt tegen de vaststelling door de kantonrechter dat “op dat moment niet was voldaan aan de stortingsverplichting” (en dus niet ook tegen het oordeel dat nu niet was voldaan aan de volstortingsverplichting, de artikelen 2:180 BW en 2:11 BW “bezien in combinatie met het gegeven dat in de zomer van 2009, toen [Y B.V.] verplichtingen aanging jegens Aabo, [appellant] junior bestuurder was van [X holding b.v.] , welke vennootschap bestuurder was [Y B.V.] was, bewerkstelligen dat Aabo zich thans kan verhalen op [appellant] junior”). Ook het hof gaat er derhalve vanuit dat als niet is voldaan aan de volstortingsverplichting, Aabo zich op [appellant] kan verhalen.

Tot een wetswijziging per 1 oktober 2012 (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) bepaalde artikel 2:180 BW onder meer dat de bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat het gestorte deel van het kapitaal tenminste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt (art. 2:180 lid 2 aanhef en onder b BW (oud)). Deze bepaling is komen te vervallen bij voormelde wetswijziging, maar is nog wel van toepassing op het onderhavige geschil, nu de schade waarop Aabo zich voor haar vordering baseert reeds voor het inwerking treden van de wetswijziging bekend was (art. 173 Overgangswet NBW juncto art. V.1 van voormelde wet).4.8 De vraag of aan de volstortingsverplichting is voldaan spitst zich toe op de vraag of bij de oprichting van [Y B.V.] was voldaan aan de volstortingsverplichting. De stellingen van [appellant] houden niet in dat op enig moment nadien (alsnog) aan die volstortingsverplichting is voldaan. Het te storten bedrag aan minimumkapitaal bedroeg ten tijde van de oprichting van [Y B.V.] € 18.000,-.

[appellant] heeft in de toelichting op zijn grieven aangevoerd dat [Z] zich in de procedure tussen hem en [appellant] op het standpunt heeft gesteld dat bij de oprichting was voldaan aan die volstortingsverplichting. Hij heeft daarbij als standpunt van [Z] vermeld “dat aan alle formaliteiten voor volstorting is voldaan; de aandelen zijn door de oprichter volgestort in geld, er is een bankverklaring bij de oprichtingsakte gevoegd en de storting is [door] de vennootschap aanvaard. Een en ander is in rekening-courant geboekt, op welke rekening-courant ook mutaties hebben plaatsgevonden, zodat van een volstrekt normale zakelijke rekening-courant tussen twee vennootschappen sprake was”. (randnummer 16)

[appellant] heeft voorts de processtukken in de procedure tegen [Z Beheer B.V.] en [Z] met nummer 1251808 HA ZA 11-206 in het geding gebracht en gewezen op de aantekeningen ter comparitie randnummer 4 tot en met 22 van mr. Reiziger.Tijdens het pleidooi heeft [appellant] verduidelijkt dat hij het standpunt van [Z] deelt en overneemt.

Het hof overweegt dat in de akte van oprichting (artikel 6 tweede lid) is bepaald dat storting op een aandeel in Nederlands geld dient te geschieden voor zover niet een andereinbreng is overeengekomen. Voorts is in artikel 30 van de akte opgenomen dat bij de oprichting 180 aandelen zijn geplaatst, vertegenwoordigend een geplaatst kapitaal van € 18.000,-, dat in het geplaatste kapitaal door de oprichter voor het geheel wordt deelgenomen en dat de geplaatste aandelen door de oprichter worden volgestort in geld, dat die stortingen hebben plaatsgevonden en door de vennootschap worden aanvaard.

In artikel 2:203a BW (oud), zoals dat gold tot 1 oktober 2012 –per die datum is het artikel komen te vervallen- is omtrent de storting op aandelen in geld bepaald, dat indien voor of bij de oprichting op aandelen wordt gestort in geld, aan de akte van oprichting een verklaring van een financiële instelling moet worden gehecht inhoudend dat de bedragen die bij de oprichting moeten worden gestort op de te plaatsen aandelen:

Deze regeling strekte er aldus toe te waarborgen dat aan de op te richten vennootschap bij of op enig moment (maar niet eerder dan vijf maanden) voor haar oprichting daadwerkelijk het kapitaal ter beschikking komt te staan dat op de bij de oprichting te plaatsen aandelen dient te worden gestort (HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5258).

De vraag ligt voor of de gang van zaken bij de oprichting van [Y B.V.] hieraan voldoet.Die gang, voor zover vaststaand, laat zich als volgt beschrijven:a) op 1 juli 2005 is op rekening van [Y B.V.] i.o., door [Z Installatiebedrijf B.V.] een bedrag gestort van € 18.000,- met als omschrijving “overboeking tegoed tbv oprichting [Y B.V.] ”,b) in een bankverklaring van (eveneens) 1 juli 2005 heeft de Rabobank verklaard dat op de rekening van [Y B.V.] i.o. een creditsaldo staat van € 18.000,- en “dat vermeld saldo volgens mededeling van de mede-ondergetekende(n), oprichters(s) van genoemde vennootschap, is ontstaan ten titel van storting op de bij de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen”,c) op 5 juli 2005 is een bedrag van € 18.000,- van de rekening van [Y B.V.] overgeboekt naar [Z Installatiebedrijf B.V.] onder de vermelding “overboeking tegoed”.

Volgens [appellant] is de opname van het bedrag van € 18.000,- weer in rekening courant geboekt met [Z Beheer B.V.] . In zijn visie is daarmee het op de aandelen gestorte kapitaal ter beschikking gebleven van [Y B.V.] en is aldus voldaan aan de volstortingsverplichting. Naar het hof begrijpt bedoelt [appellant] hiermee aan te voeren dat [Y B.V.] op grond van de rekening courant verhouding met [Z Beheer B.V.] een opeisbare vordering had ten bedrage van het gestorte kapitaal en dat daarom dat kapitaal ter beschikking van de vennootschap is blijven staan.

[appellant] beroept zich hiermee (kennelijk) op het arrest van De Hoge Raad van 18 november 1988 (ECLI:NL:HR:1988:AD0505 (“Biggles”). In die zaak had de oprichter (Jacobs) van een eigen rekening een bedrag van fl. 35.000,- gestort op rekening van Biggles B.V. i.o. ter volstorting van de aandelen, welk bedrag door de BV i.o. weer was uitgeleend aan Jacobs B.V., een aan Jacobs gelieerde BV, onder de volgende voorwaarden:1. Partij 1 [hof: de BV] verklaart van partij 2 [hof: de BV i.o.] voor onbepaalde tijd in leen te hebben ontvangen ƒ 35.000, zegge vijfendertigduizend gulden zijnde het volledige aandelenkapitaal van partij 2.

2. Partij 1 verklaart in ruil hiervoor ten alle tijde tenminste het in lid 1 genoemde bedrag te zullen willen uitlenen aan partij 2, welk bedrag aan partij 2 in rekening courant verstrekt wordt.

3. Partijen verklaren hierbij over en weer elkaar geen rente in rekening te zullen brengen over eventueel openstaande bedragen.

4. Bij beëindiging van deze overeenkomst wordt het bedrag van ƒ 35.000 zegge vijfendertigduizend gulden in mindering gebracht op de rekening courant en wordt het restantbedrag verrekend.

Omtrent de vraag of daarmee was voldaan aan de volstortingsverplichting overwoog de Hoge Raad: “De omstandigheid dat het gestorte bedrag door de vennootschap in oprichting op de in het arrest van het hof vermelde voorwaarden is uitgeleend aan Jacobs BV en dat als resultaat daarvan de vennootschap ten tijde van de oprichting slechts een naar het oordeel van het Hof niet opeisbare vordering op Jacobs BV met een kredietfaciliteit had, is daarvoor [hof: voor het oordeel dat niet is voldaan aan de volstortingsverlichting] — ook in de evenvermelde situatie — evenmin redengevend. Onduidelijk is immers zonder nadere motivering waarom deze wijze van gebruik van haar vermogen door de vennootschap in oprichting leidt tot de conclusie dat geen volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden. “

De onder 4.12 weergegeven gang van zaken gevolgd door de boeking van de opname van het gestorte geld in rekening courant zoals die volgens [appellant] heeft plaatsgevonden, wijkt naar het oordeel van het hof in essentie niet af van de casus in voormeld arrest. Het hof overweegt daarbij dat de storting op de aandelen door [Z Installatiebedrijf B.V.] kan worden beschouwd als een storting namens [Z Beheer B.V.] , nu het geld afkomstig was een onderneming waarover, naar kan worden aangenomen, [Z Beheer B.V.] de (volledige) zeggenschap had. Voorts geldt dat dit bedrag weliswaar voor de oprichting weer is teruggeboekt naar [Z Installatiebedrijf B.V.] , maar volgens [appellant] via de rekening courant verhouding met [Z Beheer B.V.] wel aan [Y B.V.] i.o. (en na diens oprichting) aan [Y B.V.] ter beschikking zou zijn blijven staan.

