Hof Amsterdam, 03-03-2020, nr. 200.252.120/01

wonend te [woonplaats] ,

advocaat: mr. M. Boender-Radder te `s-Gravenhage,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [geïntimeerde sub 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4. [geïntimeerde sub 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

5. [geïntimeerde sub 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. K.A. Boshouwers te Utrecht,

6. [geïntimeerde sub 6] ,

wonende te [woonplaats] ,

niet verschenen,

geïntimeerden.

Appellante wordt hierna [appellante] genoemd, geïntimeerde sub 1 wordt hierna [geïntimeerde sub 1] genoemd, geïntimeerden sub 2 tot en met 5 worden hierna tezamen [geïntimeerden sub 2 t/m 5] genoemd en geïntimeerde sub 6 wordt hierna [geïntimeerde sub 6] genoemd. Geïntimeerden sub 2 tot en met 5 worden hierna ieder afzonderlijk [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] , [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 25 september 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 27 juni 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerden sub 2 t/m 5] en [geïntimeerde sub 6] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerde sub 1] ;

- memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerden sub 2 t/m 5]

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 november 2019 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Voor [geïntimeerde sub 1] is naast mr. Boender-Radder voornoemd tevens ter zitting verschenen mr. E.J. Lievense. Waarnemend voor mr. Boshouwers is verschenen mr. P.J. Hentenaar-Paddema.

Tevens zijn door [appellante] en [geïntimeerden sub 2 t/m 5] nog stukken in het geding gebracht en heeft [geïntimeerde sub 1] nog een akte overlegging producties, met bijlagen, genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellante] zal toewijzen en [geïntimeerde sub 1] alsnog zal veroordelen in de kosten in eerste aanleg en in de kosten in hoger beroep.

[geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de nakosten en met bepaling dat de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na datum arrest zal dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover wettelijke rente is verschuldigd.

[geïntimeerden sub 2 t/m 5] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [appellante] gegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen in de kosten in eerste aanleg en ook in de kosten van hoger beroep.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[appellante] is [in] 1960 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met wijlen [X] . Het huwelijk is op 7 april 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 15 december 2004 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

[geïntimeerden sub 2 t/m 5] en [geïntimeerde sub 6] zijn de kinderen van [appellante] en wijlen [X] .

[in] 2006 is wijlen [X] in België onder huwelijkse voorwaarden met [geïntimeerde sub 1] gehuwd. In de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen wijlen [X] en [geïntimeerde sub 1] een algemene gemeenschap zal bestaan van al hun goederen.

Tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van [appellante] en wijlen [X] behoorden de aandelen in [de B.V.] (hierna: [de B.V.] ). Deze vennootschap houdt alle aandelen in [X] Beheer B.V. (hierna: [X] Beheer). [X] Beheer houdt op haar beurt alle aandelen in [appellante] Beheer B.V. (hierna: [appellante] Beheer). De vennootschappen vormen een fiscale eenheid.

Op 27 september 1990 is door [X] Beheer voor 999/1000 deel en door wijlen [X] voor 1/1000 deel het onverdeeld aandeel in eigendom verkregen van het perceel grond [adres] te [plaats] . Bij notariële akte van 28 juni 1991 heeft wijlen [X] ten behoeve van [X] Beheer een recht van vruchtgebruik gevestigd op het 1/1000 onverdeelde aandeel van het perceel met daarop het (toen nog in aanbouw zijnde) bedrijfspand. Het recht van vruchtgebruik is gevestigd voor een periode van 15 jaar. Bij diezelfde akte heeft [X] Beheer - onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik - aan wijlen [X] in privé verkocht en geleverd 998/1000 onverdeeld aandeel in het perceel grond met het daarop in aanbouw zijnde bedrijfspand. Het vruchtgebruik op dit 998/1000 onverdeelde aandeel is eveneens voor de duur van 15 jaar gevestigd.

In de jaarrekening van 1991 van [X] Beheer is het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand) niet opgenomen en is het recht van vruchtgebruik geactiveerd. In de jaarrekeningen van [X] Beheer (en later [appellante] Beheer) vanaf 1992 is het pand opgenomen onder de activa, zonder vermelding van een vruchtgebruik. In een brief van 1 april 1993 van Kuipers & Co registeraccountants en belastingadviseurs, gericht aan Meyer, Steins Bisschop Notarissen, wordt verzocht om de constructie met betrekking tot het vruchtgebruik ongedaan te maken. Aan deze brief heeft de notaris, zoals bevestigd bij brief van 28 juli 2014, geen gevolg gegeven.

