Hof 's-Hertogenbosch, 03-04-2012, nr. HD 200.088.237 T

De bij voormeld arrest gelaste comparitie van partijen is niet gehouden.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van één productie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van KCMD om ten behoeve van [appellant] vanaf 1 januari 2010 op een door [appellant] aan te geven wijze een stamrechtuitkering aan te schaffen tot een bedrag van € 136.600,--, althans zodanig bedrag dat het nadeel in de pensioenopbouw dat optreedt door het mislopen van de Vendrikregeling wordt opgeheven, met veroordeling van KCMD in de kosten van deze procedure in beide instanties.

memorie van antwoord heeft KCMD de grieven bestreden.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

1 augustus 2008 heeft KCMD haar activiteiten gestaakt. Met de vakbonden, de Koninklijke Nederlandse Toonkunstenaarsvereniging (KNTV) en de Nederlandse Toonkunstenaarsbond (Ntb), is KCMD een Sociaal Plan overeengekomen, ten einde de gevolgen van de beëindiging van de onderneming voor de werknemers, waaronder [appellant], te regelen (productie 1 bij inleidende dagvaarding). De ingangsdatum van het Sociaal Plan is 1 augustus 2008.

8.1.2.Artikel 6.2 van het Sociaal Plan (eerste liggend streepje) luidt voor zover thans van belang als volgt:

“(…)

Werknemers geboren voor 1 januari 1950 worden per 1 augustus 2008 op non-actief gesteld met behoud van salaris en pensioenopbouw, zodat zij op de spilleeftijd (62 jaar en 3 maanden) gebruik kunnen maken van de FPU. Eventuele salarisverhogingen vallen tot aan de spilleeftijd binnen deze afspraak. Tijdens FPU wordt salaris aangevuld en pensioen ingekocht, waardoor de werknemer geen nadeel ondervindt van gebruik FPU.

(…)”

8.1.3.De partijen bij het Sociaal Plan hebben een bezwarencommissie ingesteld. Artikel 8.7 van het Sociaal Plan luidt als volgt:

“De werkgever is verplicht, indien het bezwaar gegrond is verklaard, met in achtneming van die uitspraak, een nieuw besluit te nemen, tenzij tot genoegen van de bezwarencommissie kan worden aangetoond dat zulks geheel of gedeeltelijk onmogelijk is.”

8.1.4.[appellant] heeft de leeftijd van 62 jaar en drie maanden bereikt op [datum] 2009 en is ontslagen per 1 februari 2009. Vanaf die datum maakt hij gebruik van FPU.

8.1.5.Werknemers met een aanspraak op ABP-pensioen zoals [appellant], die tot één maand voor de maand waarin zij 65 jaar worden geen gebruik hebben gemaakt van FPU, kunnen hun niet opgenomen FPU-tijd omzetten in een verhoging van hun ouderdomspenisoen (het Vendrikeffect). Omdat [appellant] per 1 februari 2009 van FPU gebruik maakt, loopt hij deze omzetmogelijkheid mis.

8.1.6.Partijen verschillen erover van mening of KCMD op grond van artikel 6.2 van het Sociaal Plan het in rechtsoverweging 8.1.5 omschreven nadeel voor [appellant] dient te compenseren.

8.1.8.Op 30 december 2009 heeft KCMD een nieuw besluit genomen (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Dit besluit luidt als volgt:

“Op grond van het voorgaande concludeert het bestuur van het KCMD dat het uitgangspunt dat de werknemer geen nadeel mag ondervinden van de gebruikmaking van de FPU niet de verplichting omvat de Vendrikregeling te compenseren.”

In de bijlage bij dit besluit geeft het bestuur van KCMD aan hoe het tot zijn besluit is gekomen.

8.2.Bij exploot van dagvaarding van 30 maart 2010 heeft [appellant] KCMD gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven en, zakelijk weergegeven, gevorderd KCMD te veroordelen ten behoeve van [appellant] vanaf 1 januari 2010 op een door [appellant] aan te geven wijze een stamrechtuitkering aan te schaffen tot een bedrag van € 136.000,--, althans zodanig bedrag dat het nadeel in de pensioenopbouw die optreedt door het mislopen van de Vendrikregeling, wordt opgeheven, met veroordeling van KCMD in de kosten van de procedure.

KCMD heeft verweer gevoerd.

8.3.Bij vonnis van 4 november 2010 heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen opdat [appellant] alsnog bij akte een productie in het geding kon brengen, KCMD in de gelegenheid gesteld – desgewenst – een antwoordakte te nemen en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij vonnis van 24 februari 2011 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

8.4.[appellant] is het, gezien het in zijn memorie van grieven opgenomen petitum, met het vonnis van 24 februari 20121 niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen.

8.5.Met de eerste grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 24 februari 2011 dat de uitspraak van de bezwarencommissie, vermeld in rechtsoverweging 8.1.7, de werkgever bij het nemen van een nieuw besluit niet bindt.

8.5.1.Het hof overweegt allereerst dat de vraag of de werkgever, in casu KCMD, bij het nemen van een nieuw besluit al dan niet is gebonden aan de uitspraak van de bezwarencommissie dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 8.7 van het Sociaal Plan (zie rechtsoverweging 8.1.3).

8.5.2.Het hof stelt in dat verband voorop dat voor de uitleg van bepalingen uit het Sociaal Plan, ook indien het Sociaal Plan niet als een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, de CAO-norm dient te worden gehanteerd (Hoge Raad 26 mei 2000, LJN AA5961, NJ 2000, 473). Voorts overweegt het hof dat tussen de Haviltex-norm, die wordt gehanteerd bij de uitleg van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst, en de voormelde CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Kort gezegd heeft enerzijds ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd, de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen naarmate de typerende - in het arrest nader aangeduide - omstandigheden van het geval zo’n uitleg meer verlangen. Anderzijds is de CAO-norm niet een louter taalkundige norm, maar is hier sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken; bovendien kan, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen van de CAO en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (Hoge Raad 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493; Hoge Raad 9 juli 2004, LJN AO7000, NJ 2005, 496). Het hof overweegt hierbij dat waar in het bovenstaande is gesproken over de CAO in casu ook het Sociaal Plan kan worden gelezen.

8.5.3.Vaststaat dat [appellant] op grond van de in artikel 8 van het Sociaal Plan opgenomen bezwarenregeling een bezwaar heeft ingediend bij de bezwarencommissie. Voorts staat vast dat de bezwarencommissie in haar uitspraak van 13 februari 2009 dat bezwaar gegrond heeft verklaard (zie rechtsoverweging 8.1.7). Met inachtneming van de in rechtsoverweging 8.5.2 geformuleerde uitlegmaatstaf moet artikel 8.7 van het Sociaal Plan naar het oordeel van het hof aldus worden uitgelegd dat KCMD gehouden was, nu de bezwarencommissie het bezwaar van [appellant] gegrond had verklaard, om met inachtneming van de uitspraak van de bezwarencommissie een nieuw besluit te nemen. De woorden “tenzij tot genoegen van de bezwarencommissie kan worden aangetoond dat zulks geheel of gedeeltelijk onmogelijk is” kunnen, in samenhang met de woorden “met in achtneming van de uitspraak, een nieuw besluit te nemen” niet anders worden begrepen dan dat KCMD daarbij gebonden was aan de uitspraak van de bezwarencommissie. Nu KCMD een nieuw besluit heeft genomen, waarin voorbij werd gegaan aan (de inhoud van) de uitspraak van de bezwarencommissie, kan niet worden gesteld dat KCMD dat besluit heeft genomen “met inachtneming” van de uitspraak van de bezwarencommissie. Blijkens artikel 8.7 van het Sociaal Plan was KCMD alleen dan niet gebonden aan de uitspraak van de bezwarencommissie, indien “tot genoegen van de bezwarencommissie kan worden aangetoond dat zulks geheel of gedeeltelijk onmogelijk is”. Dat van dat laatste sprake is geweest, is echter niet gesteld noch gebleken. Uit het vorenstaande volgt dat de eerste grief slaagt.

8.6.1.Vaststaat dat [appellant], omdat hij per 1 februari 2009 van FPU gebruik heeft gemaakt, de mogelijkheid is misgelopen om de door hem niet opgenomen FPU-tijd om te zetten in een verhoging van zijn ouderdomspensioen (het Vendrikeffect; zie rechtsoverweging 8.1.5). [appellant] heeft in eerste aanleg zijn vordering mede gebaseerd op de stelling dat het nadeel dat hij lijdt nu hij geen gebruik kan maken van de Vendrikregeling op basis van artikel 6.2 van het Sociaal Plan dient te worden gecompenseerd, zoals door de bezwarencommissie is overwogen.

Gezien het bindend karakter van de beslissing van de bezwarencommissie is KCMD, nu gesteld noch gebleken is dat zij anders kon beslissen (zie hierboven), gehouden het nadeel van het mislopen van het Vendrikeffect te compenseren.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 24 februari 2011 geoordeeld dat op basis van het Sociaal Plan dit nadeel niet dient te worden gecompenseerd. De grieven 2, 3 en 4 zijn tegen dit oordeel gericht. Hoewel het slagen van de eerste grief reeds betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, zal het hof ten overvloede en volledigheidshalve ook de grieven 2 tot en met 4 beoordelen. Want ook uit die beoordeling volgt dat de vordering van [appellant] dient te worden toegewezen, behoudens gezien hetgeen ten aanzien van de omvang nader zal worden overwogen.

8.6.2.[appellant] voert ter toelichting op deze grieven, zakelijk weergegeven, aan dat de kantonrechter artikel 6.2 van het Sociaal Plan beperkt tot nadeel dat voortvloeit uit logische en onontkoombare consequenties. Artikel 6.2 van het Sociaal Plan dient, zo betoogt [appellant], blijkens de bewoordingen ruimer te worden genomen, aangezien het nadeel van het gebruik van FPU dient te worden gecompenseerd. Daar valt ook het nadeel onder dat [appellant] meer pensioen kon opbouwen omdat hij de keuze had een maand eerder te stoppen met werken. Uiteraard kiest [appellant] voor de voor hem meest gunstige regeling indien die op hem van toepassing is. Dat vormt dan het nadeel. Dat het Vendrikeffect als zodanig niet in het Sociaal Plan is opgenomen, betekent niet dat het nadeel niet geacht moet worden te zijn begrepen in de compensatie. Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte correspondentie en verklaringen dat wel degelijk door partijen is beoogd het nadeel van het Vendrikeffect te compenseren, aldus [appellant].

8.6.3.KCMD heeft de grieven gemotiveerd weersproken.

8.6.4.Het hof stelt voorop dat de vraag of op basis van het Sociaal Plan het mislopen van het Vendrikeffect voor [appellant] moet worden gecompenseerd, beantwoord moet worden aan de hand van artikel 6.2 van het Sociaal Plan (zie rechtsoverweging 8.1.2). Voor de bij de uitleg van deze bepaling te hanteren maatstaf verwijst het hof naar rechtsoverweging 8.5.2.

8.6.5.Naar het oordeel van het hof kan op basis van enkel de bewoordingen van artikel 6.2 van het Sociaal Plan niet worden geconcludeerd wie van partijen het gelijk aan zijn/haar zijde heeft. Blijkens artikel 6.2 wordt tijdens FPU het salaris aangevuld en pensioen ingekocht, waardoor de werknemer geen nadeel ondervindt van het gebruik van FPU. KCMD betoogt weliswaar dat “doordat” tijdens FPU salaris wordt aangevuld en pensioen ingekocht, de werknemer geen nadeel ondervindt. Het hof oordeelt evenwel dat duidelijk is dat het verplichte gebruik van FPU voor de werknemer nadeel met zich brengt in die zin dat hem de keuzevrijheid is ontnomen om eerst één maand voor de maand waarin hij 65 jaar wordt gebruik te maken van FPU teneinde de niet opgenomen FPU-tijd om te zetten in een verhoging van het ouderdomspensioen.

8.6.6.Voor de uitleg van artikel 6.2 van het Sociaal Plan acht het hof echter ook het volgende relevant. Blijkens de niet bestreden schriftelijke verklaring van de heren [Y.], docent keyboard en voorzitter van de ondernemingsraad van KCMD, en [Z.], docent slagwerk, overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding, staat vast dat op 3 juli 2008 een ledenraadpleging is gehouden in verband met het Sociaal Plan en dat toen artikel 6.2 van het Sociaal Plan in verband met de toepassing van de Vendrikregeling aan de orde is geweest en dat bij die gelegenheid de heren [A.] van de Ntb en [B.] van de KNTV uitdrukkelijk hebben verklaard dat het de bedoeling is van de partijen bij het Sociaal Plan “deze regeling onverkort toe te passen bij de pensioenreparatie”. Ook uit de e-mailwisseling tussen [appellant] en de eerder genoemde heren [A.] en [B.] van 24 en 25 oktober 2008, overgelegd als productie 8 bij inleidende dagvaarding, volgt dat ingevolge het Sociaal Plan de Vendrikregeling zou worden gecompenseerd. Het hof brengt hier in herinnering dat de Ntb en de KNTV één van de partijen zijn bij het Sociaal Plan. De andere partij is KCMD. Blijkens de eerder genoemde niet bestreden schriftelijke verklaring van de heren [Y.] en [Z.] staat voorts vast dat mevrouw [C.], lid van het managementteam van KCMD, bij genoemde ledenraadpleging aanwezig is geweest en de juistheid van het standpunt van de heren [A.] en [B.] niet heeft ontkend, noch enig voorbehoud heeft gemaakt.

8.6.7.Voorts acht het hof van belang dat de heer [D.], bestuurslid van KCMD, bij e-mail van 3 oktober 2008, dus nadat het Sociaal Plan in werking was getreden, aan de heer [E.] van het ABP heeft bericht: “Ook de pensioenpremie en eventuele andere verschillen (Vendrik regeling etc.) zullen worden gecompenseerd” (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Dat deze e-mail niet rechtstreeks aan [appellant] was gericht, maar enkel “cc” aan hem was gezonden, maakt dit niet anders. In dit verband is voorts niet bestreden dat [appellant] op 21 oktober 2008 op het kantoor van het salarisbureau van KCMD in aanwezigheid van genoemde heer [D.] van KCMD en in gezamenlijk overleg met hem een offerte aanvraagformulier FPU/FUR/Compensatieplan heeft ingevuld en dat op de tweede pagina van deze aanvraag onder A bij “aanvulling op aanspraak” de zinsnede “tot niveau 65 jaar” is doorgehaald en daarachter met de hand is geschreven “64 jaar en 11 maanden Vendrikregeling” (productie 10 bij conclusie van repliek).

8.6.8.KCMD betoogt ook in hoger beroep dat in de onderhandelingen met de bonden niet over de Vendrikregeling is gesproken. In eerste aanleg heeft KCMD in dit verband een schrijven overgelegd van de heer [F.], adviseur van de gemeente Bladel en KCMD (productie 1 bij conclusie van antwoord), waarin de heer [F.] aan [appellant], naar aanleiding van de opmerking van laatstgenoemde dat hij de (eenmalige) premie mist “die op 65 jaar uitbetaald wordt, als geen gebruik wordt gemaakt van de Vendrikregeling (met pensioen op 64 en 11 mnd)”, bericht dat daarover niets staat in het sociaal statuut en sociaal plan en dat het hem ([F.]) ook niet van toepassing lijkt omdat er aanvullende afspraken zijn gemaakt ten aanzien van netto salaris en pensioeninkoop. Naar het oordeel van het hof heeft KCMD aldus en gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 8.6.6 en 8.6.7 is overwogen haar stelling dat in de onderhandelingen met de bonden niet over de Vendrikregeling is gesproken, onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat aan die stelling dan ook voorbij en het bewijsaanbod van KCMD wordt om die reden gepasseerd. Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven 2, 3 en 4 slagen.

8.7.Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, (opnieuw) dient te behandelen. Dit betekent dat thans aan de orde is het in eerste aanleg door KCMD gevoerde verweer ten aanzien van de hoogte van de vordering van [appellant]. Volgens KCMD heeft [appellant] zijn vordering onvoldoende onderbouwd. Hij baseert zijn vordering namelijk op een e-mail van Loyalis aan [appellant] van 6 oktober 2009 (productie 5 bij inleidende dagvaarding). In die e-mail is opgemerkt dat de daarin genoemde koopsom indicatief is en dat een definitieve offerte slechts wordt verleend op verzoek van de werkgever van Loyalis. Volgens KCMD is de hoogte van de vordering afhankelijk van het bedrag dat door Loyalis in een offerte aan KCMD, die is toegespitst op de situatie van [appellant], als koopsom wordt opgegeven. Daarop heeft [appellant] bij conclusie van repliek gereageerd met de stelling daarmee te kunnen instemmen, waaraan hij heeft toegevoegd dat de situatie dient te worden toegespitst op de ontslagdatum van 1 februari 2009, het moment van het ontstaan van de situatie. Het hof zal, gegeven de standpunten in eerste aanleg, KCMD toelaten bij akte zich uit te laten over het juiste bedrag om het nadeel te compenseren dat [appellant] lijdt doordat hij niet de mogelijkheid heeft om van het Vendrikeffect gebruik te maken, met als ingangsdatum van de verzekering 1 februari 2009, de ontslagdatum van [appellant]. [appellant] kan daarop dan bij antwoordakte reageren. In afwachting van de te nemen akten wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 15 mei2012 voor het nemen van een akte door KCMD met het in rechtsoverweging 8.7 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.