Het hof houdt het er voor dat de uitspraak in “Biggles” haar gelding heeft behouden voor zaken als de onderhavige, ook na de inwerkingtreding van artikel 2:203a BW (per 20 januari 1986) en na het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF4595 (“Bas-C”). In de zaak die heeft geleid tot het Bas-C arrest heeft de storting plaatsgevonden ten laste van een positief saldo op de rekening van de BV i.o. ontstaan door werkzaamheden en rechtshandelingen in het stadium vóór de oprichting. Volgens de Hoge Raad kan in dat geval niet van volstorting van de aandelen worden gesproken nu het bedrag dat daarvoor door de oprichter wordt bestemd, niet door of namens deze daadwerkelijk aan de B.V. ter beschikking was gesteld. Volstorting van de aandelen had immers plaatsgevonden met gebruikmaking van middelen die tot het vermogen van de vennootschap moeten worden gerekend. In dit geval was naar het oordeel van de Hoge Raad niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2:178 lid 2 BW (oud), uit welk artikel volgde dat de volstorting van de geplaatste aandelen uiterlijk bij de oprichting van de vennootschap moest zijn geschied. Dat werd volgens de Hoge Raad niet anders indien dat bedrag vervolgens door de oprichter weer werd onttrokken en door hem uit hoofde van lening verschuldigd werd aan de BV (i.o.) nadat de vennootschap deze onttrekkingen had bekrachtigd. Ook in dat geval staat volgens de Hoge Raad vast dat de oprichter en enig aandeelhouder niet het bedrag van het kapitaal daadwerkelijk vóór de oprichting aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld, maar slechts een vordering ter hoogte van dat bedrag op zichzelf heeft doen ontstaan. Ook dit kan niet als rechtsgeldige volstorting worden aangemerkt.

De situatie in het Bas C-arrest verschilt in die zin van de voorliggende situatie dat in de onderhavige zaak nu juist wel storting (in geld) namens de oprichter heeft plaatsgevonden en dat het gestorte kapitaal (via de rekening courant verhouding met de oprichter) ter beschikking zou zijn blijven staan van de onderneming.

Met betrekking tot de vraag of is voldaan aan de volstortingsverplichting komt het er op aan of het op 1 juli 2005 gestorte en op 5 juli 2005 weer teruggeboekte bedrag daadwerkelijk ( in rekening-courant verhouding) ter beschikking is blijven staan aan [Y B.V.] (i.o.). Bij de beantwoording van deze vraag is ook van belang of deze lening zakelijk verantwoord was – onder zakelijke voorwaarden is aangegaan - en of [Y B.V.] (i.o.) desgewenst over dit bedrag kon blijven beschikken. Volgens Aabo is dat niet het geval en is sprake geweest van een geconstelleerde constructie.

Alvorens die vraag te beantwoorden heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van [appellant] . Het hof overweegt in dat verband het volgende.

De jaarrekening van [Y B.V.] over 2015 vermeldt dat het eigen vermogen per [dag] 2005, zijnde de datum van oprichting, € 18.000,- bedroeg en per 31 december 2005 € 35.000,-. De toename van het eigen vermogen zou het gevolg zijn van “overige reserves” (winstbestemming). Het gestorte en opgevraagd kapitaal bedroeg per [dag] 2005 en per 31 december 2005 ongewijzigd € 18.000,-.

In de balans van [Y B.V.] per [dag] 2005 is nog geen rekening-courant met groepsmaatschappijen opgenomen. Per 31 december 2005 wordt een rekening-courant met [Z Installatiebedrijf B.V.] van € 8.975,- en met [Z Beheer B.V.] van € 11.750,- vermeld, met een rentepercentage van 5%.

Bij de aandelenoverdracht heeft [X holding b.v.] van de koopsom € 18.000,- voldaan door een schuld in rekening courant van € 18.000,- van [Z Beheer B.V.] aan [Y B.V.] over te nemen als haar schuld.

Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtshandelingen verricht door [Y B.V.] i.o. door [Y B.V.] zijn bekrachtigd, zodat het hof daarvan ook zal uitgaan.

In het licht van deze gegevens uit de jaarrekening en de (gedeeltelijke) betaling van de koopsom bij de aandelenoverdracht, stelt het hof in het kader van de te beantwoorden vraag [appellant] in de gelegenheid een nadere toelichting te geven, zoveel mogelijk onderbouwd met schriftelijke bescheiden, op de volgende vragen:

- wanneer is tussen [Y B.V.] en [Z Installatiebedrijf B.V.] en/of [Z Beheer B.V.] een rekening-courant verhouding ontstaan, en waaruit blijkt dat,- welke (zakelijk) voorwaarden golden voor die rekening,- kon [Y B.V.] het saldo op de rekening op elk moment en volledig opvragen? Zo ja, waaruit blijkt dat en zo niet, welke voorwaarden golden voor het opvragen van het saldo door [Y B.V.] ,- indien ten tijde van de oprichting € 18.000,- is geboekt op de rekening-courant verhouding ten laste van [Z Beheer B.V.] : wat is de reden voor het feit dat het bedrag van € 18.000,- is overgeboekt naar de rekening van [Z Installatiebedrijf B.V.] en is geboekt in de rekening-courantverhouding met [Z Beheer B.V.] ?

De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol voor akte uitlating aan de zijde van [appellant] . Aabo zal in de gelegenheid worden gesteld om op die akte te reageren.

Op voorhand, voor het geval geoordeeld mocht worden dat sprake is geweest van een geldige volstorting op de aandelen, wordt voorts nog het volgende overwogen.

Aabo heeft in eerste aanleg haar vordering op [appellant] ook gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid. Aabo heeft aangevoerd dat [appellant] als (indirect) bestuurder bij het aangaan van de overeenkomsten wist of behoorde te weten dat [Y B.V.] die verplichtingen niet na zou kunnen komen en ook geen verhaal zou bieden. Op de comparitie in eerste aanleg heeft Aabo deze stelling nader toegelicht door aan te voeren dat de zakelijke relatie feitelijk was afgelopen, maar dat er daarna een hele reeks aan bestellingen binnen kwam, niet veel later gevolgd door het faillissement. Volgens Aabo leerde zij nadien dat andere leveranciers niet meer wilden leveren aan [Y B.V.] en dat daarom de bestellingen bij haar zijn geplaatst.

[appellant] heeft betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Volgens hem was hij er bij het aangaan van de overeenkomsten vanuit gegaan dat wel aan de verplichtingen zou kunnen worden voldaan, maar zijn er door onvoorziene problemen met een project betalingsachterstanden ontstaan.

Aabo heeft haar stelling dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten wist of behoorde te weten dat [Y B.V.] haar (betalings)verplichtingen uit die overeenkomsten niet na zou komen en daar ook geen verhaal voor zou bieden naar het oordeel van het hof onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd, tegenover de betwisting daarvan door [appellant] .

Enkel de omstandigheid dat de bestellingen zijn geplaatst betrekkelijk kort voor het faillissement is zonder bijkomende, onderbouwde omstandigheden daarvoor niet toereikend. Bijkomende en onderbouwde omstandigheden zijn echter niet aangevoerd.

Aan de vordering voor zover gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid is daarmee onvoldoende handen en voeten gegeven. De vordering is derhalve niet toewijsbaar op die grond.

Voor het geval mocht blijken dat niet is voldaan aan de volstortingsverplichting rijst de vraag of uit de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (vgl. artikel 6:2 lid 2 BW) voortvloeit dat in dit geval artikel 2:180 lid 2 aanhef en onder b BW (oud) buiten toepassing moet worden gelaten, danwel dat met toepassing van artikel 6:109 BW een op [appellant] rustende schadevergoedingsverplichting dient te worden gematigd, omdat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

Het hof wijst daarbij in het bijzonder op de volgende omstandigheden:

a.) [appellant] was niet de oprichter van [Y B.V.] ,b.) [appellant] behoefde gelet op de bij de aankoop van de aandelen verschafte garantie aan de kopende vennootschap dat aan de volstortingsverplichting was voldaan, de aanwezigheid van een bankverklaring en de vermelding in de jaarstukken dat het eigen vermogen per datum oprichting € 18.000,- bedroeg er niet aan te twijfelen dat was voldaan aan de volstortingsverplichting,

c.) de wetgeving is inmiddels gewijzigd, zodanig dat naar huidig recht geen aansprakelijkheid van [appellant] zou bestaan op de grond dat niet aan een volstortingsverplichting is voldaan,b.) Aabo beschikt al over een titel tot verhaal op degene die feitelijk namens [Y B.V.] de overeenkomsten tot stand heeft gebracht ( [vader appellant] ).

Om proceseconomische redenen en ter voorkoming van een verrassingsbeslissing worden partijen in de gelegenheid gesteld om zich in de hiervoor genoemde akte tevens op dit punt uit te laten.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 juni 2017 voor uitlating door [appellant] zoals hiervoor aangegeven onder overwegingen 4.18 (derde alinea) en 4.24;

bepaalt dat Aabo op deze akte zal kunnen reageren met een antwoordakte;

houdt iedere verder beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. D.H. de Witte en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 mei 2017.