Rb. Almelo, 11-04-2007, nr. 07 / 183 BESLU AQ1 V

Op 27 februari 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie vastgesteld dat verzoekster op een locatie aan de [locatie] en blijkens administratief onderzoek op diverse andere locaties de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) heeft overtreden. Verzoekster heeft namelijk als werkgever op de bedoelde locaties eenentwintig arbeidskrachten arbeid laten verrichten, bestaande uit het bewerken van wapeningsstaal, zonder dat daarvoor de op basis van de Wav vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven, hetgeen een overtreding van artikel 2 lid 1 Wav oplevert en ingevolge artikel 18 Wav een beboetbaar feit is. De boetebedragen zijn vastgelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (hierna: Beleidsregels), zoals die op 1 januari 2007 in werking getreden, en de daarbij horende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (hierna: Tarieflijst). In verband met het voorgaande hebben de inspecteurs een boeterapport opgesteld.

Bij brief van 30 november 2006 heeft verweerder verzoekster geïnformeerd over zijn voornemen om aan haar een bestuurlijke boete op te leggen.

Verzoekster heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om haar zienswijze kenbaar te maken.

Bij besluit van 6 februari 2007 heeft verweerder aan verzoekster op grond van artikel 19 a lid 1 Wav een boete van € 168.000,00 (21 arbeidskrachten x € 8.000,00) opgelegd.

Op 14 februari 2007 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

Bij verzoekschrift van 23 februari 2007 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat het besluit van 6 februari 2007 wordt geschorst totdat verweerder op het bezwaarschrift van verzoekster heeft beslist.

De inning van de boete is met ingang van 26 februari 2007 door verweerder opgeschort tot de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening. Artikel 19g Wav bepaalt dat de bestuurlijke boete binnen zes weken na bekendmaking van het boetebesluit moet worden betaald.

Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 4 april 2007, waar namens verzoekster is verschenen G. Droppers, bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.E. van der Kamp, ambtenaar ter departemente.

Het verzoek is gevoegd behandeld met het verzoek om voorlopige voorziening dat gelijktijdig door Vegerra s.r.o., gevestigd te Slowakije, is ingediend en dat is geregistreerd onder nummer 07/184. De verzoeken zijn na de behandeling ter zitting gesplitst en de voorzieningenrechter zal in beide zaken separaat uitspraak doen.

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.

Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter.

Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het boetebesluit van 6 februari 2007 wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

De voorzieningenrechter heeft zich allereerst gebogen over de vraag of in casu sprake is van een spoedeisend belang. Met verzoekster beantwoordt de voorzieningenrechter deze vraag bevestigend. Zoals het Hof van Justitie, onder meer in zijn uitspraak van 13 maart 2007, C-432/05, heeft overwogen, moet het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming van de door het gemeenschapsrecht aan de justitiabelen verleende rechten aldus worden uitgelegd, dat het vereist dat in de rechtsorde van een lidstaat voorlopige maatregelen kunnen worden gelast totdat de bevoegde rechter zich heeft uitgesproken over de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht, indien dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de volle werking van de rechterlijke uitspraak die moet worden gedaan over het bestaan van dergelijke rechten. Verzoekster stelt dat verweerder in strijd met bepalingen van gemeenschapsrecht de boete heeft opgelegd. Artikel 19g Wav bepaalt dat de bestuurlijke boete binnen zes weken na bekendmaking van het boetebesluit moet worden betaald. De vraag of de boete is opgelegd in strijd met bepalingen van gemeenschapsrecht kan eerst aan het oordeel van de rechter worden voorgelegd nadat het besluit op verzoeksters bezwaarschrift is genomen. Naar ter zitting gesteld en niet weersproken zal verweerder niet binnen de wettelijke termijn een besluit op bezwaar nemen. Rechterlijke bescherming van door het gemeenschapsrecht aan justitiabelen verleende rechten zou illusoir worden wanneer voor het eerst na het nemen van het besluit op bezwaar de zaak aan een rechter zou kunnen worden voorgelegd, gelet op de verplichting die voor verzoekster ontstaat om binnen zes weken na het bestreden besluit de boete te betalen. De voorzieningenrechter is, gelet hierop, van oordeel dat sprake is van een spoedeisend belang.

De voorzieningenrechter constateert dat verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd het feit dat op een locatie aan de [locatie] is vastgesteld dat 6 vreemdelingen arbeid verrichtten, bestaande uit het lassen, knippen en buigen van bewapeningsstaal, zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning. Deze personen waren in dienst bij Vegerra s.r.o. en verrichten werkzaamheden ten behoeve van verzoekster. Uit administratief onderzoek bij verzoekster is vervolgens gebleken dat nog 15 personen via verzoekster werkzaamheden voor [verzoekster] hebben verricht op andere locaties zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning.

Tussen partijen is niet in geschil dat de 21 personen vreemdeling zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000.

Verzoekster voert ten aanzien van 17 van de 21 vreemdelingen aan dat voor de werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was vereist omdat sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening door haar. Volgens verzoekster is sprake van een uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav en is het eisen van een tewerkstellingsvergunning in strijd met het EG-recht. Bovendien is de dienstverlening vooraf genotificeerd door de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen (CWI).

In dit verband is van belang dat Nederland ingevolge Bijlage XIV, als bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte Slowakije (hierna: Bijlage XIV), de mogelijkheid heeft om het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 30 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken. Nederland heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.).

Uit het voorgaande leidt de voorzieningenrechter af dat in de verhouding tussen Nederland en Slowakije het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Slowaakse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.

In Bijlage XIV is tussen Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Wel heeft het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen in het arrest van 27 maart 1990 in de zaak C-113/89 (Rush Portguesa; RV 1990, 89) overwogen dat onder omstandigheden lidstaten ook hierop beperkingen en voorwaarden mogen toepassen. Gelet op dit arrest dient de voorzieningenrechter te onderzoeken of Vegerra s.r.o ter uitvoering van een overeenkomst met verzoekster de werkzaamheden met eigen werknemers heeft uitgevoerd zonder dat deze tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden, dan wel dat de dienstverlening van Vegerra s.r.o. aan verzoekster bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en verzoekster de vreemdelingen voor zich heeft laten werken. Vegerra s.r.o. is een in Slowakije ingeschreven besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Slowaaks recht, statutair gevestigd te [vestigingsplaats].

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de situatie van de zes op heterdaad betrapte vreemdelingen in Sappemeer niet anders voor de elf vreemdelingen zal zijn geweest van wie uit de administratie van verzoekster is afgeleid dat zij via Vegerra s.r.o. voor verzoekster hebben gewerkt. Zij waren immers volgens verweerder onder dezelfde voorwaarden via Vegerra s.r.o. bij verzoekster tewerk gesteld.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de op de locatie te [plaats] geconstateerde feiten niet zonder meer op basis van enkel administratief onderzoek op andere locaties van overeenkomstige toepassing worden verklaard.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan verweerder zonder nadere motivering niet volstaan met deze aanname. De omstandigheden waaronder zij werkzaamheden op de andere locaties hebben gericht kunnen immers anders zijn geweest dan de omstandigheden op de locatie te [plaats]. Verweerder zal ten aanzien van dit aspect nader onderzoek moeten verrichten.

Aldus heeft verweerder in strijd gehandeld met artikel 3:2 Awb door bij de voorbereiding van het bestreden besluit niet de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te verzamelen.

Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder zijn standpunt baseert op algemeenheden en indicaties die gemotiveerd door verzoekster in haar bezwaarschrift en onderhavig verzoekschrift zijn weersproken. Zo heeft verzoekster naar voren gebracht dat het bijhouden van de urenstaten door de heer Winters ingevolge de belastingwetgeving en de ketenaansprakelijkheid verplicht is hetgeen niet duidt op een gezagsverhouding. Verweerder heeft zonder meer aangenomen dat het bijhouden van uren duidt op het ter beschikking stellen van arbeid. Zonder nadere motivering kan de voorzieningenrechter dit niet volgen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient verweerder in het kader van de heroverweging dan ook nog nader onderzoek te verrichten. Dit onderzoek sluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer uit dat verweerder mogelijk tot de conclusie komt dat sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening en niet van het ter beschikking stellen van arbeid.

Verzoekster stelt dat de overige 4 van de 21 vreemdelingen, namelijk de in het bestreden besluit genoemde personen [4 namen], als zelfstandige ondernemers ( hierna: zpp-ers) werkzaamheden hebben verricht, zodat ook voor hen geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Zij hebben hun werkzaamheden geheel zelfstandig en voor eigen rekening en verantwoording uitgevoerd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat, gelet op in het arrest van het Europese Hof van Justitie van 20 november 2001 (C-268/99, Jany) gestelde criteria, geen sprake was van zelfstandige arbeid. De in het boeterapport vermelde feiten en omstandigheden wijzen namelijk op een gezagsverhouding.

Ter zitting heeft verzoekster er op gewezen dat in de branche waarin zij werkzaam is, ook veel zzp-ers, onder meer uit Nederland, voorkomen. Deze werken onder dezelfde omstandigheden als de genoemde personen. Het is zeker niet ongebruikelijk dat zij - als onderdeel van een projectstructuur waarbinnen de bouw gerealiseerd moet worden - op tijd en met inachtneming van zekere randvoorwaarden hun werk verrichten. Verzoekster vraagt zich af waarom terzake van deze Nederlandse zzp-ers andere normen zouden gelden dan ten aanzien van de personen die verzoekster had ingeschakeld. De voorzieningenrechter is ten aanzien hiervan van mening dat verweerder onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht waarom de feiten, die hij heeft gesteld, leiden tot de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding. Binnen de bouwwereld zal altijd sprake zijn van een projectstructuur waarbinnen activiteiten moeten worden verricht in een bepaalde volgorde. Op zichzelf behoeft dat niet tot de conclusie te leiden dat er een gezagsverhouding is. Verweerder zal in het besluit op bezwaar aannemelijk moeten maken waarom dat in het onderhavige geval wel het geval is.

Zoals de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen, zal verweerder nog nader onderzoek dienen in te stellen omdat hij zich baseert op algemeenheden en indicaties die gemotiveerd door verzoekster in haar bezwaarschrift en onderhavig verzoekschrift zijn weersproken. Bij dit onderzoek zal verweerder tevens bovengenoemd punt dienen te betrekken.

Het voorgaande is voor de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek om voorlopige voorziening te honoreren en het bestreden besluit te schorsen. Tevens ziet hij aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,

Recht doende: