HR, 06-10-2020, nr. 19/00961

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00961

Zitting 1 september 2020

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1. De verdachte is bij arrest van 15 februari 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van zestig uren, te vervangen door 30 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr, en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met een proeftijd van drie jaren en als bijzondere voorwaarde een contactverbod, een en ander zoals nader in het arrest is vermeld.

1.2. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte van 1 tot en met 3 april 2017 zijn vriendin of ex-vriendin, een op dat moment dertienjarig meisje (hierna ook: de minderjarige of het meisje), zonder medeweten van haar ouders heeft opgehaald en ondergebracht op een voor de ouders onbekende plek. De minderjarige had de verdachte verteld dat zij problemen had met haar ouders en hem gevraagd of hij haar kon helpen met onderdak. De verdachte zei dat hij wel wat kon regelen, waarop de minderjarige zei dat hij haar op moest komen halen. De verdachte heeft haar vervolgens samen met een ander ‘s nachts opgehaald en naar het huis van die ander gebracht. De minderjarige heeft daar twee dagen verbleven, totdat zij in het bijzijn van de verdachte en zijn vriend is aangehouden door de politie. De verdachte dacht dat zij zeventien jaar was. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte de minderjarige opzettelijk heeft onttrokken aan het wettig gezag van haar ouders, zoals bedoeld in art. 279 Sr.

1.3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel keert zich tegen de afwijzing van het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. Het tweede middel komt op tegen de door het hof toegestane wijziging van de tenlastelegging. Het derde middel richt zich tegen het bewezen verklaarde opzet tot onttrekking aan het wettelijk gezag.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat er geen grond is om de zaak terug te wijzen aangezien zich in dezen niet de situatie, als voorzien in art. 423 lid 2 Sv voordoet, terwijl de door de raadsman geschetste gang van zaken ook niet binnen de grenzen van de jurisprudentiële uitbreiding van die bepaling valt.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 februari 2019 houdt in dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de overlegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities. Deze houden – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:

“In eerste aanleg heeft een wijziging van de ten laste legging plaatsgevonden en is het opzet aan de omschrijving toegevoegd. Dit is gebeurd na het laatste woord van de verdachte. Hij heeft daarna wel nog een keer het laatste woord gekregen. Maar is niet over dat gewijzigde onderdeel ondervraagd, de Officier heeft daar geen standpunt over ingenomen en de verdediging heeft zich er niet over kunnen uitlaten. Bovendien dient na een toegestane wijziging het onderzoek ttz voor een bepaalde tijd te worden geschorst en alleen met toestemming van de verdachte of de raadsman kan het onderzoek gelijk of na een korte onderbreking worden voortgezet (314 lid 2 Sv). Daarvan blijkt niets.

Dan voldoet de behandeling van de zaak niet aan de eisen die aan een behoorlijke behandeling van de zaak kunnen worden gesteld en is het onderzoek nietig.

Dan dient de uitspraak van de politierechter te worden vernietigd en de zaak weer terugverwezen te worden naar de Politierechter.”

Het hof heeft in het bestreden arrest het verzoek tot terugwijzing afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

“Verzoek tot terugwijzing

Bij inleidende dagvaarding was aan de verdachte - kort gezegd - ten laste gelegd dat hij een minderjarige aan het wettig gezag en/of bevoegd opzicht had onttrokken.

Het bestanddeel "opzettelijk" is daar ter terechtzitting in eerste aanleg middels een wijziging van de tenlastelegging aan toegevoegd.

De raadsman heeft bij pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat deze wijziging eerst is gevorderd en - hof: na de raadsman dienaangaande te hebben gehoord - toegewezen nadat de verdachte het laatste woord had gevoerd. De verdachte heeft, aldus de raadsman, daarna weliswaar nogmaals het laatste woord gekregen, maar hij is niet meer over de gewijzigde tenlastelegging ondervraagd, de officier van justitie heeft ter zake geen standpunt meer ingenomen en de raadsman heeft zich ook niet meer over het bestanddeel "opzettelijk" kunnen uitlaten. Bovendien is het onderzoek niet geschorst, terwijl niet blijkt dat de voortzetting van het onderzoek met toestemming van de verdachte of zijn raadsman heeft plaatsgevonden. Het onderzoek in eerste aanleg lijdt derhalve, aldus nog steeds de raadsman, aan nietigheid, reden waarom het vonnis vernietigd dient te worden en de zaak naar de politierechter teruggewezen moet worden.