In een hypotheekakte van 9 maart 2005, waarbij wijlen [X] in privé en als bestuurder van [X] Beheer en [appellante] Beheer handelde als hypotheekgever, staat het pand voor 999/1000 onverdeeld aandeel als privé eigendom van wijlen [X] vermeld en voor 1/1000 onverdeeld aandeel als eigendom van [X] Beheer.

De huurovereenkomsten betreffende het pand werden ondertekend door wijlen [X] namens [appellante] Beheer.

In het verslag van een bespreking op 2 maart 2006 tussen onder andere [appellante] en mr. J.H. Ribot (hierna: Ribot) van Ernst&Young Belastingadviseurs staat onder meer:

“De verdeling van de boedel tussen [appellante] en [X] kan niet op een dusdanige manier worden afgewikkeld, waardoor partijen los van elkaar komen.

(…)

Uitgangspunten berekening

1. Pand [adres] vanaf 2006 in privé van [X] na afloop vruchtgebruik.

2. Derhalve pand [adres] ten onrechte in balans opgenomen, correctie ongeveer 1,1 miljoen € (verlies)

(…)

4. Berekening waarde aandelen BV’s alsof panden naar privé worden overgebracht.

5. Balanspost opgenomen voor overdrachtsbelasting, vennootschapsbelasting en dividendbelasting voor zover verschuldigd met in achtneming van punt 2.

6. Overdrachtsbelasting gesteld op € 192.000 (gebruteerd) (…).”

In het kader van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van [appellante] en wijlen [X] heeft [appellante] een procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Bij vonnis van de rechtbank van 30 september 2009 zijn twee deskundigen benoemd, te weten Ribot en de notaris mr. A.J. Wiggers.

Op 20 juli 2011 heeft Ribot aan de advocaten van [appellante] en wijlen [X] , in kopie aan wijlen [X] , onder meer als volgt geschreven:

“Bijgaand de afspraken tussen partijen volgens onderstaand schema en toelichting daarop.

(..)

VERDELING NAAR DE TOESTAND PER 31 DECEMBER 2009

[appellante]

Activa

(…)

Aandelen in [de B.V.] 3255000

(…)

[X]

Activa

Bedrijfspand Pand [adres] [plaats] 2727000

(…)

Toelichting op verdeling vermogen [appellante] / [X]

(…)

Bij de berekening van de aandelen is uitgegaan van de conceptjaarrekeningen 2009 met een aanpassing op de vaste activa (eliminatie pand [adres] ).

(…)

De fiscaliteit met betrekking tot het pand [adres] is door mij niet beoordeeld. Hiertoe was geen opdracht verkregen. Hierbij merk ik nog op, dat ten tijde van de aankoop van de grond in 1991 door [X] in privé ten laste van hem een vijftienjarig vruchtgebruik was gevestigd ten behoeve van de BV. Dit vruchtgebruik liep af in 2006. De accountant van [de B.V.] heeft met dit vruchtgebruik nimmer rekening gehouden. Zodat vanaf 2006 het pand ten onrechte op de balans staat vermeld.

Het pand [adres] staat dus ook ten onrechte op de concept balans 2009 vermeld. Bij de bepaling van de waarde van de aandelen is dan ook een correctie uitgevoerd met betrekking tot het pand [adres] .

[X] heeft thans 99% van het pand in volle eigendom. Eén procent is in het bezit van [appellante] Beheer B.V. en dient overgedragen te worden aan [X] tegen betaling van 1% van de waarde. (…).”

Bij voormeld bericht van Ribot is als bijlage een berekening uit 2009 gevoegd waarin het bedrijfspand [adres] te [plaats] (hierna: het pand) als privé eigendom wordt beschouwd en het eigen vermogen van [de B.V.] daarom wordt gecorrigeerd.

Op 21 februari 2012 heeft Ribot in een e-mailbericht met als onderwerp ‘boedelscheiding’ onder meer als volgt aan wijlen [X] geschreven:

“Bijgaand nogmaals het verhaal.

(…)

Opstelling vermogen

Eigen vermogen [de B.V.] € 2.680.120

Meerwaarde panden (minus latente belastingen) 1.891.880

Pand [adres] ten onrechte op balans 1.100.000

---------------------

Gecorrigeerd eigen vermogen per 31 december 2009 3.472.000

---------------------

Af latente inkomstenbelasting 217.000

Waarde aandelen t.b.v. boedelscheiding € 3.255.000

(…)

Verdeling vermogen

Man

(…)

Bedrijfspand [adres] 2.727.000

(…)

Schuld man wordt verrekend met huur [adres] 2010 en 2011 (…).”

Op 4 mei 2012 hebben [appellante] en wijlen [X] in het kader van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap een als vaststellingsovereenkomst aangeduide overeenkomst gesloten die onder meer als volgt luidt:

“Overwegende:

(…)

- dat partijen inmiddels met hulp van derden een inventarisatie hebben gemaakt met betrekking tot de ontbonden gemeenschap.

- dat de ontbonden gemeenschap bestaande uit de op 31 december 2009 aanwezige vermogensbestanddelen in gezamenlijk overleg zijn gewaardeerd naar de toestand van 31 december 2009.

(…)

- dat de boedel thans nog bestaat uit de navolgende aktiva en passiva

Aktiva

Aandelen [de B.V.] waarde gesteld op € 3.255.000,00

(…)

Bedrijfspand [adres] te [plaats] € 2.727.000,00

(…)

Passiva

Schuld aan [de B.V.] € 1.782.278,00

(…)

Dat partijen met elkaar te rade zijn gegaan en de ontbonden gemeenschap thans wensen te verdelen op onderstaande wijze

Sub 1.1

De vrouw verkrijgt de volgende bestanddelen:

Alle aandelen in [de B.V.] € 3.255.000,00

(…)

Sub 1.2

De man krijgt de volgende bestanddelen

(…)

Bedrijfspand [adres] , [plaats] € 2.727.000,00

(…)

Schuld aan [de B.V.] € 914.762,00

Sub 1.3

(…)

Uiterlijk voor bovengenoemde datum zal de vrouw in haar hoedanigheid van bestuurder van [appellante] Beheer BV het onverdeelde eigendom in de verhuurde onroerende zaken aan de [adres] te [plaats] (…) leveren aan de man privé. (…) Uiterlijk per datum levering zal de vrouw in haar bovengenoemde hoedanigheid de huur voor het pand [adres] die zij althans de vennootschap heeft ontvangen (…) verrekenen met de schuld vermeld onder 1.2 van de man aan [de B.V.] (…).”

Wijlen [X] is op 24 oktober 2013 overleden. Op dat moment waren de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst ten dele uitgevoerd. [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerden sub 2 t/m 5] en [geïntimeerde sub 6] zijn allen erfgenaam in de nalatenschap van wijlen [X] .

In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, de hiervoor in 2.15 aangehaalde overeenkomst aan te passen in die zin dat (i) [de B.V.] voor 999/1000 deel economisch eigenaar is van het pand en wijlen [X] en [appellante] voor 1/1000 deel juridisch eigenaar zijn, alsmede dat (ii) de aandelen in [de B.V.] tussen [appellante] en de erven van wijlen [X] 50/50 worden verdeeld, een en ander zoals vermeld in de dagvaarding, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de proceskosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] gevallen, vermeerderd met de wettelijke rente, en in de nakosten. Tevens heeft de rechtbank de proceskosten tussen [appellante] en [geïntimeerden sub 2 t/m 5] gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Aan deze beslissing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat in elk geval vanaf 28 juni 2006 het juridische en economische eigendom van het pand bij [appellante] en wijlen [X] rustte, zodat de feitelijke grondslag aan de vordering komt te ontvallen en het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW strandt.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met een drietal grieven op. Het hof zal deze grieven hierna beoordelen.

De overeenkomst

Ter zitting in hoger beroep hebben partijen zich desgevraagd op het standpunt gesteld dat de hiervoor in 2.15 aangehaalde overeenkomst (hierna: de overeenkomst) een overeenkomst tot verdeling betreft. De vraag die voor ligt is of deze overeenkomst op grond van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient te worden aangepast op de wijze zoals door [appellante] voorgestaan.

Met haar eerste grief betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de juridische en economische eigendom van het pand bij [appellante] en [X] rustte. [appellante] licht deze grief - kort gezegd - als volgt toe. Wijlen [X] en [appellante] hebben vanaf 1992 tot 2014 ten onrechte gedacht dat sprake was van geen onderscheid tussen het juridische en economische eigendom van het pand en hebben op basis van die verkeerde veronderstelling gehandeld. Hun houding is na 2006 niet veranderd. In 2006 is het vruchtgebruik ook niet geëindigd, dat was al in 1992 het geval. Wijlen [X] , [appellante] en ook Ribot verkeerden in de veronderstelling dat het pand eigendom was van wijlen [X] , maar deze veronderstelling bleek achteraf, in 2014, onjuist. Daarbij is (onder meer) het volgende van belang. Het pand is in 1990 in opdracht en voor rekening van [X] Beheer gebouwd. In de jaarrekening van [X] Beheer van 1991 is uitvoering gegeven aan de notariële akte van 28 juni 1991 en is het pand niet langer als vermogensbestanddeel opgenomen en is het recht van vruchtgebruik geactiveerd. Op 1 april 1993 is aan de betrokken notaris verzocht om de constructie met betrekking tot het vruchtgebruik ongedaan te maken. Dit is formeel niet gebeurd; waarschijnlijk vanwege de bij het ongedaan maken van het recht van vruchtgebruik verschuldigde overdrachtsbelasting is gekozen voor overdracht van het economisch eigendom. Uit de jaarrekening van [X] Beheer van 1992 volgt dat het recht van vruchtgebruik ongedaan is gemaakt en dat het bedrijfspand weer deel uitmaakt van het vermogen van de vennootschap. De zakelijke lasten en belastingen werden voldaan door de vennootschap, de huren werden door de vennootschap in rekening gebracht en aan haar (en niet aan wijlen [X] ) voldaan en de huurovereenkomsten werden met de vennootschap aangegaan. Voorts heeft wijlen [X] nooit het vruchtgebruik in zijn aangifte aangegeven en het pand nooit als privévermogen opgevoerd. Uit voormelde omstandigheden blijkt volgens [appellante] dat het economische eigendom van het pand bij [X] Beheer en later [appellante] Beheer lag en ligt. Bij het maken van de afspraken voor de overeenkomst gingen wijlen [X] , [appellante] en Ribot er ten onrechte van uit dat het pand tot het privévermogen van wijlen [X] behoorde. Zij zijn daarbij volledig voorbij gegaan aan het economische eigendom. Nu het economisch eigendom van het pand bij de vennootschap ligt, hebben wijlen [X] en [appellante] over een vermogensbestanddeel willen beschikken waarover zij niet (in economische zin) gerechtigd zijn. De overeenkomst is op dit punt niet juist. Het onverkort uitvoering geven aan de overeenkomst (door het aanmerken van het pand als privévermogen van wijlen [X] ) heeft grote fiscale en financiële consequenties. Vanwege deze consequenties dient de overeenkomst te worden aangepast op grond van artikel 6:248 BW, in die zin dat het pand op een juiste wijze wordt opgenomen, namelijk als economisch eigendom van [de B.V.] en als voor 999/1000 deel juridisch eigendom van wijlen [X] en [appellante] . Het is naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer de overeenkomst op dit punt niet wordt aangepast. Bovendien zijn de beoogde rechtsgevolgen niet te verstrekkend en worden partijen er niet slechter van. Daarnaast dient een andere verdeling van de vermogensbestanddelen te worden gemaakt. Voorgesteld wordt om de aandelen in [de B.V.] tussen [appellante] en de erfgenamen te verdelen, in die zin dat ieder 50% van de aandelen krijgt.

[geïntimeerde sub 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

[geïntimeerden sub 2 t/m 5] hebben zich eveneens op het standpunt gesteld dat het pand in economische zin volledig in eigendom toebehoort aan oorspronkelijk [X] Beheer en thans [appellante] Beheer en dat om die reden geen invulling aan de effectuering van de overeenkomst kan worden gegeven.

Het hof oordeelt als volgt.

Blijkens de hiervoor in 2.6 aangehaalde notariële akte van 28 juni 1991 heeft wijlen [X] op dat moment van [X] Beheer 998/1000 deel van het onverdeeld aandeel, en daarmee in totaal voor 999/1000 deel het onverdeeld aandeel in het pand in eigendom verkregen. Noch uit deze akte volgt, noch overigens is gebleken dat op dat moment slechts het juridisch eigendom is overgedragen, te minder nu - zoals [appellante] zelf stelt - in 1991 uitvoering aan de akte is gegeven doordat het pand niet langer als vermogensbestanddeel in de jaarrekening van [X] Beheer is opgenomen en het vruchtgebruik is geactiveerd. De omstandigheid dat de bouw van het pand, zoals [appellante] stelt, door [X] Beheer is betaald, leidt ook niet tot die conclusie, reeds omdat de bouwkosten niet volledig voor rekening van [X] Beheer komen aangezien in genoemde akte (onder III. B) is bepaald dat wijlen [X] een deel van de bouwkosten aan [X] Beheer dient te vergoeden.

Dat nadien het economische eigendom van het pand aan [X] Beheer is overgedragen, is - ook indien alle hierna te noemen omstandigheden in onderling verband en samenhang worden beschouwd - evenmin komen vast te staan. Van economisch eigendom is sprake indien een gebruiksrecht wordt verkregen van een zaak die juridisch aan een ander toebehoort, maar waarvan de verbintenisrechtelijke betrekkingen uit een overeenkomst meebrengen dat alle voor- en nadelen, waaronder de risico’s ten aanzien van de waarde (in positieve en negatieve zin), ten volle door de verkrijger worden gedragen. Gesteld noch gebleken is dat tussen wijlen [X] en [X] Beheer B.V. dergelijke afspraken zijn gemaakt. Dat het pand, zoals [appellante] stelt, in 1992 weer op de balans van [appellante] Beheer (voorheen [X] Beheer) is opgenomen, is onvoldoende om aan te nemen dat de economische overdracht van het pand is afgesproken en beoogd. Dit geldt te meer nu [appellante] weliswaar stelt dat [appellante] Beheer de opvolger is van [X] Beheer en vordert dat het pand economisch in eigendom toebehoort aan [de B.V.] , maar ter zitting niet heeft kunnen toelichten hoe de huidige vennootschapsstructuur tot stand is gekomen en in hoeverre deze structuur van invloed is geweest op eigendomsverhoudingen en afspraken daarover. Hieruit volgt eerder dat betrokkenen de verhouding tussen de eigendom en het zakelijk recht van vruchtgebruik van het pand niet goed voor ogen hadden dan dat de economische eigendom daadwerkelijk is overgedragen. Voor dit oordeel is verder van belang dat de door [appellante] overgelegde jaarstukken niet volledig zijn en niet steeds op elkaar aansluiten, alsmede dat een toelichting op de jaarrekening van 1992 ontbreekt en dat ten aanzien van de overgelegde financiële gegevens door [appellante] allerlei aannames worden gedaan (zoals dat de correctie van de rekening-courantschuld van wijlen [X] in de jaarrekening 1992 in elk geval zal bestaan uit de afboeking van de (aanvankelijk in rekening-courant geboekte) aankoopprijs van de grond) die niet door concrete feiten of omstandigheden worden onderbouwd. Tevens is voor dit oordeel van belang dat het opvoeren van het pand op de balans van de vennootschap, nu een toelichting daarop ontbreekt, niet zonder meer uitsluit dat dit het vruchtgebruik betreft. Ook de omstandigheid dat de vennootschap alle lasten van het pand voldeed en de huren inde is, zeker in het licht van het gevestigde recht van vruchtgebruik en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen, onvoldoende om aan te nemen dat van economische eigendom sprake is. Van afstand van het recht van vruchtgebruik is niet gebleken. Overigens kan het hof de redenering van [appellante] , dat waarschijnlijk vanwege de bij het ongedaan maken van het recht van vruchtgebruik verschuldigde overdrachtsbelasting is gekozen voor overdracht van het economisch eigendom, niet volgen. Immers, indien er wel afstand van het recht van vruchtgebruik zou zijn gedaan, zou dit hebben geleid tot een door overdrachtsbelasting belaste verkrijging door wijlen [X] als zijnde de verkrijger van het recht van vruchtgebruik. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen waarom in plaats daarvan zou zijn geopteerd voor overdracht van het economische eigendom aan [X] Beheer. De omstandigheid tot slot dat wijlen [X] , zoals [appellante] stelt, het eigendom van het pand niet in zijn belastingaangifte heeft opgenomen leidt evenmin tot een ander oordeel, reeds omdat uit dat enkele gegeven niet de intentie dan wel reden daarvan blijkt. Daarnaast heeft wijlen [X] in 2005 een (hiervoor in 2.8 genoemde) hypotheekakte getekend waarin het pand voor 999/1000 onverdeeld aandeel als zijn eigendom belast met een recht van vruchtgebruik ten behoeve van [X] Beheer staat vermeld en dit kennelijk tot uitgangspunt heeft gegolden ook voor [X] Beheer en [appellante] Beheer.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de stelling van [appellante] en [geïntimeerden sub 2 t/m 5] dat het economisch eigendom van het pand niet bij wijlen [X] rustte en dat daarom in de overeenkomst van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan, faalt. Al hetgeen [appellante] in de dit kader voorts heeft aangevoerd doet hieraan niet af.

Maar ook indien en voor zover zou moeten worden aangenomen dat het economische eigendom niet bij wijlen [X] maar bij (inmiddels) [appellante] Beheer rustte zoals [appellante] stelt, kan dit niet tot de door haar voorgestane consequenties leiden. In de eerste plaats geldt dat zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op grond waarvan de overeenkomst zodanig moet worden aangepast dat het economisch eigendom van het pand aan [de B.V.] toebehoort. [appellante] en [geïntimeerden sub 2 t/m 5] stellen immers zelf dat het pand op de balans van [X] Beheer is opgevoerd, alsmede dat het economische eigendom (inmiddels) bij [appellante] Beheer rust. Weliswaar wordt door Ribot in zijn (hiervoor in 2.12 en 2.14 weergegeven) berichten van 20 juli 2011 en 21 februari 2012 over [de B.V.] gesproken en werd in 2009 (zoals in 2.13 is weergegeven) in een berekening het vermogen van [de B.V.] vanwege het privébezit van het pand gecorrigeerd, maar nu [de B.V.] indirect aandeelhoudster is van de aandelen in [appellante] Beheer kan dit niet als een voldoende toelichting gelden. Daarbij komt dat [de B.V.] geen partij bij deze overeenkomst was.

Voorts geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid brengt mee dat hetgeen partijen zijn overeengekomen buiten werking kan worden gesteld. Dit mag niet leiden tot een denaturering van de overeenkomst. Tot een andere verdeling van de aandelen in [de B.V.] in die zin dat de helft toekomt aan [appellante] en de helft aan [X] , zoals door [appellante] verzocht, kan deze bepaling daarom niet leiden. Voor wat betreft het door [appellante] ter zitting in hoger beroep nog gedane beroep op het bepaalde in artikel 6:258 BW geldt, nog daargelaten dat dit beroep tardief is gedaan, dat [appellante] niet, althans onvoldoende (concreet) heeft gesteld van welke onvoorziene omstandigheden sprake is die de wijziging of ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. De onjuiste veronderstelling van zaken omtrent het eigendom van het pand zoals door [appellante] en [geïntimeerden sub 2 t/m 5] betoogd, is niet een onvoorziene omstandigheid als in dat artikel bedoeld.

De slotsom van het voorgaande is dat de eerste grief van [appellante] faalt.

Proceskosten eerste aanleg

De tweede en derde grief richt [appellante] tegen haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg van [geïntimeerde sub 1] en in de nakosten.

Aangezien de eerste grief faalt, treft deze grieven hetzelfde lot. [appellante] is als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten van [geïntimeerde sub 1] veroordeeld.

Slotsom

De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] gevallen. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 318,- aan verschotten en € 3.222,- (3 punten, tarief € 1.074,-) aan salaris advocaat. De kosten van het geding in hoger beroep zullen tussen [appellante] en [geïntimeerden sub 2 t/m 5] worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 318,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.J. Peters , J. Jonkers en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2020.