Hof Amsterdam, 30-05-2017, nr. 200.136.857/01

2. [appellant] ,

gevestigd respectievelijk wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam,

tegen

VERENIGING BELANGENBEHARTIGING PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9,

gevestigd te Zeist,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. J. de Graaf te Nijmegen.

Principaal appellanten worden hierna gezamenlijk DFF c.s. en afzonderlijk DFF en [appellant] genoemd, principaal geïntimeerde wordt de Vereniging genoemd.

In deze zaak is op 8 april 2014 een incidenteel arrest uitgesproken, voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.

Partijen hebben vervolgens nog de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel (wijziging van eis), met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Nadat partijen hun zaak door hun voornoemde advocaten hadden doen bepleiten heeft het hof op 27 oktober 2015 een tussenarrest uitgesproken. In dat arrest is vermeld dat het is gewezen door onder andere mr. E.J.H. Schrage, die echter reeds per 1 september 2015 wegens het bereiken van de leeftijd van 70 jaar uit het rechtersambt was ontslagen. Op 1 september 2015 was de integrale tekst van het arrest nog niet vastgesteld. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016 in de Meavita-zaak (ECLI:NL:HR:2016:2607) brengt dit mee dat het arrest aan nietigheid bloot staat. Het hof heeft hierin aanleiding gezien om de zaak op nieuw te behandelen en partijen de gelegenheid geboden om hun zaak te bepleiten ten overstaan van de nieuwe samenstelling van het hof.

Partijen hebben vervolgens hun zaak ter zitting van het hof van 16 maart 2017 door hun hierboven vermelde advocaten doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van DFF zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

DFF c.s. hebben, voor zover van belang, geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van de Vereniging alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

De Vereniging heeft geconcludeerd primair dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de in haar memorie geformuleerde vordering alsnog zal toewijzen, subsidiair dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en meer subsidiair dat het hof de vordering zoals in haar memorie onder “meer subsidiair” geformuleerd zal toewijzen, alles met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

DFF c.s. en de Vereniging hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. In de toelichting op grief I stellen DFF c.s. dat enkele feiten ten onrechte onderbelicht zijn gebleven en dat de feitenweergave (naar het hof begrijpt als gevolg daarvan) onvolledig en op onderdelen onjuist is. Het hof zal met dit bezwaar en de reactie daarop van de Vereniging rekening houden. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 bevat een, met name met betrekking tot de inhoud van het prospectus en de vertegenwoordiging van Raphael Films, enigszins aangepaste weergave daarvan.

3.1.(i) Bij notariële akte van 3 januari 2000 is - als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV’s - de commanditaire vennootschap “Hungry Eye Lowland Pictures CV 9” (hierna: CV 9) opgericht.

(ii) Hungry Eye Lowland Pictures B.V. (hierna: HELP) is de beherend vennoot van CV 9 (en een aantal andere Film-CV’s). Enig aandeelhouder en bestuurder van HELP is Hungry Eye Lowland Beheer B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Hungry Eye Lowland Beheer B.V. is Hungry Eye Film B.V., van welke laatste vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder [A] Management B.V. is. [A] (hierna: [A] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Management B.V.

(iii) HELP heeft via de uitgifte van een prospectus (hierna: het prospectus) eind 2001 investeerders (hierna: de participanten) bereid gevonden te investeren, via de deelname aan CV 9, in de productie van een film met de titel ‘Deadline’ (hierna ook: de film).

(iv) Het prospectus vermeldt in hoofdstuk 8 een te verwachten opbrengst van (minstens) € 8.283,76 (NLG 18.255,-) per participatie, te realiseren door middel van een gegarandeerde minimum opbrengst (NLG 9.250,-) en een belastingbesparing en voordeel (NLG 8.710,- respectievelijk NLG 295,-), hetgeen een rendement op de door participanten gedane investering (NLG 16.750,-) zou opleveren van NLG 1.505,-.

DFF is blijkens de in het prospectus opgenomen definitie de internationale verkoopmaatschappij die een lening zal verstrekken en/of een garantie zal afgeven tot de hoogte van de minimum opbrengstgarantie van de speelfilm. Het prospectus luidt verder, voor zover hier relevant:

“Winstvaststellingsovereenkomst

Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. De in de winstvaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken zullen gelden voor alle Participanten.”

( v) Als bijlage E bij het prospectus is opgenomen een “Raamovereenkomst Hungry Eye Lowland Pictures B.V. en Dutch Film Finance B.V.”

Op 20 augustus 2001 is door de genoemde partijen een overeenkomst getekend die overeenstemt met de in het prospectus opgenomen overeenkomst. Ter uitwerking van deze raamovereenkomst is tussen deze partijen op 19 december 2001 een tweede overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is - onder meer - het volgende opgenomen:

“(...) In overweging nemende dat, tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 20 augustus 2001, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van het prospectus van het Hungry Eye Film Fonds d.d. 10 september 2001, HELP de film ‘Deadline’ zal gaan coproduceren, met een totaal productiebudget van Euro 11.955.000,- waarvan 40% voor rekening van HELP zal komen, DFF zorg zal dragen voor een deel van de financiering en opbrengstgarantie van de film tot een bedrag van Euro 2.516.469,27 in de vorm van een lening en Euro 1.338.992,73 in de vorm van een opbrengstgarantie, komen als volgt overeen:

artikel 1 DFF zal een bedrag van Euro 3.855.462,- in termijnen ter beschikking stellen aan HELP, mits HELP een (co)production services agreement zal zijn aangegaan met Raphael Films SA.

artikel 2 De betaling van de termijnen zal geschieden als volgt:

1. Eerste termijn: Euro 166.469,27 binnen 14 dagen nadat HELP een betaling van minimaal Euro 1.410.000,- aan Raphael Films zal hebben verricht en laatstgenoemde de ontvangst daarvan aan DFF heeft bevestigd. 2. Tweede t/m zesde termijn: Euro 470.000,- per termijn (...), telkens wanneer HELP zal hebben aangetoond een bedrag van Euro 470.000,- aan de productie te hebben besteed. 3. Zevende termijn: Euro 1.338.992,73 binnen 4 maanden na levering van de film door HELP aan DFF.

artikel 3 De film zal worden opgeleverd voor 1 oktober 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan DFF. DFF zal het alleenrecht hebben om de aan HELP toebehorende rechten van de film aan derden in licentie te geven.

artikel 4 De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de lening.”

(vi) Op 1 november 2001 hebben HELP en Raphael Films SA (hierna: Raphael Films) betreffende CV 9 een Short Form Option Agreement en een Short Form Assignment gesloten. Deze stukken zijn namens Raphael Films ondertekend door haar ‘president’ [B] (hierna: [B] ).

(vii) Op 20 december 2001 hebben HELP en Raphael Films betreffende CV 9 een Production Services Agreement gesloten met betrekking tot de productie door Raphael Films van de film ‘Deadline’.

(viii) Op 20 december 2001 heeft [appellant] , bestuurder van DFF, namens DFF met Raphael Films een overeenkomst gesloten (hierna: de licentieovereenkomst) die kort gezegd inhield dat Raphael een exclusieve licentie op de film verkreeg voor een periode van 28 jaar tegen een licence fee van 91% van het ‘final approved budget’.

(ix) Een door de FIOD bij een doorzoeking van het kantoor van DFF aangetroffen notitie luidt als volgt:

“ [B]

Fax (…) Amsterdam, 4 december 2000

Beste [B] ,

Bijgaand tracht ik een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de diverse stappen, transacties en contracten. Inmiddels zijn er fiscaal en juridisch een aantal eisen verzacht, waardoor wij een ‘geldcaroussel’ via de notaris tot stand kunnen brengen die aan alle Nederlandse eisen voldoet.

De geldstroom

Bij de notaris zullen alle gelden op één moment samen dienen te komen. De notaris zorgt vervolgens voor de juiste distributie van het geld. De notaris verbindt zich om de financiële toezeggingen van een aantal overeenkomsten uit te voeren. Je moet je hier een soort transactie bij voorstellen, zoals een notaris verricht bij koop en verkoop van een huis waarop een hypotheek rust.

Indien we als voorbeeld een film van US$ 1 M nemen, en als koers 1 US $ = 1.10 Euro, dan zouden de bedragen als volgt luiden:

US$ 790.000,- (zijnde US$ 785.000,- + US$ 5.000,- in verband met het renteverschil) zou door de koper aan de notaris dienen te worden overgemaakt ten behoeve van DFF.

Dit is de bekende 78,5%.

Euro 115.500,- dient eveneens ten behoeve van DFF door de koper te worden overgemaakt aan de notaris. Dit is de 11%, doch zoals de 78,5% met 0,5% is verhoogd, is de 11% met 0,5% verlaagd.

Het geheel komt dan toch neer op 89,5%, zoals eerder beloofd.

Aan deze storting ligt ten grondslag verkoopcontract van DFF aan de koper, waarbij de licentie voor exploitatie van de film voor 15 of 20 jaar wordt verkocht.

Aangezien de betaling pas plaats zal vinden bij levering van de film zijn beide stortingen te beschouwen als leningen. De notaris zal dan ook een leningsovereenkomst ter zake maken. De uiteindelijke koopsom zal dan bedragen: US$ 790.000,- plus de rente die op de lening is verschuldigd, alsmede Euro 115.500,- (US$ 105.000,- x 1,10) plus rente.

Aangezien de rentebetaling uiteraard verschuldigd is aan de koper zelf, betaalt hij toch slechts 89,5%.

US% 785.000,- worden doorgeleend door DFF aan de CV tegen rentecondities die iets ongunstiger zijn dan waarvoor DFF heeft geleend van de koper. Dit dient DFF te doen omdat het een zakelijke transactie dient te zijn. Hieraan ligt uiteraard ook een leningsovereenkomst ten grondslag die door de notaris zal worden opgesteld.

Op grond van deze overeenkomst wordt de desbetreffende CV verplicht ter aflossing de film aan DFF te leveren.

De desbetreffende CV betaalt aan de uitvoerende productiemaatschappij (de koper) US% 785.000,- + Euro 236.500,- (US$ 215.000,- x 1,10). Dit is, zoals je ziet, de gehele productiesom van de film. Het bedrag ad Euro 236.500,- is uiteraard het bedrag dat de Nederlandse CV bijdraagt aan de productiekosten. Dit geld komt bij de notaris binnen als storting van de participanten voor hun aandeel in de CV. De notaris maakt hiervoor een intredingsakte. De betaling aan de uitvoerende producent heeft als basis het production services agreement. In dit production services agreement dienen wij een alinea op te nemen waaruit blijkt dat vanwege de volledige betaling van de productiekosten bij het aangaan van de overeenkomst er een voordeel wordt behaald door de uitvoerend producent en dat hij dit voordeel reeds heeft ingecalculeerd in zijn begroting.

Dit dient om te voorkomen dat er geen goede reden zou zijn voor de CV om al het productiegeld ineens bij ondertekening te betalen.

Zoals gezegd zal de notaris deze transacties slechts uitvoeren indien hij alle gelden onder zich heeft en alle contracten heeft bekrachtigd. Het geld (89,5%) uit Amerika zal aldus binnen 48 uur na ontvangst door de notaris weer terug zijn in Amerika, maar dan plotseling aangegroeid tot 100%. De 89,5% heet ‘lening’, de 100% heet ‘productiekosten’. Na levering van de film door de uitvoerend producent aan de CV heet de 100% ‘voortbrengingskosten’, en de 89,5% ‘verkoopopbrengst’.

De contracten

Zoals je zult begrijpen wijzigen de overeenkomsten, zoals wij die nu in concept hebben, niet in belangrijke mate. Het verschil zit hem in de leningsovereenkomsten én bovendien in een oud probleempje dat ik heb aangaande de optie van de koper op de rechten ná de licentieperiode. Deze optie ad 0,25% van de productiekosten, dient niet in het verkoopcontract tussen DFF en de koper vermeld te staan, doch in een separaat document.

De fiscale consequenties

Doordat bij afsluiting van het production services agreement de productiekosten in haar geheel worden betaald, is dat alleen al voldoende om de 27% uitgaven te hebben gedaan. Het is dus niet nodig dat de uitvoerend producent reeds voor 1 januari 2001 27% van de productiekosten heeft uitgegeven.

Deze transacties kunnen, wat ons betreft, ook worden gedaan zonder dat er reeds een completion bond is afgesloten, mits 10,5% van het geld dan nog op een geblokkeerde rekening blijft staan totdat de bond er is.

De startdatum van de film kan ergens in het kalenderjaar 2001 liggen. De eerste openbare vertoning, en daarmee de start van de exploitatie, dient vóór 1 januari 2003 plaats te hebben.

De verklaring van het Ministerie van Economische Zaken dienen wij vóór 1 januari 2001 te hebben aangevraagd, de afgifte kan echter later plaatsvinden.

De ‘geldcaroussel’ dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.

Mijn enige zorg hierbij zit hem in het feit dat de films uiteindelijk echt gemaakt moeten worden. De verplichtingen die de CV aangaat ten aanzien van de productie en de kosten dienen namelijk onherroepelijk te zijn.

(…) Vragen over deze brief dien je te e-mailen aan DFF, en niet aan [A] of Hungry Eye. Met vriendelijke groet,

Robert [appellant] ”

( x) De participanten zijn toegetreden tot CV 9 door storting van hun inleg (€ 7.600,82 toen NGL 16.750,- per participatie) op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden HEFF (hierna: de stichting HEFF).

De inleg is vervolgens van de bankrekening van de stichting HEFF overgemaakt op een bankrekening van Hungry Eye Documentary B.V. (hierna: HED), een zustervennootschap van HELP.

(xi) HED heeft op 21 december 2001 een bedrag van NLG 3.143.923,38 = USD 1.268.821,63 overgemaakt naar een begunstigde die op haar dagafschrift is vermeld als “R and B Pictures” (rechtsvorm onbekend, hierna R&B).

(xii) Op de bankrekening van DFF is op 10 januari 2002 een bedrag van USD 885.591,63 ontvangen onder vermelding van het adres 2910 Motor Ave Los Angeles CA 90064. Op dit adres zijn zowel Raphael Films als R & B gevestigd.

DFF heeft op 14 januari 2002 USD 850.000,- laten omzetten in euro’s, hetgeen een bedrag heeft opgeleverd van € 951.315,05. Het verschil tussen de hiervoor genoemde USD 850.000,- (€ 951.315,05), vermeerderd met de resterende USD 35.591,63 (€ 39.833,94) en de € 166.469,27 die ten titel van ‘lening’ door DFF aan HELP is betaald, is achtergebleven op de bankrekening van DFF. Dat betreft een bedrag van € 824.679,72, vermeerderd met de daarover gekweekte rente.

(xiii) Volgens de overeenkomst van 19 december 2001 tussen DFF en HELP zou DFF zorg dragen voor een lening van € 2.516.469,27. Nadat HELP de eerste termijn had voldaan heeft DFF in overeenstemming met het vorenstaande met valutadatum 14 januari 2002 de eerste termijn van de lening, een bedrag van € 166.469,27, overgemaakt aan HELP.

(xiv) Tot het betalen van de volgende termijnen is het niet gekomen, omdat de Rabobank het restant van het door de participanten bijeen gebrachte kapitaal dat HELP nog onder zich had - welk bedrag door [A] was geparkeerd op de bankrekening van HED -, heeft verrekend met schulden van andere Hungry Eye vennootschappen. De Rabobank heeft zich daarbij beroepen op een tussen de Hungry Eye groep en de Rabobank gesloten rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst.Aangezien HELP als gevolg van deze verrekening niet langer in staat was volgende termijnen aan Raphael Films te betalen en zij daardoor ook niet in staat was aan DFF aan te tonen dat zij die volgende termijnen aan Raphael Films had betaald, weigerde DFF op haar beurt verdere betalingen aan HELP te doen.

(xv) Doordat HELP als gevolg van voormelde verrekening door de Rabobank haar verplichtingen jegens Raphael Films niet langer kon nakomen, heeft laatstgenoemde de (co)productieovereenkomst met HELP ontbonden.

(xvi) De participanten hebben van hun inleg niets terug ontvangen.

(xvii) Op 22 april 2004 heeft Linda Lichter, advocaat te Los Angeles, aan H.W.E. Vermeer van Vermeer & Van der Vlerk, advocaten onder meer het volgende geschreven:

“Re: “Deadline”

Dear Mr. Vermeer:

[B] of Raphael Films SA has referred your letter to me of April 5, 2004 for reply on his behalf.

You have not been given the complete facts by your client, [A] . An agreement was concluded, dated December 21, 2001, between Raphael Films SA and Hungry Eye Lowland Pictures (“HELP”) pursuant to which HELP committed to Invest 40% of the budget for the picture “Deadline” (“the Film)” and, subject to full performance by HELP, HELP would be granted the world rights in the Film (the“Agreement”).

HELP sent approximately $ 1,400,000.00 to the United States to the account of R & B Pictures (not to Raphael Films SA). However, at the direction of HELP, all but $ 340,000 (the “Investment”) was returned to HELP several days thereafter, and the Investment was transferred to Raphael Films and ultimately utilized in the Film. We can, if necessary, produce evidence of these wire transfers.

Despite numerous requests by Raphael Films for the balance of the monies to be transferred for the production of the Film, HELP never responded and never provided the funds promised. As a result Raphael Film had to move back the date for production of the Film. On October 16, 2002, Mr. [B] wrote Mr [A] confirming their understanding that the delivery date of the Film was then pushed back to October 1, 2003, and that the remaining 940,000 euros would be paid by HELP not later than September 16, 2003.

Again, in spite of numerous requests, the funds ware never transferred. On November 20, 2003, Mr. [B] wrote Mr. [A] saying that, as a result of his failure to deliver the money as agreed, HELP was in material breach of its obligations, and Raphael was terminating the Agreement per its terms. Mr. [B] never received a response.

The Film is now completed. Because of the delay in providing funding by HELP, Raphael Films was substantially damaged. The original planned production of the Film involved very high-level elements, which could not be secured because of the lack of financing. As a result the Film was shut down, and was recommenced utilizing less valuable elements at a substantially lower budget. Ultimately, the Film has less commercial value, and the upside for all parties has been substantially diminished.

In this context, your demand for return of the monies (including monies never received by my client or returned to HELP with interest is not only unwarranted, it is outrageous. You should look elsewhere for your monies. Indeed, Raphael Films is entitled to legal action against HELP. Furthermore, if you do wish to pursue legal remedies, the Agreement provides that any legal action must take place in Los Angeles, California under California law. If you wish, I will make myself available to meet with you in my office in Los Angeles if you would like to discuss this matter further. (…)”

(xviii) De Vereniging is opgericht bij notariële akte van 30 maart 2004. De Vereniging stelt zich blijkens haar statuten ten doel:

“het zijn van een vereniging ter behartiging van de gezamenlijke belangen van commanditaire vennoten van de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9”

(xix) De Vereniging telde blijkens een in het geding gebrachte ledenlijst op 8 september 2009 203 leden, waarvan 196 leden de onderstaande volmacht hebben gegeven. Het totaal aantal door leden gehouden participaties bedraagt 287. Het door leden die een volmacht hebben gegeven gehouden aantal participaties bedraagt 269. Er zijn in totaal 319 participaties uitgegeven.

Genoemde volmacht luidt -voor zover in dit geding van belang - als volgt:“verklaart volmacht te verlenen aan:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BELANGENBEHARTIGING

PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9

om namens ondergetekende:

om voor zover het betreft zijn deelname, in de ruimste zin des woords, als commanditair vennoot in de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9, zijn belangen waar te nemen, voorzijn rechten op te komen en hem bij dit alles: zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen;

alle mogelijke overeenkomsten en andere rechtshandelingen aan te gaan respectievelijk te verrichten;

betalingen te doen en te ontvangen; bij weigering door zijn schuldeisers om betaling aan te nemen, aanbod van gerede betaling te doen en de aangeboden gelden of zaken te consigneren; (…)”

(xx) De Belastinginspecteur stelt zich blijkens uitspraken op bezwaar van de participanten van CV 9 en eerdere film CV’s binnen de Hungry Eye groep op het standpunt dat geen sprake is van het voor eigen rekening en risico van de betreffende CV’s maken van voortbrengingskosten van films. De Belastinginspecteur meent dat de betreffende commanditaire vennoten in de cv’s geen recht hebben op fiscale faciliteiten in verband met het feit dat zij gemeend hebben in een film te investeren en zij worden door de Belastinginspecteur niet meer als ondernemer aangemerkt. Aangezien de fiscale voordelen reeds waren genoten, zijn de participanten geconfronteerd met navorderingsaanslagen vermeerderd met heffingsrente.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 betreft en voor zover daarbij (onder 5.6) het meer of anders gevorderde is afgewezen, en in zo verre opnieuw rechtdoende;

veroordeelt DFF c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de Vereniging, ter verdeling onder de participanten, leden van de Vereniging die de Vereniging procesvolmacht hebben gegeven, van een bedrag van € 2.044.620,58 te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 12 december 2001 doch te verminderen met een bedrag van € 448.000,- per 6 juli 2004, een bedrag van € 117.983,- per 13 oktober 2005, een bedrag van € 13.000,- per 22 augustus 2007, een bedrag van € 40.000,- per 27 november 2009, een bedrag van € 10.000,- per 2 december 2009 en een bedrag van € 725.000,- per 20 december 2013;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt DFF c.s. in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van de Vereniging begroot op € 4.961,- aan verschotten en op € 15.580,- voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders door de Vereniging gevorderde af;

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.

2. [bestuurder S] ,

gevestigd respectievelijk wonend te [plaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam,

tegen

VERENIGING BELANGENBEHARTIGING PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9,

gevestigd te Zeist,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. J. de Graaf te Nijmegen.

Principaal appellanten worden hierna gezamenlijk DFF c.s. en afzonderlijk DFF en [bestuurder S] genoemd, principaal geïntimeerde wordt de Vereniging genoemd.

Voor het verloop van het geding tot de datum van het in deze zaak gewezen incidenteel arrest van 8 april 2014 wordt naar dat arrest verwezen.

Partijen hebben vervolgens nog de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel (wijziging van eis), met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 2 december 2014 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd.

DFF c.s. hebben, voor zover thans nog van belang, geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van de Vereniging alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

De Vereniging heeft geconcludeerd primair dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de in haar memorie geformuleerde vordering alsnog zal toewijzen, subsidiair dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en meer subsidiair dat het hof de vordering zoals in haar memorie onder “meer subsidiair” geformuleerd zal toewijzen, alles met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Dit arrest is in aansluiting op de pleitzitting gewezen. Bij het op schrift stellen en uitspreken daarvan is vertraging ontstaan.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. In de toelichting op grief I stellen DFF c.s. dat enkele feiten ten onrechte onderbelicht zijn gebleven en dat de feitenweergave (naar het hof begrijpt als gevolg daarvan) onvolledig en op onderdelen onjuist is. Het hof zal met dit bezwaar en de reactie daarop van de Vereniging rekening houden. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 bevat een, met name met betrekking tot de inhoud van het prospectus en de vertegenwoordiging van [R.] Films, enigszins aangepaste weergave daarvan.

3.1.(i) Bij notariële akte van 3 januari 2000 is - als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV’s - de commanditaire vennootschap “Hungry Eye Lowland Pictures CV 9” (hierna: CV 9) opgericht.

(ii) Hungry Eye Lowland Pictures B.V. (hierna: HELP) is de beherend vennoot van CV 9 (en een aantal andere Film-CV’s). Enig aandeelhouder en bestuurder van HELP is Hungry Eye Lowland Beheer B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Hungry Eye Lowland Beheer B.V. is Hungry Eye Film B.V., van welke laatste vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder [C.] Management B.V. is. [C.] is enig aandeelhouder en bestuurder van [C.] Management B.V.

(iii) HELP heeft via de uitgifte van een prospectus (hierna: het prospectus) eind 2001 investeerders (hierna: de participanten) bereid gevonden te investeren, via de deelname aan CV 9, in de productie van een film met de titel ‘Deadline’ (hierna ook: de film).

(iv) Het prospectus vermeldt in hoofdstuk 8 een te verwachten opbrengt van (minstens) € 8.283,76 (NLG 18.255,-) per participatie, te realiseren door middel van een gegarandeerde minimum opbrengt (NLG 9.250,-) en een belastingbesparing en voordeel (NLG 8.710,- respectievelijk NLG 295,-), hetgeen een rendement op de door participanten gedane investering (NLG 16.750,-) zou opleveren van NLG 1.505,-.

DFF is blijkens de in het prospectus opgenomen definitie de internationale verkoopmaatschappij die een lening zal verstrekken en/of een garantie zal afgeven tot de hoogte van de minimum opbrengstgarantie van de speelfilm.

( v) Als bijlage E bij het prospectus is opgenomen een “Raamovereenkomst Hungry Eye Lowland Pictures B.V. en Dutch Film Finance B.V.”

Op 20 augustus 2001 is door de genoemde partijen een overeenkomst getekend die overeenstemt met de in het prospectus opgenomen overeenkomst. Ter uitwerking van deze raamovereenkomst is tussen deze partijen op 19 december 2001 een tweede overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is - onder meer - het volgende opgenomen:

“(...) In overweging nemende dat, tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 20 augustus 2001, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van het prospectus van het Hungry Eye Film Fonds d.d. 10 september 2001, HELP de film ‘Deadline’ zal gaan coproduceren, met een totaal productiebudget van Euro 11.955.000,- waarvan 40% voor rekening van HELP zal komen, DFF zorg zal dragen voor een deel van de financiering en opbrengstgarantie van de film tot een bedrag van Euro 2.516.469,27 in de vorm van een lening en Euro 1.338.992,73 in de vorm van een opbrengstgarantie, komen als volgt overeen:

artikel 1 DFF zal een bedrag van Euro 3.855.462,- in termijnen ter beschikking stellen aan HELP, mits HELP een (co)production services agreement zal zijn aangegaan met [R.] Films SA.

artikel 2 De betaling van de termijnen zal geschieden als volgt:

1. Eerste termijn: Euro 166.469,27 binnen 14 dagen nadat HELP een betaling van minimaal Euro 1.410.000,- aan [R.] Films zal hebben verricht en laatstgenoemde de ontvangst daarvan aan DFF heeft bevestigd. 2. Tweede t/m zesde termijn: Euro 470.000,- per termijn (...), telkens wanneer HELP zal hebben aangetoond een bedrag van Euro 470.000,- aan de productie te hebben besteed. 3. Zevende termijn: Euro 1.338.992,73 binnen 4 maanden na levering van de film door HELP aan DFF.

artikel 3 De film zal worden opgeleverd voor 1 oktober 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan DFF. DFF zal het alleenrecht hebben om de aan HELP toebehorende rechten van de film aan derden in licentie te geven.

artikel 4 De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de lening.”

(vi) Op 1 november 2001 hebben HELP en [R.] Films SA (hierna: [R.] Films) betreffende CV 9 een Short Form Option Agreement en een Short Form Assignment gesloten. Deze stukken zijn namens [R.] Films ondertekend door haar ‘president’ L. Boeken (hierna Boeken).

(vii) Op 20 december 2001 hebben HELP en [R.] Films betreffende CV 9 een Production Services Agreement gesloten met betrekking tot de productie door [R.] Films van de film ‘Deadline’.

(viii) Op 20 december 2001 heeft [bestuurder S] , namens DFF met [R.] Films een overeenkomst gesloten (hierna: de licentieovereenkomst) die kort gezegd inhield dat [R.] een exclusieve licentie op de film verkreeg voor een periode van 28 jaar tegen een licence fee van 91% van het ‘final approved budget’.

(ix) Een door de FIOD bij een doorzoeking van het kantoor van DFF aangetroffen notitie luidt als volgt:

“ [L.] Boeken

Fax (…) Amsterdam, 4 december 2000

Beste [L.] ,

Bijgaand tracht ik een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de diverse stappen, transacties en contracten. Inmiddels zijn er fiscaal en juridisch een aantal eisen verzacht, waardoor wij een ‘geldcaroussel’ via de notaris tot stand kunnen brengen die aan alle Nederlandse eisen voldoet.

De geldstroom

Bij de notaris zullen alle gelden op één moment samen dienen te komen. De notaris zorgt vervolgens voor de juiste distributie van het geld. De notaris verbindt zich om de financiële toezeggingen van een aantal overeenkomsten uit te voeren. Je moet je hier een soort transactie bij voorstellen, zoals een notaris verricht bij koop en verkoop van een huis waarop een hypotheek rust.

Indien we als voorbeeld een film van US$ 1 M nemen, en als koers 1 US $ = 1.10 Euro, dan zouden de bedragen als volgt luiden:

US$ 790.000,- (zijnde US$ 785.000,- + US$ 5.000,- in verband met het renteverschil) zou door de koper aan de notaris dienen te worden overgemaakt ten behoeve van DFF.

Dit is de bekende 78,5%.

Euro 115.500,- dient eveneens ten behoeve van DFF door de koper te worden overgemaakt aan de notaris. Dit is de 11%, doch zoals de 78,5% met 0,5% is verhoogd, is de 11% met 0,5% verlaagd.

Het geheel komt dan toch neer op 89,5%, zoals eerder beloofd.

Aan deze storting ligt ten grondslag verkoopcontract van DFF aan de koper, waarbij de licentie voor exploitatie van de film voor 15 of 20 jaar wordt verkocht.

Aangezien de betaling pas plaats zal vinden bij levering van de film zijn beide stortingen te beschouwen als leningen. De notaris zal dan ook een leningsovereenkomst ter zake maken. De uiteindelijke koopsom zal dan bedragen: US$ 790.000,- plus de rente die op de lening is verschuldigd, alsmede Euro 115.500,- (US$ 105.000,- x 1,10) plus rente.

Aangezien de rentebetaling uiteraard verschuldigd is aan de koper zelf, betaalt hij toch slechts 89,5%.

US% 785.000,- worden doorgeleend door DFF aan de CV tegen rentecondities die iets ongunstiger zijn dan waarvoor DFF heeft geleend van de koper. Dit dient DFF te doen omdat het een zakelijke transactie dient te zijn. Hieraan ligt uiteraard ook een leningsovereenkomst ten grondslag die door de notaris zal worden opgesteld.

Op grond van deze overeenkomst wordt de desbetreffende CV verplicht ter aflossing de film aan DFF te leveren.

De desbetreffende CV betaalt aan de uitvoerende productiemaatschappij (de koper) US% 785.000,- + Euro 236.500,- (US$ 215.000,- x 1,10). Dit is, zoals je ziet, de gehele productiesom van de film. Het bedrag ad Euro 236.500,- is uiteraard het bedrag dat de Nederlandse CV bijdraagt aan de productiekosten. Dit geld komt bij de notaris binnen als storting van de participanten voor hun aandeel in de CV. De notaris maakt hiervoor een intredingsakte. De betaling aan de uitvoerende producent heeft als basis het production services agreement. In dit production services agreement dienen wij een alinea op te nemen waaruit blijkt dat vanwege de volledige betaling van de productiekosten bij het aangaan van de overeenkomst er een voordeel wordt behaald door de uitvoerend producent en dat hij dit voordeel reeds heeft ingecalculeerd in zijn begroting.

Dit dient om te voorkomen dat er geen goede reden zou zijn voor de CV om al het productiegeld ineens bij ondertekening te betalen.

Zoals gezegd zal de notaris deze transacties slechts uitvoeren indien hij alle gelden onder zich heeft en alle contracten heeft bekrachtigd. Het geld (89,5%) uit Amerika zal aldus binnen 48 uur na ontvangst door de notaris weer terug zijn in Amerika, maar dan plotseling aangegroeid tot 100%. De 89,5% heet ‘lening’, de 100% heet ‘productiekosten’. Na levering van de film door de uitvoerend producent aan de CV heet de 100% ‘voortbrengingskosten’, en de 89,5% ‘verkoopopbrengst’.

De contracten

Zoals je zult begrijpen wijzigen de overeenkomsten, zoals wij die nu in concept hebben, niet in belangrijke mate. Het verschil zit hem in de leningsovereenkomsten én bovendien in een oud probleempje dat ik heb aangaande de optie van de koper op de rechten ná de licentieperiode. Deze optie ad 0,25% van de productiekosten, dient niet in het verkoopcontract tussen DFF en de koper vermeld te staan, doch in een separaat document.

De fiscale consequenties

Doordat bij afsluiting van het production services agreement de productiekosten in haar geheel worden betaald, is dat alleen al voldoende om de 27% uitgaven te hebben gedaan. Het is dus niet nodig dat de uitvoerend producent reeds voor 1 januari 2001 27% van de productiekosten heeft uitgegeven.

Deze transacties kunnen, wat ons betreft, ook worden gedaan zonder dat er reeds een completion bond is afgesloten, mits 10,5% van het geld dan nog op een geblokkeerde rekening blijft staan totdat de bond er is.

De startdatum van de film kan ergens in het kalenderjaar 2001 liggen. De eerste openbare vertoning, en daarmee de start van de exploitatie, dient vóór 1 januari 2003 plaats te hebben.

De verklaring van het Ministerie van Economische Zaken dienen wij vóór 1 januari 2001 te hebben aangevraagd, de afgifte kan echter later plaatsvinden.

De ‘geldcaroussel’ dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.

Mijn enige zorg hierbij zit hem in het feit dat de films uiteindelijk echt gemaakt moeten worden. De verplichtingen die de CV aangaat ten aanzien van de productie en de kosten dienen namelijk onherroepelijk te zijn.

(…) Vragen over deze brief dien je te e-mailen aan DFF, en niet aan Cleem of Hungry Eye. Met vriendelijke groet,

[bestuurder S] ”

( x) De participanten zijn toegetreden tot CV 9 door storting van hun inleg (€ 7.600,82 toen NGL 16.750,- per participatie) op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden HEFF (hierna: de stichting).

De inleg is vervolgens van de bankrekening van de stichting overgemaakt op een bankrekening van Hungry Eye Documentary B.V. (hierna: HED), een zustervennootschap van HELP.

(xi) HED heeft op 21 december 2001 een bedrag van NLG 3.143.923,38 = USD 1.268.821,63 overgemaakt naar een begunstigde die op haar dagafschrift is vermeld als “R and B Pictures” (rechtsvorm onbekend, hierna R&B).

(xii) Op de bankrekening van DFF is op 10 januari 2002 een bedrag van USD 885.591,63 ontvangen onder vermelding van het adres 2910 Motor Ave Los Angeles CA 90064. Op dit adres zijn zowel [R.] Films als R & B gevestigd.

DFF heeft op 14 januari 2002 USD 850.000,- laten omzetten in euro’s, hetgeen een bedrag heeft opgeleverd van € 951.315,05. Het verschil tussen de hiervoor genoemde USD 850.000,- (€ 951.315,05), vermeerderd met de resterende USD 35.591,63 (€ 39.833,94) en de € 166.469,27 die ten titel van ‘lening’ door DFF aan HELP is betaald, is achtergebleven op de bankrekening van DFF. Dat betreft een bedrag van € 824.679,72, vermeerderd met de daarover gekweekte rente.

(xiii) Volgens de overeenkomst van 19 december 2001 tussen DFF en HELP zou DFF zorg dragen voor een lening van € 2.516.469,27. Nadat HELP de eerste termijn had voldaan heeft DFF in overeenstemming met het vorenstaande met valutadatum 14 januari 2002 de eerste termijn van de lening, een bedrag van € 166.469,27, overgemaakt aan HELP.

(xiv) Tot het betalen van de volgende termijnen is het niet gekomen, omdat de Rabobank het restant van het door de participanten bijeen gebrachte kapitaal dat HELP nog onder zich had - welk bedrag door [C.] was geparkeerd op de bankrekening van HED -, heeft verrekend met schulden van andere Hungry Eye vennootschappen. De Rabobank heeft zich daarbij beroepen op een tussen de Hungry Eye groep en de Rabobank gesloten rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst.Aangezien HELP als gevolg van deze verrekening niet langer in staat was volgende termijnen aan [R.] Films te betalen en zij daardoor ook niet in staat was aan DFF aan te tonen dat zij die volgende termijnen aan [R.] Films had betaald, weigerde DFF op haar beurt verdere betalingen aan HELP te doen.

(xv) Doordat HELP als gevolg van voormelde verrekening door de Rabobank haar verplichtingen jegens [R.] Films niet langer kon nakomen, heeft laatstgenoemde de (co)productieovereenkomst met HELP ontbonden.

(xvi) De participanten hebben van hun inleg niets terug ontvangen.

(xvii) Op 22 april 2004 heeft Linda Lichter, advocaat te Los Angeles, aan H.W.E. Vermeer van Vermeer & Van der Vlerk, advocaten onder meer het volgende geschreven:

“Re: “Deadline”

Dear Mr. Vermeer:

[L.] Boeken of [R.] Films SA has referred your letter to me of April 5, 2004 for reply on his behalf.

You have not been given the complete facts by your client, Cleem [C.] . An agreement was concluded, dated December 21, 2001, between [R.] Films SA and Hungry Eye Lowland Pictures (“HELP”) pursuant to which HELP committed to Invest 40% of the budget for the picture “Deadline” (“the Film)” and, subject to full performance by HELP, HELP would be granted the world rights in the Film (the“Agreement”).

HELP sent approximately $ 1,400,000.00 to the United States to the account of R & B Pictures (not to [R.] Films SA). However, at the direction of HELP, all but $ 340,000 (the “Investment”) was returned to HELP several days thereafter, and the Investment was transferred to [R.] Films and ultimately utilized in the Film. We can, if necessary, produce evidence of these wire transfers.

Despite numerous requests by [R.] Films for the balance of the monies to be transferred for the production of the Film, HELP never responded and never provided the funds promised. As a result [R.] Film had to move back the date for production of the Film. On October 16, 2002, Mr. Boeken wrote Mr [C.] confirming their understanding that the delivery date of the Film was then pushed back to October 1, 2003, and that the remaining 940,000 euros would be paid by HELP not later than September 16, 2003.

Again, in spite of numerous requests, the funds ware never transferred. On November 20, 2003, Mr. Boeken wrote Mr. [C.] saying that, as a result of his failure to deliver the money as agreed, HELP was in material breach of its obligations, and [R.] was terminating the Agreement per its terms. Mr. Boeken never received a response.

The Film is now completed. Because of the delay in providing funding by HELP, [R.] Films was substantially damaged. The original planned production of the Film involved very high-level elements, which could not be secured because of the lack of financing. As a result the Film was shut down, and was recommenced utilizing less valuable elements at a substantially lower budget. Ultimately, the Film has less commercial value, and the upside for all parties has been substantially diminished.

In this context, your demand for return of the monies (including monies never received by my client or returned to HELP with interest is not only unwarranted, it is outrageous. You should look elsewhere for your monies. Indeed, [R.] Films is entitled to legal action against HELP. Furthermore, if you do wish to pursue legal remedies, the Agreement provides that any legal action must take place in Los Angeles, California under California law. If you wish, I will make myself available to meet with you in my office in Los Angeles if you would like to discuss this matter further. (…)”

(xviii) De Vereniging is opgericht bij notariële akte van 30 maart 2004. De Vereniging stelt zich blijkens haar statuten ten doel:

“het zijn van een vereniging ter behartiging van de gezamenlijke belangen van commanditaire vennoten van de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9”

(xix) De Vereniging telde blijkens een in het geding gebrachte ledenlijst op 8 september 2009 203 leden, waarvan 196 leden de onderstaande volmacht hebben gegeven. Het totaal aantal door leden gehouden participaties bedraagt 287. Het door leden die een volmacht hebben gegeven aantal participaties bedraagt 269. Er zijn in totaal 319 participaties uitgegeven.

Genoemde volmacht luidt -voor zover in dit geding van belang - als volgt:“verklaart volmacht te verlenen aan:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BELANGENBEHARTIGING

PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9

om namens ondergetekende:

om voor zover het betreft zijn deelname, in de ruimste zin des woords, als commanditair vennoot in de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9, zijn belangen waar te nemen, voorzijn rechten op te komen en hem bij dit alles: zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen;

alle mogelijke overeenkomsten en andere rechtshandelingen aan te gaan respectievelijk te verrichten;

betalingen te doen en te ontvangen; bij weigering door zijn schuldeisers om betaling aan te nemen, aanbod van gerede betaling te doen en de aangeboden gelden of zaken te consigneren; (…)”

(xx) De belastingdienst stelt zich blijkens uitspraken op bezwaar van de participanten van CV 9 en eerdere film CV’s binnen de Hungry Eye groep op het standpunt dat geen sprake is van het voor eigen rekening en risico van de betreffende CV’s maken van voortbrengingskosten van films. De belastingdienst meent dat de betreffende commanditaire vennoten in de cv’s geen recht hebben op fiscale faciliteiten in verband met het feit dat zij gemeend hebben in een film te investeren en zij worden door de belastingdienst niet meer als ondernemer aangemerkt. Aangezien de fiscale voordelen reeds waren genoten, zijn de participanten geconfronteerd met navorderingsaanslagen vermeerderd met heffingsrente.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2015 voor het nemen van een akte door de Vereniging als bedoeld hierboven onder 3.9;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, W.J. van den Bergh en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.

DFF c.s. zijn bij dagvaarding van 25 september 2013 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder bovenstaand zaaknummer gewezen vonnis van 26 juni 2013 tussen de Vereniging als eiseres en DFF c.s. als gedaagden. De Vereniging heeft DFF c.s. op 4 november 2013 een anticipatie-exploot doen betekenen.

Bij memorie van grieven hebben DFF c.s. zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aan het slot van die memorie vermeld.

DFF c.s. hebben daarbij tevens een incidentele vordering ingesteld, primair strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis totdat onherroepelijk over de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van DFF c.s. is beslist, met dien verstande dat deze schorsing slechts zal gelden voor zover die tenuitvoerlegging het reeds betaalde bedrag van € 725.000,- overschrijdt, en subsidiair tot veroordeling van de Vereniging tot het stellen van zekerheid voor hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis boven een bedrag van € 725.000,- zal verkrijgen, met veroordeling van de Vereniging in de kosten van het incident, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

Bij memorie van antwoord in het incident heeft de Vereniging in het incident verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof DFF c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun primaire en subsidiaire incidentele vordering, althans deze zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van DFF c.s. in de kosten van het incident.

Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

in het incident:

Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank DFF c.s. hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding aan de Vereniging, ter verdeling onder de participanten, leden van de Vereniging waarvoor zij krachtens procesvolmacht optreedt, van de schade, nader op te maken bij staat, die is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van DFF c.s., met wettelijke rente. Tevens heeft de rechtbank DFF veroordeeld om ten titel van voorschot op de nader te begroten schadevergoeding aan de Vereniging een bedrag van € 739.368,02 te betalen, met wettelijke rente. Daarnaast heeft de rechtbank DFF c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Ter onderbouwing van hun incidentele vordering hebben DFF c.s. - samengevat - het volgende aangevoerd. DFF c.s. hebben na het bestreden vonnis reeds een bedrag van € 725.000,-, zijnde het bedrag van € 643.500,- dat DFF onder zich hield, vermeerderd met een reële rente, aan de Vereniging betaald en vragen in hoger beroep niet om terugbetaling daarvan. De incidentele vordering betreft derhalve slechts het meerdere. Volgens DFF c.s. hebben zij belang bij handhaving van de bestaande toestand tot onherroepelijk over de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van DFF c.s. is beslist, althans bij zekerheidstelling door de Vereniging, aangezien sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. De Vereniging, die als doel heeft het indienen en uitwinnen van schadeclaims, zal immers direct aan de participanten een bedrag willen uitkeren en DFF c.s. zullen - behoudens een eventuele aansprakelijkheidsprocedure tegen het bestuur van de Vereniging - ieder individueel lid tot betaling moeten aanspreken. De kans dat zij daarmee het door hen betaalde bedrag (volledig) terugkrijgen is gering. Daartegenover staat dat het belang van de Vereniging bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis nihil is, omdat de vereniging al sinds 2006 procedeert en het per participant, lid van de Vereniging, te ontvangen bedrag bovenop het reeds beschikbare bedrag van € 725.000,- dermate beperkt is dat niet valt in te zien waarom een onherroepelijk arrest niet afgewacht zou kunnen worden. Voor zover de Vereniging vreest voor onverhaalbaarheid van haar vordering geldt dat de door haar gelegde beslagen haar meer dan voldoende zekerheid bieden, ook als zij overgaat tot opheffing van een deel daarvan.

De Vereniging heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

Het hof neemt bij de beoordeling van de (primaire) incidentele vordering tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

Gesteld noch gebleken is dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Voorts is gesteld noch gebleken dat na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij DFF c.s. zal doen ontstaan. Ten aanzien van het door DFF c.s. gestelde restitutierisico geldt dat dit op zichzelf onvoldoende is voor een toewijzing van de onderhavige incidentele vordering. Niet gebleken is dat de Vereniging geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, voordat in hoger beroep eindarrest zal zijn gewezen. Overigens heeft de Vereniging in haar reactie meegedeeld dat verdere executiemaatregelen worden gestaakt, hetgeen inhoudt dat zij geen verdere beslagen zal leggen en dat reeds gelegde beslagen niet zullen worden uitgewonnen totdat het hof een definitieve uitspraak zal hebben gedaan. Op grond van al het vorenstaande oordeelt het hof dat de (primaire) incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis moet worden afgewezen.

Omdat de Vereniging, als gezegd, heeft meegedeeld dat verdere executiemaat- regelen achterwege zullen blijven totdat het hof een definitieve uitspraak zal hebben gedaan, bestaat tot het gelasten van zekerheidsstelling thans geen aanleiding. Op deze grond zal tevens de (subsidiaire) incidentele vordering tot zekerheidsstelling worden afgewezen.

DFF c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest in de hoofdzaak worden verwezen in de proceskosten van dit incident.

In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord door de Vereniging.

Het hof:

in het incident:

wijst de vordering af;

houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 20 mei 2014 voor het nemen van een memorie van antwoord door de Vereniging;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en D. Kingma, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.