HvJ EU, 21-01-2016, nr. C-74/14

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 101 VWEU.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen ‘Eturas’ UAB (hierna: ‘Eturas’), ‘AAA Wrislit’ UAB, ‘Baltic Clipper’ UAB, ‘Baltic Tours Vilnius’ UAB, ‘Daigera’ UAB, ‘Ferona’ UAB, ‘Freshtravel’ UAB, ‘Guliverio Kelionės’ UAB, ‘Kelionių akademija’ UAB, ‘Kelionių gurmanai’ UAB, ‘Kelionių laikas’ UAB, ‘Litamicus’ UAB, ‘Megaturas’ UAB, ‘Neoturas’ UAB, ‘Top Travel’ UAB, ‘Travelonline Baltics’ UAB, ‘Vestekspress’ UAB, ‘Visveta’ UAB, ‘Zigzag Travel’ UAB en ‘ZIP Travel’ UAB, die reisbureaus zijn, en de Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (mededingingsautoriteit van de Republiek Litouwen; hierna: ‘mededingingsautoriteit’) over een besluit waarbij deze laatste die reisbureaus heeft veroordeeld tot betaling van geldboeten wegens het afspreken van en deelnemen aan mededingingsverstorende praktijken.

Overweging 5 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L1, blz. 1) luidt:

Artikel 2 van die verordening, ‘Bewijslast’, luidt:

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat Eturas de exclusieve rechten op het E-TURAS-programma heeft en de beheerder van dat programma is.

Dat programma is een gemeenschappelijk onlinesysteem voor het boeken van reizen. Het biedt de reisbureaus die contractueel van Eturas een exploitatielicentie hebben verkregen, de mogelijkheid om via hun internetsite volgens een door Eturas bepaalde uniforme wijze van boeking reizen te koop aan te bieden. Bovengenoemde licentieovereenkomst bevat geen clausule op grond waarvan de beheerder van dat programma de prijzen mag wijzigen die zijn vastgesteld door de reisbureaus die van dat systeem gebruikmaken voor de door hen verkochte diensten.

Ieder reisbureau heeft in het E-TURAS-programma een eigen account waarop het kan inloggen met een bij de ondertekening van de licentieovereenkomst toegekend wachtwoord. In dat account hebben de reisbureaus toegang tot het eigen mailsysteem van het E-TURAS-boekingssysteem, dat als een elektronische brievenbus functioneert. Via dat mailsysteem verzonden mededelingen worden derhalve zoals e-mails gelezen en de ontvanger ervan moet ze dientengevolge eerst openen alvorens ze te kunnen lezen.

In 2010 is de mededingingsautoriteit een onderzoek gestart op basis van de informatie die was verstrekt door een van de reisbureaus die gebruikmaakten van het E-TURAS-boekingssysteem, volgens welke de reisbureaus onderling de kortingen op de via dat systeem verkochte reizen op elkaar afstemden.

Bij dat onderzoek is vastgesteld dat op 25 augustus 2009 de directeur van Eturas naar verschillende reisbureaus, in ieder geval naar minstens één reisbureau, een e-mail heeft verzonden, met als titel ‘Stemming’, waarin hij de ontvanger verzocht zich uit te spreken over de wenselijkheid om de internetkorting te verlagen van 4 % naar 1 à 3 %.

Op 27 augustus 2009 om 12.20 uur heeft de beheerder van het E-TURAS-programma via het interne mailsysteem van dat programma, in ieder geval naar minstens twee van de betrokken reisbureaus, een mededeling verzonden, met als titel ‘Mededeling over de verlaging van de korting op reisboekingen via internet naar 0 à 3 %’ (hierna: ‘in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling’), die als volgt luidde:

Na 27 augustus 2009 bevatten de internetsites van acht reisbureaus reclameboodschappen over een korting van 3 % op de aangeboden reizen. Bij boeking opende een venster waarin werd meegedeeld dat op de gekozen reis een korting van 3 % werd gegeven.

Bij het onderzoek waartoe de mededingingsautoriteit het initiatief had genomen, is vastgesteld dat de technische wijzigingen in het E-TURAS-programma na de verzending van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling inhielden dat de betrokken reisbureaus weliswaar niet werden verhinderd hun klanten extra kortingen van meer dan 3 % te verlenen, maar dat zij dergelijke kortingen enkel konden verlenen indien zij extra technische formaliteiten vervulden.

In haar besluit van 7 juni 2012 heeft de mededingingsautoriteit zich op het standpunt gesteld dat 30 reisbureaus en Eturas tussen 27 augustus 2009 en eind maart 2010 in verband met de kortingen op boekingen via het E-TURAS-programma aan een mededingingsverstorende praktijk hadden deelgenomen.

Volgens dat besluit is de mededingingsverstorende praktijk begonnen op de dag waarop de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling, over de verlaging van het kortingspercentage, zichtbaar is geworden in het E-TURAS-boekingssysteem en de systematische beperking van dat percentage in het kader van de exploitatie van dat systeem is toegepast.

De mededingingsautoriteit heeft zich op het standpunt gesteld dat de reisbureaus die in de betrokken periode van het E-TURAS-boekingssysteem hadden gebruikgemaakt en geen bezwaar hadden gemaakt, aansprakelijk waren voor een inbreuk op de mededingingsregels, aangezien zij redelijkerwijs konden aannemen dat alle andere gebruikers van dat systeem hun kortingen eveneens tot een maximum van 3 % zouden beperken. Zij heeft daaruit afgeleid dat die bureaus elkaar hadden ingelicht over het kortingspercentage dat zij van plan waren voortaan toe te passen en zo indirect, met hun impliciete of stilzwijgende instemming, uitdrukking hadden gegeven aan een gemeenschappelijke wil met betrekking tot hun gedrag op de betrokken markt. Daaruit heeft zij geconcludeerd dat dit gedrag van die bureaus op de betrokken markt als een onderling afgestemde feitelijke gedraging moest worden aangemerkt en zij heeft zich op het standpunt gesteld dat Eturas, ook al was zij niet actief op de betrokken markt, een rol had gespeeld door die gedraging te faciliteren.

Derhalve heeft de mededingingsautoriteit Eturas en de betrokken reisbureaus schuldig bevonden aan met name een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU en hun geldboeten opgelegd. Het reisbureau dat de mededingingsautoriteit had ingelicht over het bestaan van die inbreuk, heeft op grond van een clementieregeling immuniteit tegen geldboeten genoten.

Verzoeksters in het hoofdgeding hebben het besluit van de mededingingsautoriteit aangevochten voor de Vilniaus apygardos administracinis teismas (bestuursrechtbank van het district Vilnius). Bij vonnis van 8 april 2013 heeft die rechtbank de beroepen gedeeltelijk toegewezen en de opgelegde geldboeten verlaagd.

Zowel verzoeksters in het hoofdgeding als de mededingingsautoriteit hebben tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas.

Verzoeksters in het hoofdgeding betogen dat zij zich niet schuldig hebben gemaakt aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU of de overeenkomstige bepalingen van het nationale recht. Zij voeren aan dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de eenzijdige handelingen van Eturas. Sommige van die verzoeksters stellen dat zij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling niet hebben ontvangen of gelezen, aangezien de exploitatie van het E-TURAS-programma slechts een uiterst klein deel van hun omzet uitmaakte en zij geen aandacht schonken aan de in dat programma aangebrachte wijzigingen. Zij wijzen erop dat zij zelfs na de technische uitvoering van de beperking van de kortingen gebruik zijn blijven maken van het informatiesysteem, aangezien er geen ander informatiesysteem bestond en het te duur was om er zelf één te ontwikkelen. Zij stellen ten slotte dat de kortingen in principe niet werden beperkt, aangezien de betrokken reisbureaus nog steeds de mogelijkheid hadden om klanten op individuele basis extra getrouwheidskortingen te verlenen.

De mededingingsautoriteit betoogt dat het E-TURAS-boekingssysteem verzoeksters in het hoofdgeding de mogelijkheid bood om hun handelingen op elkaar af te stemmen en de noodzaak wegnam om bijeenkomsten te organiseren. In dit verband voert zij aan dat de voorwaarden voor het gebruik van dat systeem verzoeksters in staat stelden om, zelfs zonder direct contact, ‘wilsovereenstemming’ te bereiken over een beperking van de kortingen en voorts dat wie zich niet verzet tegen de beperking van de kortingen, wordt geacht er stilzwijgend mee in te stemmen. Zij wijst erop dat dit systeem volgens uniforme voorwaarden functioneerde en gemakkelijk te herkennen was op de internetsites van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reisbureaus, waarop informatie over de verleende kortingen werd gepubliceerd. Die reisbureaus hebben zich niet verzet tegen de aldus ten uitvoer gelegde beperking van de kortingen en hebben elkaar zo duidelijk gemaakt dat zij beperkte kortingen toepasten, wat elke onzekerheid ten aanzien van de kortingspercentages wegnam. Volgens de mededingingsautoriteit moesten verzoeksters in het hoofdgeding zich voorzichtig en verantwoordelijk gedragen en mochten zij mededelingen over de bij de uitoefening van hun economische activiteit gebruikte instrumenten niet negeren of daaraan geen aandacht besteden.

De verwijzende rechter twijfelt over de uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU, met name over de verdeling van de bewijslast voor de toepassing van die bepaling. Hij betwijfelt of er toereikende criteria zijn aan de hand waarvan kan worden aangetoond dat de betrokken reisbureaus aan een horizontale onderling afgestemde feitelijke gedraging hebben deelgenomen.

Dienaangaande benadrukt de verwijzende rechter dat in casu het voornaamste bewijs voor een veroordeling uitsluitend in een vermoeden bestaat dat de betrokken reisbureaus de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling hebben of hadden moeten lezen en hadden moeten beseffen welke belangen de inzet waren van het besluit tot beperking van de kortingspercentages voor de aangeboden reizen. In dit verband vermeldt hij dat het vermoeden van onschuld van toepassing is bij de bestraffing van inbreuken op het mededingingsrecht en uit hij zijn twijfel over de mogelijkheid om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reisbureaus uitsluitend op basis van het eerste van die vermoedens te veroordelen, te meer daar bepaalde van die reisbureaus hebben ontkend dat zij op de hoogte waren van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling, terwijl andere reisbureaus hun eerste reis pas na het aanbrengen van de technische wijzigingen hebben verkocht of helemaal geen reizen hebben verkocht via het E-TURAS-boekingssysteem.

Tegelijkertijd erkent de verwijzende rechter dat de reisbureaus die gebruikmaakten van het E-TURAS-boekingssysteem, wisten of noodzakelijkerwijs moesten weten dat hun concurrenten ook gebruikmaakten van dat systeem. Daarom kan worden gesteld dat die bureaus omzichtig en voorzichtig moesten handelen en derhalve de door hen ontvangen mededelingen moesten lezen. In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat een deel van de door de mededingingsautoriteit bestrafte bureaus heeft erkend te hebben kennisgenomen van de inhoud van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling.

De verwijzende rechter wenst derhalve te vernemen of de loutere verzending van een mededeling inzake een beperking van het kortingspercentage in de omstandigheden van de bij hem aanhangige zaak voldoende bewijs kan vormen voor de vaststelling of de toepassing van een vermoeden dat de marktdeelnemers die aan het E-TURAS-boekingssysteem deelnemen, van die beperking op de hoogte waren of noodzakelijkerwijs moesten zijn, terwijl verschillenden onder hen betogen dat zij niet op de hoogte waren van die beperking, sommigen het werkelijk toegepaste kortingspercentage niet hebben gewijzigd en anderen in de betrokken periode geen reizen via dat systeem hebben verkocht.

Daarom heeft de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer de beheerder van een informatiesysteem dat bedoeld is om reisbureaus in staat te stellen volgens een uniforme wijze van boeking via hun internetsite reizen te verkopen, naar die marktdeelnemers via een persoonlijke elektronische brievenbus de mededeling verzendt dat de kortingen op via dat systeem verkochte producten voortaan beperkt zijn en in het betrokken systeem na de verspreiding van die mededeling de noodzakelijke technische wijzigingen worden aangebracht om die maatregel ten uitvoer te leggen, die marktdeelnemers kunnen worden vermoed te hebben kennisgenomen of noodzakelijkerwijs te moeten hebben kennisgenomen van die mededeling en, indien zij zich niet hebben verzet tegen die praktijk, te hebben deelgenomen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van die bepaling.

Vooraf zij herinnerd aan de rechtspraak van het Hof volgens welke iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat derhalve onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen (zie in die zin arrest T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, EU:C:2009:343, punten 32 en 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voorts heeft het Hof reeds geoordeeld dat de passieve wijzen van deelneming aan de inbreuk, zoals de omstandigheid dat een onderneming aanwezig is op bijeenkomsten tijdens welke tegen de mededinging gerichte overeenkomsten worden gesloten, en zich daar niet overduidelijk tegen heeft verzet, wijzen op een medeplichtigheid waarvoor die onderneming in het kader van artikel 101 VWEU aansprakelijk kan worden gesteld, aangezien de stilzwijgende goedkeuring van een ongeoorloofd initiatief zonder publieke distantiëring van de inhoud daarvan en zonder dit bij de administratieve entiteiten aan te geven, een aanmoediging tot voortzetting van de inbreuk vormt en de ontdekking ervan bemoeilijkt (zie in die zin arrest AC-Treuhand/Commissie, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voor zover de verwijzende rechter zich afvraagt of de verzending van een mededeling als in het hoofdgeding afdoende kan bewijzen dat de marktdeelnemers die aan het systeem hebben deelgenomen, op de hoogte waren of noodzakelijkerwijs moesten zijn van de inhoud van die mededeling, moet in de eerste plaats eraan worden herinnerd dat volgens artikel 2 van verordening nr. 1/2003 in alle nationale procedures tot toepassing van artikel 101 VWEU de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU is gemaakt, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen.

Artikel 2 van verordening nr. 1/2003 regelt weliswaar uitdrukkelijk de toewijzing van de bewijslast, maar die verordening bevat geen bepalingen inzake de meer specifieke procedurele aspecten. Zo bevat die verordening met name geen bepaling inzake de beginselen voor de beoordeling van de bewijzen en de bewijsstandaard in een nationale procedure tot toepassing van artikel 101 VWEU.

Die conclusie wordt bevestigd door overweging 5 van verordening nr. 1/2003, waarin uitdrukkelijk staat te lezen dat die verordening geen afbreuk doet aan de nationale voorschriften inzake de bewijsstandaard.

Het is vaste rechtspraak dat bij ontbreken van Unievoorschriften ter zake, het krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van hun interne rechtsorde is dergelijke voorschriften vast te stellen, op voorwaarde evenwel dat die voorschriften niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten VEBIC, C-439/08, EU:C:2010:739, punt 63, en Nike European Operations Netherlands, C-310/14, EU:C:2015:690, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft weliswaar geoordeeld dat het vermoeden van causaal verband tussen een afstemming en het marktgedrag van de ondernemingen die aan die afstemming deelnemen, dat inhoudt dat die ondernemingen, wanneer zij op die markt actief blijven, rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld om hun gedrag op die markt te bepalen, voortvloeit uit artikel 101, lid 1, VWEU en bijgevolg onlosmakelijk deel uitmaakt van het Unierecht, dat door de nationale rechter moet worden toegepast (zie in die zin arrest T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, EU:C:2009:343, punten 51–53).

Anders dan dat vermoeden, vloeit het antwoord op de vraag of de loutere verzending van een mededeling als in het hoofdgeding, in het licht van alle aan de verwijzende rechter voorgelegde omstandigheden, afdoende kan bewijzen dat de ontvangers ervan op de hoogte waren of noodzakelijkerwijs moesten zijn van de inhoud van die mededeling, echter niet voort uit het begrip ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’ en is het daar evenmin intrinsiek mee verbonden. Die vraag moet immers worden geacht betrekking te hebben op de beoordeling van de bewijzen en de bewijsstandaard, zodat zij krachtens het beginsel van procedurele autonomie en onder voorbehoud van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel een zaak van het nationale recht is.

Volgens het doeltreffendheidsbeginsel mogen de nationale voorschriften inzake de beoordeling van de bewijzen en de bewijsstandaard de toepassing van de mededingingsregels van de Unie echter niet onmogelijk of overdreven moeilijk maken en moeten zij met name de doeltreffende toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU onverlet laten (zie in die zin arrest Pfleiderer, C-360/09, EU:C:2011:389, punt 24).

In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een overeenkomst in de meeste gevallen moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie in die zin arrest Total Marketing Services/Commissie, C-634/13 P, EU:C:2015:614, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dientengevolge vereist het doeltreffendheidsbeginsel dat het bewijs van een schending van het mededingingsrecht van de Unie niet alleen door middel van rechtstreekse bewijzen kan worden geleverd, maar ook door middel van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen.

Voor zover de verwijzende rechter, gelet op het vermoeden van onschuld, betwijfelt of kan worden vastgesteld dat de reisbureaus op de hoogte waren of noodzakelijkerwijs moesten zijn van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling, zij eraan herinnerd dat het vermoeden van onschuld een algemeen beginsel van Unierecht is, dat thans is neergelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie in die zin arrest E.ON Energie/Commissie, C-89/11 P, EU:C:2012:738, punt 72) en dat door de lidstaten moet worden geëerbiedigd wanneer zij het mededingingsrecht van de Unie ten uitvoer brengen (zie in die zin arresten VEBIC, C-439/08, EU:C:2010:739, punt 63, en N., C-604/12, EU:C:2014:302, punt 41).

Het vermoeden van onschuld verzet zich ertegen dat de verwijzende rechter uit de loutere verzending van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling afleidt dat de betrokken reisbureaus noodzakelijkerwijs op de hoogte moesten zijn van de inhoud van die mededeling.

Het vermoeden van onschuld verzet zich echter niet ertegen dat de verwijzende rechter oordeelt dat de verzending van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling gelet op andere objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen, het vermoeden kan schragen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reisbureaus vanaf de datum van verzending van die mededeling op de hoogte waren van de inhoud van die mededeling, mits die bureaus de mogelijkheid behouden om dat vermoeden te weerleggen.

Voor die weerlegging mag de verwijzende rechter geen buitengewone of onrealistische stappen opleggen. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde reisbureaus moeten de mogelijkheid hebben om het vermoeden te weerleggen dat zij vanaf de datum van verzending van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling op de hoogte waren van de inhoud van die mededeling, bijvoorbeeld door aan te tonen dat zij die mededeling niet hebben ontvangen of dat zij het betrokken veld niet of pas een bepaalde tijd na die verzending hebben geraadpleegd.

Aangaande in de tweede plaats de deelname van de betrokken reisbureaus aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, zij eraan herinnerd dat overeenkomstig die bepaling het begrip ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’ behalve de afstemming tussen de betrokken ondernemingen, een daaropvolgend marktgedrag en een causaal verband tussen beide vereist (arrest Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C-286/13 P, EU:C:2015:184, punt 126 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voorts wordt het hoofdgeding, zoals vastgesteld door de verwijzende rechter, gekenmerkt door het feit dat de beheerder van het betrokken informatiesysteem over een gemeenschappelijke mededingingsverstorende handeling van de reisbureaus die aan dat systeem deelnemen, een mededeling heeft verzonden die alleen in het veld ‘inlichting’ van het betrokken informatiesysteem kon worden geraadpleegd en waarop die reisbureaus niet uitdrukkelijk hebben geantwoord. Na de verzending van die mededeling is een technische beperking ingesteld die de kortingen bij boekingen via het systeem tot 3 % beperkte. Die beperking verhinderde de betrokken reisbureaus weliswaar niet hun klanten kortingen van meer dan 3 % te verlenen, maar zij had tot gevolg dat daartoe extra technische formaliteiten moesten worden vervuld.

Op grond van die omstandigheden kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een afstemming tussen de reisbureaus die op de hoogte waren van de inhoud van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling. Die reisbureaus kunnen worden geacht stilzwijgend te hebben ingestemd met een gemeenschappelijke mededingingsverstorende praktijk, aangezien ook de twee andere in punt 42 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte bestanddelen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging aanwezig zijn. Naargelang van de beoordeling van de bewijzen door de verwijzende rechter, kan een reisbureau worden vermoed aan die afstemming te hebben deelgenomen vanaf het moment dat het op de hoogte was van die inhoud.

Indien niet kan worden aangetoond dat een reisbureau op de hoogte was van die mededeling, kan zijn deelname aan een afstemming daarentegen niet worden afgeleid uit het loutere bestaan van de technische beperking die is aangebracht in het in het hoofdgeding aan de orde zijnde systeem, zonder dat op grond van andere objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen vaststaat dat het stilzwijgend heeft ingestemd met een mededingingsverstorende handeling.

In de derde plaats kan een reisbureau het vermoeden van zijn deelname aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging weerleggen door aan te tonen dat het zich publiekelijk heeft gedistantieerd van die gedraging of dat het die gedraging bij de administratieve entiteiten heeft aangegeven. Voorts is het vaste rechtspraak dat in een geval als in het hoofdgeding, waarin geen sprake is van een heimelijke bijeenkomst, een publieke distantiëring of een aangifte bij de administratieve entiteiten niet de enige middelen zijn om het vermoeden te weerleggen dat een onderneming aan een inbreuk heeft deelgenomen, maar dat daartoe ook andere bewijzen kunnen worden aangevoerd (zie in die zin arrest Total Marketing Services/Commissie, C-634/13 P, EU:C:2015:614, punten 23 en 24).

Aangaande het onderzoek naar de vraag of de betrokken reisbureaus zich publiekelijk hebben gedistantieerd van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde afstemming, moet worden vastgesteld dat in bijzondere omstandigheden als in het hoofdgeding niet kan worden geëist dat het reisbureau dat de bedoeling heeft om zich te distantiëren, een verklaring aflegt ten overstaan van alle concurrenten die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling hebben ontvangen, aangezien dat bureau feitelijk niet in staat is om die ontvangers te kennen.

In die situatie kan de verwijzende rechter aannemen dat een aan de beheerder van het E-TURAS-programma gestuurd duidelijk en uitdrukkelijk bezwaar het mogelijk kan maken om dat vermoeden te weerleggen.

Aangaande de mogelijkheid om het vermoeden van deelname aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging te weerleggen door middel van andere bewijzen dan het bewijs van een publieke distantiëring of een aangifte bij de administratieve entiteiten, moet worden vastgesteld dat in omstandigheden als in het hoofdgeding het in punt 33 van het onderhavige arrest vermelde vermoeden van causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag van de ondernemingen die aan die afstemming deelnemen, kan worden weerlegd door te bewijzen dat systematisch een korting is toegepast die de betrokken bovengrens overschrijdt.

Gelet op alle voorgaande overwegingen moet op de prejudiciële vragen het volgende worden geantwoord:

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat, wanneer de beheerder van een informatiesysteem dat bedoeld is om reisbureaus in staat te stellen volgens een uniforme wijze van boeking via hun internetsite reizen te verkopen, naar die marktdeelnemers via een persoonlijke elektronische brievenbus de mededeling verzendt dat de kortingen op via dat systeem verkochte producten voortaan beperkt zijn en in het betrokken systeem na de verspreiding van die mededeling de noodzakelijke technische wijzigingen worden aangebracht om die maatregel ten uitvoer te leggen, die marktdeelnemers vanaf het moment dat zij op de hoogte waren van de door de beheerder van het systeem verzonden mededeling, kunnen worden vermoed te hebben deelgenomen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van die bepaling, indien zij zich niet publiekelijk hebben gedistantieerd van die gedraging, die gedraging niet hebben aangegeven bij de administratieve entiteiten of ter weerlegging van dat vermoeden geen andere bewijzen hebben aangevoerd, zoals het bewijs van een systematische toepassing van een korting die de betrokken bovengrens overschrijdt.

Het staat aan de verwijzende rechter om aan de hand van de nationale voorschriften inzake de beoordeling van de bewijzen en de bewijsstandaard na te gaan of, in het licht van alle aan hem voorgelegde omstandigheden, de verzending van een mededeling als in het hoofdgeding afdoende kan bewijzen dat de ontvangers ervan op de hoogte waren van de inhoud van die mededeling. Het vermoeden van onschuld verzet zich ertegen dat de verwijzende rechter oordeelt dat de loutere verzending van die mededeling afdoende kan bewijzen dat de ontvangers ervan noodzakelijkerwijs op de hoogte moesten zijn van de inhoud van die mededeling.

ondertekeningen