Naar het oordeel van het hof is er geen grond om de zaak terug te wijzen, aangezien zich in dezen niet de situatie, als voorzien in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, voordoet, terwijl de door de raadsman geschetste gang van zaken ook niet binnen de grenzen van de jurisprudentiële uitbreiding van die bepaling valt.”

De toelichting op het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat uit het oordeel van het hof, dat er geen gronden zijn om de zaak terug te wijzen naar de politierechter, niet kan worden afgeleid of het hof van mening is dat het onderzoek ter terechtzitting niet nietig is geweest of dat het hof van oordeel is dat sprake is van een nietige behandeling, maar desondanks geen reden is voor een terugwijzing naar de rechtbank, in welk geval het oordeel ondeugdelijk is gemotiveerd.

Ingevolge art. 423 lid 1 Sv is de hoofdregel dat de appelrechter de zaak na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zelf afdoet. Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter over de hoofdzaak ten onrechte niet heeft beslist (bijvoorbeeld doordat de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte de dagvaarding nietig heeft verklaard) wordt echter een uitzondering op deze hoofdregel gemaakt. In dat geval brengt het in art. 423 lid 2 Sv besloten liggende beginsel, dat de inhoudelijke behandeling van de zaak in twee feitelijke instanties plaatsvindt, mee dat indien daartoe door het openbaar ministerie of de verdachte een verzoek wordt gedaan, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg de zaak door de appelrechter wordt teruggewezen naar de eerste rechter. Volgens de letter van de wet is deze regel niet van toepassing als de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte wél aan de hoofdzaak is toegekomen, bijvoorbeeld omdat in appel wordt geoordeeld dat de dagvaarding in eerste instantie nietig had moeten worden verklaard en geldt in beginsel ook dan de hoofdregel dat het hof op grond van art. 423 lid 1 Sv de zaak zelf afdoet. In zijn jurisprudentie heeft de Hoge Raad echter een belangrijke uitbreiding aan de werking van art. 423 lid 2 gegeven door te oordelen dat terugwijzing, ook al is de rechtbank wel toegekomen aan de behandeling van de hoofdzaak, niettemin dient plaats te vinden als de rechter in eerste aanleg aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen, tenzij door de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie en de verdachte de beslissing in de hoofdzaak door het hof wordt verlangd. Van een geval als hiervoor bedoeld is volgens de Hoge Raad sprake indien (i) zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM alsmede (ii) wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was (de zogeheten kernroljurisprudentie).1.

In de onderhavige zaak is aangevoerd dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig is geweest omdat de verdediging zich niet heeft kunnen uitlaten over de toegestane wijziging van de tenlastelegging en het onderzoek nadat de wijziging is toegestaan niet is geschorst, maar meteen is voortgezet. Vervolgens heeft de politierechter de zaak afgedaan en vonnis ten gronde gewezen. Deze gang van zaken valt niet onder de hiervoor onder 2.5. in de jurisprudentie genoemde uitzonderingsgronden. Het oordeel van het hof dat er geen grond is om de zaak terug te wijzen, aangezien zich in dezen niet de situatie als voorzien in art. 423 lid 2 Sv voordoet, terwijl de door de raadsman geschetste gang van zaken ook niet binnen de grenzen van de jurisprudentiële uitbreiding van die bepaling valt, is daarom toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Daarnaast wordt in de toelichting op het middel geklaagd over de wijze waarop de wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg heeft plaatsgevonden. Aangevoerd wordt dat het onderzoek in eerste aanleg nietig is, omdat na de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging door de officier van justitie, het onderzoek ter terechtzitting in strijd met art. 314 lid 2 Sv niet voor bepaalde tijd is geschorst, terwijl evenmin toestemming van de verdachte of de raadsman is gegeven voor de voortzetting van het onderzoek. Ook hebben volgens de steller van het middel noch de officier van justitie noch de raadsman na de wijziging een standpunt mogen innemen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 8 december 2017 houdt – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:

“De officier van justitie en de raadsman voeren andermaal het woord.

Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

Hij verklaart:

Ik ben het eens met wat mijn advocaat heeft gezegd. Ik heb haar alleen geholpen. Ik wist niet dat ze 13 jaar was. Het is geen strafbaar feit omdat in de tenlastelegging het woord opzettelijk ontbreekt.

