Rb. 's-Gravenhage, 10-09-2008, nr. AWB 08/29951

Verweerder heeft op 9 augustus 2008 aan eiser met het oog op de uitzetting de maatregel van bewaring ex artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw opgelegd.

Eiser heeft hiertegen op 19 augustus 2008 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Dit beroep strekt ingevolge artikel 94, eerste lid, Vw tevens tot toekenning van schadevergoeding.

Het geding is behandeld ter zitting van 1 september 2008, waar eiser is verschenen. Eiser en verweerder hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht.

Tijdens de behandeling ter zitting is de rechtbank gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee het onderzoek ter zitting met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is geschorst, teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen de rechtbank nadere stukken te doen toekomen.

Verweerder heeft bij brief van 2 september 2008 nadere informatie verstrekt omtrent eerdere maatregelen van bewaring die aan eiser zijn opgelegd. Daarin wordt gesteld dat eiser vier maal eerder in vreemdelingenbewaring heeft verbleven. De laatste vreemdelingenbewaring van eiser is op 27 november 2007 opgeheven na overleg tussen procesvertegenwoordiging Zwolle en de Dienst Terugkeer & Vertrek van verweerder met als reden dat er een belangenafweging in het voordeel van eiser is gemaakt, omdat de duur van de bewaring tegen de negen maanden aan liep. Er zijn dus volgens verweerder geen nieuwe feiten en omstandigheden nodig. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de mogelijkheid van nieuwe aanwijzingen die uit het onderzoek naar de mobiele telefoon van eiser kunnen voortkomen en een geplande presentatie in persoon voldoende feiten en omstandigheden vormen om de stelling dat er zicht op uitzetting is verder te onderbouwen.

Eiser heeft hierop gereageerd en bij brief van 3 september 2008 aangegeven dat het zicht op uitzetting nog steeds ontbreekt, dan wel dat in redelijkheid bij afweging van de belangen de bewaring niet kan worden voorgezet. Gelet op de voorgeschiedenis leent de situatie zich meer voor een meldplicht. Ten aanzien van het in beslag nemen en uitlezen van de mobiele telefoon van eiser, stelt eiser zich op het standpunt dat de bevoegdheid daartoe ontbreekt. Eiser is van mening dat verweerder de gegevens eerder in het geding had kunnen en moeten brengen, temeer daar deze gegevens op discutabele wijze zijn verkregen. Gelet hierop verzoekt eiser de maatregel op te heffen. Eiser geeft geen toestemming de zaak zonder nadere zitting af te doen.

Het beroep is vervolgens behandeld ter openbare zitting van deze rechtbank van 8 september 2008, waar eiser is verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Ingevolge artikel 94, vierde lid, Vw verklaart de rechtbank het beroep gegrond en beveelt zij de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan, indien zij van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.

Eiser heeft de rechtbank verzocht de opheffing van de maatregel van bewaring te bevelen en schadevergoeding toe te kennen. Ter zitting heeft eiser aangevoerd dat zij het in strijd met de goede procesorde acht dat het proces-verbaal van 20 augustus 2008 eerst na de behandeling ter zitting van 2 september 2008 door verweerder is overgelegd. Voorts acht eiser geen bevoegdheid aanwezig tot het uitlezen van eisers mobiele telefoon. Eiser beroep zich op artikel 8, tweede lid, van het EVRM en verwijst naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, van 25 februari 2008, LJN: BC 5704. Verder is eiser van mening dat de in het proces-verbaal van 20 augustus 2008 gebruikte bevoegdheid op basis van artikel 5:18 van de Awb niet van toepassing is, daar geen sprake is van het doorzoeken van zaken.

Verweerder heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep en tot afwijzing van het verzoek om schadevergoeding. Ter zitting heeft verweerder naar voren gebracht in het uitlezen van de mobiele telefoon nieuwe aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat thans voldoende zicht op uitzetting bestaat.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank merkt allereerst op dat de omstandigheid dat de eerdere bewaringen zijn opgeheven, niet zonder meer tot gevolg heeft dat maatregel ook nu onrechtmatig moet worden geacht. In dit verband wordt met name overwogen dat de laatste maatregel van bewaring, op 27 november 2007 is opgeheven in verband met een belangenafweging. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat ten tijde van de nieuwe in bewaringstelling ieder zicht op uitzetting ontbrak, nu op 22 augustus 2008 een nieuwe laissez-passer aanvraag naar de Algerijnse vertegenwoordiging is verzonden en op 22 november 2008 een presentatie in persoon is gepland. Niet staat op voorhand vast dat deze aanvraag door de Algerijnse autoriteiten niet zal worden gehonoreerd.

Ten aanzien van eisers beroepsgrond met betrekking tot de mobiele telefoon en het onderzoek daarnaar door verweerder overweegt de rechtbank het volgende. Blijkens een kopie van het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal d.d. 20 augustus 2008 is (kennelijk tijdens het strafrechtelijk voortraject, zo begrijpt de rechtbank) een GSM van eiser aan een politiefunctionaris ter hand gesteld. Op 11 augustus 2008 is deze GSM handmatig uitgelezen. De rechtbank overweegt dienaangaande allereerst dat naar haar oordeel in de Vreemdelingenwet als zodanig voor het in beslag nemen van een telefoon tijdens de bewaring geen wettelijke basis kan worden gevonden. Voorts kan in deze wet naar haar oordeel geen wettelijke basis voor het uitlezen van een telefoon tijdens de inbewaringstelling worden gevonden. In het bijzonder kan het bepaalde in artikel 50, vijfde lid, Vw hiervoor niet als grondslag gelden nu laatstgenoemde bepaling naar aard en strekking ziet op bevoegdheden van verweerder tijdens de ophoudingsfase. Verbalisant heeft in het evengenoemde proces-verbaal van 20 augustus 2008 aangegeven de bevoegdheid tot het doen van onderzoek te ontlenen aan artikel 5:18 van de Awb. De rechtbank overweegt in dit verband dat het volgende. Het uitlezen van een telefoon en het noteren van de resultaten hiervan vormen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van eiser. Voor zover en indien al gezegd kan worden dat laatstvermelde bepaling een toereikende, specifieke wettelijke grondslag biedt voor het uitlezen van een telefoon van een vreemdeling, dient in ieder geval te worden nagegaan of in het onderhavige geval voldoende acht is geslagen op de waarborgen die verankerd liggen in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In dat licht dient te worden bezien of bedoeld onderzoek noodzakelijk kan worden geacht en voorts of dit proportioneel is. Daarbij dient tevens te worden voldaan aan het vereiste van subsidiariteit in die zin dat aan verweerder geen andere, passende middelen ter beschikking staan om bedoelde gegevens te achterhalen.

In de onderhavige situatie is niet gebleken dat verweerder een afweging als hierboven bedoeld heeft gemaakt. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat bedoeld onderzoek onrechtmatig moet worden geacht wegens een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM. De rechtbank staat vervolgens, mede gelet op het gestelde in de uitspraak van de Raad van State van 13 mei 2008, BD2161, voor de vraag of dit tot gevolg heeft dat de maatregel van bewaring vanaf het moment van bedoeld onderzoek onrechtmatig moet worden geacht. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Hiertoe overweegt de rechtbank dat verweerder blijkens de brief van 2 september 2008 de uit bedoeld onderzoek mogelijk (nog) te achterhalen gegevens belangrijk acht voor het zicht op uitzetting en deze kennelijk ook wenst te gebruiken. Het zicht op uitzetting is aldus mede gebaseerd op bevindingen die voortvloeien uit een onderzoek dat niet rechtmatig wordt geacht, hetgeen de bewaring onrechtmatig maakt.

Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de maatregel van bewaring ten aanzien van eiser vanaf 11 augustus 2008 (datum uitlezen telefoon) onrechtmatig is.

Het beroep dient derhalve gegrond verklaard te worden. De rechtbank beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van heden, 10 september 2008.

Ingevolge artikel 106 Vw kan de rechtbank, indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt, dan wel de bewaring reeds voor de behandeling van het verzoek om opheffing van die maatregel wordt opgeheven, aan eiser een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen.

De rechtbank acht voldoende gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 31 dagen onrechtmatige bewaring ten bedrage van 2x € 95,- (verblijf in politiecel) plus 19 x € 70,- (verblijf in huis van bewaring, oude tarief) plus 9x € 80,- (verblijf huis van bewaring nieuwe tarief) = € 2.240,-.

De rechtbank ziet in dit geval tevens aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.127,- (1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor de nadere reactie van 3 september 2008 en 2 punten voor het verschijnen ter zitting van 1 september 2008 en 8 september 2008; waarde per punt € 322,- en wegingsfactor 1).

Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient de betaling van dit bedrag ingevolge artikel 8:75, tweede lid, Awb te geschieden aan de griffier.