De officier van justitie vordert dat na te noemen op schrift gestelde wijziging in de tenlastelegging zal worden toegelaten.

De raadsman verklaart dat de wijziging tenlastelegging niet kan worden toegewezen.

De vordering is gedaan na het laatste woord en het feit wordt door de wijziging anders.

De politierechter wijst deze vordering toe en beveelt dat de tenlastelegging zal worden gewijzigd als omschreven in de aan dit proces-verbaal gehechte vordering wijziging tenlastelegging. De politierechter merkt op dat het feit niet anders is geworden en dat de verdachte weet waarover het gaat en door de wijziging niet in zijn verdediging wordt geschaad. Daarnaast is er gedurende het onderzoek ter terechtzitting geen beperking ten aanzien van het moment waarop een wijziging tenlastelegging kan worden gedaan.

De verdachte krijgt nogmaals het laatste woord.

Hij heeft niets meer op te merken.

De politierechter verklaart het onderzoek gesloten en zegt onmiddellijk mondeling vonnis te zullen geven.

De politierechter spreekt het vonnis uit ter openbare terechtzitting.”

In art. 314 lid 2 Sv is ten aanzien van de behandeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek van de officier van de justitie tot wijziging van de tenlastelegging het volgende bepaald:

“De rechtbank schorst het onderzoek zo nodig voor een bepaalde tijd; met toestemming van de verdachte of de raadsman die op grond van artikel 279, eerste lid, tot de verdediging is toegelaten, kan het onderzoek echter aanstonds of na een korte onderbreking worden voortgezet.”

Gelet hierop mag bij de behandeling van een zaak op tegenspraak het onderzoek slechts onmiddellijk worden voortgezet als de verdachte of zijn uitdrukkelijk gemachtigd raadsman daartoe toestemming heeft gegeven.2.Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt niet in dat deze toestemming uitdrukkelijk is gegeven. In zoverre heeft de steller van het middel een punt. Uit oudere rechtspraak van de Hoge Raad volgt echter dat een dergelijk verzuim ten aanzien van de formaliteiten van art. 314 lid 2 Sv niet tot nietigheid van het onderzoek hoeft te leiden. In het arrest van 24 juni 1935, ECLI:NL:HR:1935:251, NJ 1935, p. 1235 heeft de Hoge Raad overwogen dat door het verzuim van de rechter in eerste aanleg om zonder toestemming het onderzoek dadelijk voor te zetten, de wijziging van de tenlastelegging niet ongedaan wordt gemaakt. De appelrechter zal dan beslissen op de gewijzigde tenlastelegging, zodat de verdachte bij het instellen van hoge beroep ruimschoots de tijd heeft om zijn verdediging op de gewijzigde tenlastelegging af te stemmen en, naar het oordeel van de Hoge Raad, dus ook niet benadeeld wordt in zijn verdediging.3.

Daar komt bij dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat door de verdachte of zijn raadsman is verzocht om schorsing, nadat de wijziging was toegestaan.

Voor zover tot slot wordt geklaagd dat noch de raadsman noch de officier van justitie na het toewijzen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging een standpunt hebben mogen innemen, vindt deze opvatting dat zulks zou moeten geen steun in het recht.4.De rechter behoeft zijn beslissing evenmin te motiveren, ook niet wanneer tegen de wijziging is geopponeerd. Dat de officier van justitie in de gelegenheid zou moeten worden gesteld een standpunt in te nemen over de toewijzing van een door hem- of haarzelf ingediende vordering tot wijziging van de tenlastelegging lijkt mij overbodig en wordt in art. 314 lid 2 Sv ook niet voorgeschreven.

Het middel faalt.

Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat sprake is van een terechte toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omdat dan nog steeds sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

De gewijzigde tenlastelegging, nadat daaraan het woord ‘opzettelijk’ is toegevoegd, luidt dat:

“hij in of omstreeks de periode van 1 april 2017 tot en met 3 april 2017 te Den Haag, althans (op één of meerdere plaatsen) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, minderjarige [betrokkene 1] (geboren in 2003) opzettelijk aan het wettig over haar gesteld gezag en/of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over haar uitoefent, heeft onttrokken en/of onttrokken heeft gehouden, immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, voornoemde minderjarige (in de buurt van haar woning) opgehaald met een auto en/of meegenomen naar een woning en/of haar in die woning onderdak geboden en/of laten verblijven.”

De pleitnotities houden in dat de raadsman – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – ter terechtzitting van het hof van 1 februari 2019 het volgende heeft aangevoerd:

“Ter terechtzitting bij de politierechter is bij het laatste woord een wijziging van de ten laste legging toegestaan door de politierechter.

Hierbij wordt het standpunt ingenomen dat die wijziging niet behoorde te worden toegestaan omdat door de wijziging niet meer sprake is van 'hetzelfde feit' idzv art. 68 Sr.

De aanvankelijk tenlastegelegde feiten vielen namelijk niet onder dezelfde delictsomschrijving. Het onttrekken van een minderjarige aan het gezag zoals dat aanvankelijk ten laste was gelegd valt namelijk helemaal niet onder een een delictsomschrijving en was niet strafbaar. Dan is door de wijziging sprake van een grote mate van verschil in het belang tussen het aanvankelijk ten laste gelegde en het gewijzigde. Er is daarom in het bijzonder een grote mate van verschil in wat betreft de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, de strafmaxima die op de verschillende feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf. Er wordt hier gegaan van niet-strafbaarheid naar een feit met een gevangenisstraf van maximaal 6 jaar.

Of de verdachte wordt verweten iets te hebben gedaan met het opzet daartoe of niet is een wezenlijk verschil in de verweten gedraging voor wat betreft de verweten aard en de kennelijke strekking van de gedragingen.

Er door de wijziging sprake van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van het feit en de verweten aard van in de gedragingen. Er is geen sprake van 'hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr en de wijziging had niet mogen worden toegestaan.

Dit had moeten leiden tot een ontslag van rechtsvervolging.”

Het hof heeft ten aanzien van de toelaatbaarheid van de wijziging tenlastelegging het volgende overwogen:

“Toelaatbaarheid van de wijziging tenlastelegging

Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat de politierechter de vordering tot wijziging van de tenlastelegging terecht heeft toegewezen, aangezien ten gevolge van die wijziging - bestaande uit het toevoegen van een ontbrekend bestanddeel - nog immer sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.”

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313 lid 2 Sv in verbinding met art. 68 Sr oplevert als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedraging. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De rechter dient daarbij de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte als relevante vergelijkingsfactoren te betrekken.5.Van belang voor de toelaatbaarheid van de wijziging is vooral of de wijziging al dan niet betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex dat het openbaar ministerie voor ogen stond bij het opstellen van de tenlastelegging en van welke beschuldiging de verdachte dus bekend mocht worden geacht. Toelaatbaar in dat verband is ook het zodanig aanvullen met ontbrekende delictsbestanddelen van de tenlastelegging dat kwalificatie mogelijk is.6.Nietigverklaring van de dagvaarding wegens het ontbreken van een bestanddeel kan er immers toe leiden dat het openbaar ministerie een nieuwe, volledige, dagvaarding tegen de verdachte uitbrengt, op grond waarvan hij zal kunnen worden veroordeeld voor het delict dat de steller van het tenlastelegging voor ogen stond.

Het oordeel van het hof dat de politierechter de vordering tot wijziging van de tenlastelegging terecht heeft toegewezen, omdat sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het middel komt op tegen het bewezen verklaarde opzet op het onttrekken van de minderjarige aan het wettig gezag van haar ouders.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 april 2017 tot en met 3 april 2017 te Den Haag de minderjarige [betrokkene 1] (geboren in 2003) opzettelijk aan het wettig over haar gesteld gezag heeft onttrokken, immers heeft verdachte voornoemde minderjarige (in de buurt van haar woning) opgehaald met de auto en meegenomen naar een woning en haar in die woning laten verblijven”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 18 mei 2017 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017090732-8 (blz. 42 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

Ik doe aangifte van onttrekking aan het gezag van mijn minderjarige dochter door een mij onbekend gebleven persoon.

Ik ben de moeder van [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 2003. Samen met mijn man, [betrokkene 3] , hebben wij het ouderlijk gezag over onder dochter [betrokkene 1] .

Sinds februari 2017 woont [betrokkene 1] weer bij ons thuis in [plaats] . Op 1 april 2017 rond 08:00 uur bemerkte ik dat onze dochter niet in haar bed lag. Ik zocht met haar via WhatsApp contact en vroeg waar zij was. Mijn dochter [betrokkene 1] zei tegen mij dat ze bij een vriend verbleef, maar dat ze niet wilde zeggen waar dat was. Op 2 april 2017 heb ik contact opgenomen met de politie om de vermissing van [betrokkene 1] te melden, waarna direct een onderzoek is ingesteld.

Op 3 april 2017 werd ik omstreeks 15:30 uur door de politie gebeld met de mededeling dat [betrokkene 1] was aangetroffen.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 april 2017 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017090732-7 (blz. 55 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Wij, verbalisanten, waren belast met het onderzoek naar de vermissing van [betrokkene 1] .

Op 3 april 2017 werd ik, verbalisant [verbalisant 1] , gebeld door een collega dat er 100% herkenning was naar aanleiding van de foto van [betrokkene 1] . [betrokkene 1] was gezien voor het portiek [a-straat 1] t/m [...] te [plaats] .

Ook ontving ik van diezelfde collega een foto per e-mail van een Antilliaanse man die zich voor voornoemd portiek ophield en later in het portiek verdween.

Hierop zijn wij ter plaatse gegaan. Toen wij de trap in het portiek op liepen, kwam de Antilliaanse man van de foto de trap aflopen. Hij was aan het telefoneren en ik, verbalisant [verbalisant 2] , hoorde hem de naam " [betrokkene 1] " zeggen.

Vervolgens hebben wij ons in de nabije omgeving opgehouden.

Tien minuten later kregen wij de melding dat dezelfde Antilliaanse man lopend terug, was gekomen en het portiek was ingelopen. Kort daarna kwam hij naar beneden, gevolgd door [betrokkene 1] . Hierop zijn wij ter plaatse gegaan en hebben wij [betrokkene 1] aangehouden.

De Antilliaanse man zat op dat moment als bestuurder op een scooter met achterop een Marokkaanse jongen. Het kenteken van de scooter behoort bij een Piaggio op naam van [betrokkene 4] (het hof begrijpt: [betrokkene 4] ), wonende aan de [a-straat 2] te [plaats] , van welke persoon zich in het bedrijfsprocessensysteem van politie eenheid Den Haag een politiefoto bevindt. Wij, verbalisanten, herkennen de jongen op de politiefoto als de Antilliaanse man die wij eerder op de dag in het portiek [a-straat 1] t/m [...] hadden gezien.

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 april 2017 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017090732-4 (blz. 53 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 3 april 2017 is [betrokkene 1] omstreeks 14:30 uur aangetroffen op de [a-straat] voor portiek [1] t/m [...] te [plaats] .

Wij vroegen haar wat er nu exact van vrijdag op zaterdagnacht 1 april 2017 was gebeurd. Zij verklaarde dat zij van vrijdag op zaterdagnacht haar tas rond 02:00 uur had ingepakt. Zij vertelde dat zij toen in [plaats] , vlakbij haar woning, door een Antilliaanse jongen was opgehaald. Zij verklaarde dat dit dezelfde Antilliaanse man was die op de [a-straat] op de scooter zat toen zij werd aangehouden.

Zij vertelde dat de Antilliaanse man die nacht in gezelschap was van een Marokkaanse jongen en dat zij werd opgehaald in een grijze Audi. Ze verklaarde dat zij toen direct naar de woning waren gereden waar zij voor stond toen ze werd aangehouden. Zij was rond 03:00 uur - 03:30 uur in de woning en heeft daar toen geslapen. Ze verklaarde dat zij tegen de Marokkaan had gezegd dat ze dertien jaar is.

Op zaterdagmiddag 1 april 2017 heeft zij een snack gehaald, waarna zij weer naar de woning is teruggegaan. De Antilliaanse man en de Marokkaanse man zijn op zaterdagavond heel even binnen geweest.

Op zondagmiddag is zij ook nog even naar buiten geweest, waarna zij wederom naar de woning is teruggegaan. Voorts verklaarde zij dat de Antilliaanse jongen 's avonds langs is geweest en dat zij daarna is gaan slapen. Vanmorgen (maandag) is zij in de woning gebleven.

4. Een proces-verbaal van bevindingen uitgelezen mobiele telefoon d.d. 7 juni 2017 van de districtsrecherche Den Haag-Zuid met nr. 7 (blz. 60 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 4 april 2017 werd de in beslag genomen mobiele telefoon van het slachtoffer [betrokkene 1] uitgelezen. Ik, verbalisant, heb onder andere de chatlogs van WhatsApp bekeken.

Ik zag dat er op 31 maart 2017 om 18:17 uur WhatsApp-contact heeft plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en een onbekend persoon die gebruik maakte van het telefoonnummer [0001] . Ik zag dat het volgende contact plaatsvond:

5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 23 augustus 2017 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017090732-10 (blz. 116 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 4] :

Ik woon aan de [a-straat 2] te [plaats] . [betrokkene 1] is de vriendin of ex van [verdachte] . Een aantal maanden geleden vroeg hij mij of hij mijn kamer mocht gebruiken. Hij zei dat zijn vriendin problemen met haar ouders had en vroeg of ze een tijdje bij mij in de woning mocht verblijven. Ik heb toen mijn huissleutel aan [verdachte] gegeven. Het meisje heeft twee dagen in mijn woning verbleven.

6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 23 augustus 2017 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017090732-25 (blz. 124 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 4] :

U toont mij een foto van de ID Staat van [verdachte] . Dit is 100% zeker degene die in mijn telefoon staat onder de naam [verdachte] en degene die [betrokkene 1] heeft opgehaald en in mijn woning heeft ondergebracht.

Ik wist niet dat [betrokkene 1] zo jong was. Ik heb haar samen met [verdachte] opgehaald. Het was avond. [verdachte] nam contact met mij op en kwam mij thuis ophalen. [verdachte] wilde met zijn vriendin naar mijn huis. [verdachte] kwam mij ophalen met de Audi, die grijze waar hij altijd in rijdt. We hebben dat meisje ergens op straat opgehaald. Zij is toen ingestapt en daarna zijn we gelijk naar mijn huis gereden.

7. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 24 augustus 2017 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017090732-30 (blz. 142 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte :

[betrokkene 1] appte mij een keer dat ze problemen had en vroeg of ik haar kon helpen met onderdak. Toen heb ik gezegd dat ik wel wat voor haar kon regelen. Ze zei dat ik haar op moest halen waar ik haar de keer daarvoor had afgezet. Dat was in [plaats].

Die dag was ik toevallig met [betrokkene 4] . [betrokkene 1] appte dat ik haar 's nachts op moest halen. Ik vroeg aan [betrokkene 4] of [betrokkene 1] bij hem kon overnachten. [betrokkene 4] vond dat goed. We zijn toen samen naar de plek gereden waar ik haar eerder had afgezet. Dat was om 01:00 uur of zo. Ineens kwam ze met een heel grote tas aanzetten. Daar zaten kleren in en zo. Zij is ingestapt en we zijn naar de [a-straat] gereden. Ik reed in de Audi. Ik ben in de ochtend naar huis gegaan. [betrokkene 1] bleef in de woning van [betrokkene 4] achter.

Ik dacht dat [betrokkene 1] 17 was. Het klopt dat ze dan minderjarig is.”

Het bestreden arrest bevat de volgende nadere bewijsoverwegingen:

“Nadere bewijsoverwegingen

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de gedragingen van de verdachte niet als "onttrekken" in de zin van artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht kunnen worden aangemerkt en, naar het hof begrijpt, dat de verdachte ook niet met het daarvoor vereiste opzet heeft gehandeld.

Het hof overweegt dienaangaande dat in een geval als het onderhavige - waar het initiatief om weg te lopen bij de minderjarige heeft gelegen - voor bewezenverklaring van "onttrekking" voldoende is dat de dader een beslissende invloed heeft gehad op de scheiding tussen de minderjarige en degene die het wettig gezag uitoefent.

Uit de bewijsmiddelen, meer in het bijzonder het WhatsApp-gesprek d.d. 31 maart 2017, blijkt dat de minderjarige - [betrokkene 1] - pas zou weglopen als de verdachte haar zou komen ophalen en haar onderdak kon bieden. Zij is ook metterdaad pas weggelopen toen de verdachte haar kwam ophalen en een onderkomen voor haar had geregeld.

Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat de verdachte wist dat [betrokkene 1] minderjarig was en derhalve wist - althans moest weten - dat zij nog onder wettig gezag stond. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte dan ook willens en wetens in beslissende mate bijgedragen aan de scheiding tussen [betrokkene 1] en haar ouders, ten gevolge waarvan [betrokkene 1] buiten het wettig gezag van haar ouders kwam te verkeren. Daarmee is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte [betrokkene 1] opzettelijk heeft onttrokken aan het wettig over haar gesteld gezag.”

Voor de beoordeling van het middel is het van belang in te gaan op de vraag welke betekenis de uitdrukking “onttrekken” in art. 279 lid 1 Sr, waar de tenlastelegging op is toegesneden, heeft.

Art. 279 lid 1 Sr luidt:

"Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie."

Uit het arrest HR 14 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3959 volgt dat de aan te leggen maatstaf is of de verdachte in zodanige mate heeft bijgedragen aan de scheiding tussen de minderjarige en haar ouders, waardoor deze buiten het gezag van haar ouders kwam te verkeren, dat kan worden gezegd dat de verdachte die minderjarige aan het wettig gezag heeft onttrokken in de zin van art. 279 lid 1 Sr.

In zijn conclusie voorafgaand aan HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:111 heeft mijn ambtgenoot Aben een viertal categorieën van ‘onttrekken’ onderscheiden: (i) kinderroof door derden, (ii) gezamenlijk optreden van ouders aan wie het wettig gezag is ontnomen tegen instanties, (iii) een onderlinge strijd tussen ouders en (iv) de situatie waarin een minderjarige zelf bijdraagt aan de onttrekking door van huis weg te lopen bijvoorbeeld naar een van de ouders aan wie de ouderlijke macht is ontnomen of naar een derde.7.Bij de laatste categorie, waar ook de onderhavige zaak onder geschaard kan worden, gaat het om degene die de minderjarige daarbij helpt. Het (voorwaardelijk) opzet bij de onttrekking dient te zijn gericht op zowel de omstandigheid dat het een minderjarige betreft8.als de wettigheid van het gezag. Volgens AG Aben dient het criterium van ‘in zodanige mate’ (slechts) in deze categorie zo te worden uitgelegd dat kan worden gezegd dat de ouder of een derde de minderjarige aan het gezag onttrekt indien hij beslissende invloed daarop heeft gehad. Of de verdachte ‘beslissende’ invloed heeft gehad op het onttrekken, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dat een minderjarige zelf het initiatief heeft genomen van huis weg te lopen of daaraan heeft mee gewerkt, staat aan een bewezenverklaring niet in de weg. Evenmin is nodig dat het verblijf buiten het gezag langer dan een paar dagen duurt.

In het eerdergenoemde arrest van 14 september 2010 had het hof overwogen dat de verdachte (i) wist dat de ouders van de minderjarige niet wilden dat zij bij hem verbleef, (ii) desondanks het meisje, nadat zij was weggelopen van huis, op haar verzoek heeft opgehaald en mee naar zijn huis heeft genomen en (iii) haar twee nachten bij hem en zijn toenmalige partner heeft laten verblijven.9.De Hoge Raad achtte het daarop gebaseerde oordeel dat de verdachte de minderjarige opzettelijk heeft onttrokken in de zin van art. 279 lid 1 Sr, geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Tot zover het juridische kader.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat in het licht van hetgeen de verdachte daar zelf over heeft verklaard, onvoldoende uit de bewijsconstructie van het hof kan blijken dat de verdachte opzet heeft gehad op het willens en wetens in beslissende mate bij te dragen aan de scheiding tussen de minderjarige en haar ouders. Daartoe wordt aangevoerd dat uit het als bewijsmiddel 4 gebezigde whatsappgesprek tussen de verdachte en de minderjarige niet zonder meer kan blijken dat de minderjarige pas zou weglopen van haar ouders als de verdachte haar zou komen ophalen en haar onderdak zou bieden, noch dat de verdachte wetenschap had dat de minderjarige vanaf haar ouderlijk huis zou weglopen en/of dat hij haar bij haar ouderlijk huis heeft opgehaald. Ik lees deze klachten zo dat ook wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de verdachte in beslissende mate10.heeft bijgedragen aan de scheiding tussen het meisje en haar ouders.

De verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep niet verschenen. Bij de rechtbank heeft de verdachte verklaard dat hij niet wist dat het meisje was weggelopen en dat ze tegen hem had gezegd dat ze bij een vriend woonde en dat ze ruzie hadden gekregen.11.Het hof heeft deze verklaringen niet tot het bewijs gebezigd en dus kennelijk niet aannemelijk geacht. Wel heeft het hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen onder meer vastgesteld dat:

(i) het meisje naar de verdachte heeft geappt dat haar ouders hadden besloten dat ze haar niet meer wilden en of de verdachte een plek wist waar ze een paar dagen kon blijven;

(ii) de verdachte tegen [betrokkene 4] heeft gezegd dat zijn vriendin problemen met haar ouders had en aan hem heeft gevraagd of zij een tijdje bij hem in de woning mocht verblijven, waarna zij ook in zijn huis is verbleven;

(iii) het meisje heeft verklaard ’s nachts vlakbij haar woning te zijn opgehaald door de verdachte; en

(iv) de verdachte het meisje ’s nachts op straat heeft opgehaald.

Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. Wel wordt bestreden hetgeen het hof in zijn nadere bewijsoverwegingen heeft overwogen, namelijk dat uit de bewijsmiddelen – meer in het bijzonder uit het als bewijsmiddel 4 gebezigde whatsappgesprek tussen de verdachte en het meisje – blijkt dat het meisje pas zou weglopen als de verdachte haar zou komen ophalen en haar onderdak kon bieden, en dat zij pas is weggelopen toen de verdachte haar kwam ophalen en een onderkomen voor haar had geregeld.

Dat, zoals in cassatie wordt aangevoerd, daaruit niet zonder meer kan blijken dat de verdachte wetenschap had dat de minderjarige vanaf haar ouderlijk huis zou weglopen en/of dat hij haar bij haar ouderlijk huis heeft opgehaald, kan in het midden blijven. Voldoende is immers dat is vastgesteld dat de verdachte wist dat het meisje onder het wettig gezag van haar ouders stond. De feitelijke plaats waarvandaan het meisje is weggelopen is daarvoor niet relevant. Daarnaast maakt naar mijn oordeel de omstandigheid dat de verdachte wist dat het meisje – tevens zijn (ex-)vriendin – problemen had met haar ouders voldoende aannemelijk dat de verdachte wist dat het meisje van haar ouderlijk huis kwam.

Wat betreft de klacht dat uit het whatsappgesprek niet zonder meer kan blijken dat de minderjarige pas zou weglopen van haar ouders als de verdachte haar zou komen ophalen en haar onderdak zou bieden, heeft de steller van het middel wel een punt. Het gesprek houdt immers onder meer in dat het meisje schrijft: “(…) vanaaf ga ik loezoe, weetje plek (…) waar ik paar dagen kan”. Hieruit kan – zeker gezien haar daaraan voorafgaande bericht dat ze elke nacht weer buiten was, en dus jaartje jaila in moet – juist worden afgeleid dat het meisje hoe dan ook bij haar ouders weg zou gaan.12.Ook uit de overige bewijsmiddelen kan niet zonder meer worden afgeleid dat het meisje pas zou weglopen van haar ouders als de verdachte haar zou komen ophalen en onderdak voor haar zou regelen. In zoverre is de klacht terecht voorgesteld.

De vraag is echter of de verdachte voldoende rechtens te respecteren belang heeft bij deze op zichzelf gegronde klacht. Als de overige uit de bewijsmiddelen blijkende – en in cassatie niet bestreden – vaststellingen in de onderhavige zaak worden vergeleken met de feiten die ten grondslag lagen aan HR 14 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3959, kan mijns inziens worden geoordeeld dat ook zonder de vaststelling dat het meisje pas zou weglopen als de verdachte haar zou komen ophalen en onderdak zou regelen, de verdachte in zodanige mate heeft bijgedragen aan de scheiding tussen het meisje en haar ouders, dat sprake is van opzettelijk onttrekken aan het wettig gezag in de zin van art. 279 lid 1 Sr. In die zaak was het meisje immers al weggelopen en had de verdachte haar op haar verzoek voor twee dagen in huis genomen. Daarom vind ik het goed verdedigbaar dat, ook als de gewraakte nadere bewijsoverweging wordt weggedacht, de bewezenverklaring zonder meer toereikend is gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het hof de gewraakte overweging nadrukkelijk bij zijn oordeel heeft betrokken. Het hof heeft daarnaast overwogen dat het meisje pas is weggelopen toen de verdachte haar kwam ophalen en een onderkomen voor haar had geregeld. Dat is voor de bewezenverklaring voldoende. Gelet hierop faalt de klacht wegens onvoldoende rechtens te respecteren belang van de verdachte bij vernietiging van de bestreden uitspraak.13.

Het middel is vergeefs voorgesteld.

Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG