HvJ EG, 18-09-2003, nr. C-168/01

Op Bosal na zijn alle partijen van mening dat artikel 13, lid 1, van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting niet met het gemeenschapsrecht in strijd is ofwel omdat de bepaling geen beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt, ofwel omdat een beperking gerechtvaardigd is.

Bosal is van mening dat de Nederlandse wet de uitoefening van het recht van vestiging door het verwerven van dochtervennootschappen, ongerechtvaardigd beperkt. De niet-aftrekbaarheid van kosten heeft een dubbele belasting tot gevolg. Dit wordt niet veroorzaakt door een gebrek aan harmonisatie, aangezien ook wanneer alle staten een regeling als de Nederlandse zouden invoeren, de hieruit voortvloeiende belastingnadelen zouden blijven bestaan.

Een lidstaat mag slechts dan gebruik maken van de door de richtlijn geboden mogelijkheid te bepalen dat deelnemingskosten niet aftrekbaar zijn, wanneer dit voor elke categorie van deelnemingskosten en niet alleen voor buitenlandse deelnemingen geldt. Het aan de regeling voorafgegane Besluit vennootschapsbelasting 1942 bood geen aftrekmogelijkheid en was dan ook niet discriminatoir. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wijziging in de wet van 1969 bedoeld was om te voorkomen dat het internationale verbod van dubbele belastingheffing ongewenste budgettaire gevolgen in Nederland zou hebben.

Nederland heeft de regeling alleen in het leven geroepen uit vrees voor derving van belastinginkomsten en misbruik. Omdat er bij een moeder- en dochtervennootschap geen sprake is van een fiscale eenheid, is er geen rechtstreeks verband tussen de aftrekbaarheid van de deelnemingskosten van de moedervennootschap en de belastbare winst van de dochtervennootschap, zodat het beginsel van fiscale samenhang geen rechtvaardiging kan vormen. Ook wordt het beginsel van fiscale samenhang in het Nederlandse belastingstelsel niet uniform toegepast.

Volgens de Nederlandse regering houdt de bepaling zelf reeds geen belemmering van de vrijheid van vestiging in. Dit blijkt al uit het feit dat de bepaling met artikel 4, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn in overeenstemming is, aangezien deze de lidstaten de bevoegdheid geeft te bepalen dat de deelnemingskosten in het geheel niet aftrekbaar zijn.

Voorts is er geen sprake van onderscheid naar rechtsvorm of vestigingsplaats. Het is voor de regeling niet van belang naar welk recht de dochtervennootschappen zijn opgericht en zij komt ook aan moedervennootschappen van in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen ten goede, tenzij de winst daarvan in Nederland niet aan belastingheffing is onderworpen. Of deelnemingskosten aftrekbaar zijn, hangt uitsluitend af van de vereiste samenhang tussen de kosten die de moedervennootschap maakt ter verwerving van een deelneming en de belastbare winst van de verworven dochtervennootschap. Dochtervennootschappen die in Nederland winst hebben gemaakt, kunnen niet worden vergeleken met dochtervennootschappen waarbij dat niet het geval is.

Door de vrijstelling van deelnemingen wordt zowel in nationaal als in internationaal verband dubbele belasting vermeden. Zij is in overeenstemming met het fiscale territorialiteitsbeginsel. Men heeft met deze bepaling de belastingregimes voor dochtervennootschappen en voor vaste inrichtingen met elkaar in overeenstemming willen brengen.

De belemmering van de vrijheid van vestiging wordt niet door het Nederlandse belastingstelsel veroorzaakt, maar door het feit dat de staat waar de dochtervennootschap is gevestigd aftrek van de deelnemingskosten van de moedervennootschap niet toelaat. Verschillen in de nationale rechtsstelsels leiden echter niet tot een belemmering van de vrijheid van vestiging.

Wanneer men desondanks aanneemt dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging, dan wordt deze gerechtvaardigd door het door het Hof aanvaarde beginsel van de samenhang van het belastingstelsel. Omdat de aftrekbaarheid van de kosten afhangt van de in Nederland belastbare winst, is er sprake van het vereiste rechtstreekse verband tussen fiscaal voordeel en fiscale heffing. De beide op zich van elkaar onafhankelijke belastingplichtige vennootschappen zijn in dit verband als geconsolideerd te beschouwen.

Evenals de vermeende inbreuk op het stelsel doet de omstandigheid dat de feitelijk door de dochtervennootschap behaalde winst geen invloed heeft en kosten niet-aftrekbaar zijn wanneer alleen de dochtervennootschap winst behaalt, geen afbreuk aan de fundamentele samenhang van de regeling. Om deze te waarborgen heeft men het middel gekozen dat het meest met het evenredigheidsbeginsel in overeenstemming is. Dit blijkt ook daaruit dat Nederland afziet van belastingheffing over in het buitenland binnen een conglomeraat behaalde winst.

Wanneer deelnemingskosten onbeperkt zouden mogen afgetrokken, zouden voorts de belastinginkomsten in Nederland aanmerkelijk verminderen, reden waarom ook geen enkele andere lidstaat een dergelijke regeling kent zonder anderszins belasting te heffen.

De regering van het Verenigd Koninkrijk is van mening dat de Nederlandse bepaling door het beginsel van fiscale samenhang en het territorialiteitsbeginsel wordt gerechtvaardigd. De bepaling schept een duidelijk verband tussen de aftrekbaarheid van kosten en de belastingheffing op in Nederland behaalde winst. Het gaat om een klassiek geval van het door het Hof in het arrest Bachmann4. uiteengezette beginsel van fiscale samenhang. Zonder deelnemingsvrijstelling vindt een aanzienlijke dubbele belasting plaats. De Nederlandse regeling is in overeenstemming met de moeder-dochterrichtlijn, die de lidstaten toestaat te bepalen dat deelnemingskosten niet aftrekbaar zijn en dus slechts een veroorlovend karakter heeft, maar zich er niet tegen verzet de aftrekbaarheid slechts in bepaalde gevallen toe te staan.

De Commissie neemt een ander standpunt in, waarbij zij ervan uitgaat dat de Nederlandse regeling inzake de belastingheffing bij moedervennootschappen principieel met de vrijheid van vestiging in overeenstemming is. Formeel gezien is er geen sprake van discriminatie aangezien de kosten van deelneming in binnen dan wel buiten Nederland gevestigde dochtervennootschappen steeds aftrekbaar zijn voorzover deze in Nederland belastbare winst hebben behaald. In de praktijk echter behaalt een in het buitenland gevestigde dochtervennootschap in het algemeen in Nederland geen winst zodat deze bepaling een beperkende werking kan hebben. In ieder geval sluit de Nederlandse regeling de aftrek van deelnemingskosten voor in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen niet volledig uit aangezien er bijvoorbeeld een aftrekmogelijkheid is wanneer de dochtervennootschap zelf een vaste inrichting in Nederland heeft. Al met al is de Commissie van mening dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging.

De aftrek van financieringskosten dient evenwel in enigerlei vorm te worden toegestaan teneinde overeenkomstig het beginsel van aftrekbaarheid de juiste heffinggrondslag vast te stellen. Het probleem is dat vaak nergens de mogelijkheid bestaat de kosten af te trekken: de dochtervennootschap heeft de kosten niet gemaakt, de moedervennootschap kan ze niet van de door de dochtervennootschap overgemaakte winst aftrekken, aangezien in de meeste staten ter vermijding van dubbele belasting hierover niet nogmaals belasting wordt geheven.

Wanneer men bij de belastingheffing bij de moedervennootschap rekening houdt met de deelnemingskosten op grond dat zij deze civielrechtelijk verschuldigd is, doen zich twee problemen voor. De staat waar de dochtervennootschap is gevestigd, gaat bij de berekening van de belasting uit van een te hoog bedrag, aangezien hij de winst van de dochtervennootschap belast zonder rekening te houden met de deelnemingskosten die tot deze winst hebben geleid. De lidstaat waar de moedervennootschap is gevestigd int daarentegen te weinig belasting. Het gemeenschapsrecht mag dit niet tot regel verheffen.

In deze context is het Nederlandse model toelaatbaar. Het is in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel en vormt het logisch gevolg van het uitgangspunt winstland. Het is daarmee in overeenstemming met de eerste mogelijkheid waarin de moeder-dochterrichtlijn voorziet, namelijk het zonder meer achterwege laten van aftrekbaarheid van de deelnemingskosten, zodat deze in het land van vestiging van de dochtervennootschap moet plaatsvinden. De geconstateerde inbreuken op het overigens samenhangend stelsel zijn in zoverre irrelevant dat ze zich willekeurig voordoen.

Dat het Nederlandse belastingrecht in het omgekeerde geval waarin een dochtervennootschap in Nederland winst behaalt, geen aftrek toestaat van de door haar buitenlandse moedervennootschap gemaakte deelnemingskosten, is wel in strijd met artikel 43 EG. Dit vormt echter niet het voorwerp van het geding.

Volgens alle partijen met uitzondering van Bosal houdt artikel 13, lid 1, van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op zichzelf reeds geen belemmering van de vrijheid van vestiging in of is deze op zijn minst gerechtvaardigd.

In het hiernavolgende zal moeten worden nagegaan of deze opvatting in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging en de rechtspraak van het Hof dienaangaande. De directe belastingen behoren weliswaar tot de bevoegdheidssfeer van de lidstaten, maar deze moeten bij de uitoefening van hun bevoegdheid het gemeenschapsrecht in acht nemen en dus ieder al dan niet verkapt onderscheid op grond van nationaliteit of plaats van vestiging achterwege laten.5.

Artikel 43 EG is een van de fundamentele bepalingen van gemeenschapsrecht en is sinds het verstrijken van de overgangsperiode rechtstreeks van toepassing in de lidstaten. Volgens deze bepaling omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen overeenkomstig de bepalingen die het land van vestiging voor zijn eigen onderdanen heeft vastgesteld. De opheffing van de beperkingen op de vrijheid van vestiging strekt zich ook uit tot beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen.6.

Volgens artikel 43, tweede alinea, EG geldt de vrijheid van vestiging behoudens de bepalingen betreffende de vrijheid van kapitaalverkeer. Volgens de bewoordingen van artikel 43, tweede alinea, EG vormt de mogelijkheid de onderneming te beheren het criterium. Voor de beoordeling of er bij een deelneming sprake is van beheer van de onderneming, is met name de omvang van de deelneming van belang. Van zeggenschap is in ieder geval sprake in geval van een aanmerkelijk belang.7. Aangezien Bosal deelnemingen van minimaal 50 tot 100 % houdt, heeft zij een dienovereenkomstige invloed. Dientengevolge is de vrijheid van vestiging van toepassing.

De vrijheid van vestiging werkt zowel ten opzichte van de lidstaat van ontvangst als ten opzichte van de staat van herkomst, in casu Nederland. Het Hof heeft in dit verband herhaaldelijk vastgesteld, dat hoewel de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging volgens hun bewoordingen met name de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst beogen te garanderen, zij niettemin ook een verbod inhouden voor de lidstaat van herkomst, de vestiging van een van zijn onderdanen of van een naar zijn recht opgerichte en onder de definitie van artikel 58 vallende vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijken.8.

Het in artikel 43 EG geformuleerde recht van vrije vestiging sluit allereerst elke directe en indirecte discriminatie op grond van nationaliteit uit. Vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, worden in artikel 48 EG gelijkgesteld met natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten.

Bij vennootschappen dient hun zetel, naar het voorbeeld van de nationaliteit van natuurlijke personen, ter bepaling van hun binding aan de rechtsorde van een staat.9. Eventuele beperkingen van de vrijheid van vestiging mogen dientengevolge niet verschillend worden toegepast naargelang van de zetel van de betrokken vennootschap. Dit geldt niet alleen voor zichtbare discriminaties op grond van de plaats van vestiging, maar ook voor alle verkapte vormen die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden.10.

De nationale belastingbepaling in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting maakt noch direct noch indirect onderscheid op grond van de plaats van vestiging van de moedervennootschap, aangezien het voorschrift alleen van toepassing kan zijn op in Nederland gevestigde moedervennootschappen. Volgens het territorialiteitsbeginsel strekt de fiscale bevoegdheid van een staat zich namelijk alleen uit tot belastingplichtigen op zijn grondgebied. Alleen de zetel van de moedervennootschap en niet die van de dochtervennootschap is in concreto van belang om te kunnen bepalen of er een discriminatie op grond van de plaats van vestiging is, aangezien in dit geval een mogelijk discriminerende regeling alleen voor de moedervennootschap als belastingplichtige gevolgen zou kunnen hebben.

Van discriminatie op grond van nationaliteit of plaats van vestiging is in casu echter geen sprake, aangezien de Nederlandse regeling voor alle in Nederland gevestigde moedervennootschappen geldt.

De nationale regeling zou de uitoefening van de vrijheid van vestiging echter ook anderszins kunnen belemmeren. Volgens vaste rechtspraak staat artikel 43 EG immers aan iedere nationale bepaling in de weg die, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, toch de uitoefening van de in het EG-Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden door gemeenschapsonderdanen, met inbegrip van onderdanen van de lidstaat die de regeling heeft getroffen, kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken.11.

Onder dit beperkingsverbod valt ook iedere ongelijke behandeling door nationale bepalingen, aangezien deze de uitoefening van een fundamenteel recht minder aantrekkelijk kan maken voor degene die erdoor wordt benadeeld.

Op deze plaats duikt op grond van de rechtspraak van het Hof een terminologisch probleem op dat ook praktische gevolgen heeft. In veel arresten van het Hof over het belastingrecht komt de formulering voor dat [v]olgens vaste rechtspraak er sprake van discriminatie [is], wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.12.

Deze formulering wekt de indruk dat reeds iedere ongelijke behandeling op grond van willekeurige criteria en dus iedere belemmering (echte) discriminatie oplevert. Anderzijds kunnen volgens de rechtspraak belemmeringen slechts door dwingende redenen van algemeen belang worden gerechtvaardigd wanneer zij zonder discriminatie worden toegepast.13. Een ongelijke behandeling kan aldus nooit door dwingende redenen van algemeen belang worden gerechtvaardigd, hetgeen vanwege de expliciet geboden mogelijkheid van een dergelijke rechtvaardiging een tegenspraak inhoudt.

Deze tegenspraak kan alleen als volgt worden verklaard: met de in punt 37 aangehaalde formulering kunnen niet alleen echte discriminaties op grond van nationaliteit zijn bedoeld, maar ook andere vormen van ongelijke behandeling, die een belemmering van de vrijheid van vestiging inhouden. Echte discriminaties — die alleen door expliciete uitzonderingsbepalingen van het Verdrag, zoals ten aanzien van de vrijheid van vestiging de artikelen 45 EG en 46 EG, kunnen worden gerechtvaardigd14.— zijn alleen mogelijk op grond van een differentiatie naar nationaliteit en plaats van vestiging. Ongelijke behandeling op grond van andere criteria kan evenals andere belemmeringen gerechtvaardigd zijn op grond van dwingende redenen van algemeen belang.

Bij de volgende toetsing van een andersoortige belemmering van de vrijheid van vestiging door de nationale bepaling dient ter vermijding van misverstanden het woord discriminatie niet te worden gebruikt en alleen van ongelijke behandeling te worden gesproken.

Artikel 13, lid 1, van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting bepaalt — naast de niet-belasting, overeenkomstig artikel 4, lid 1, eerste streepje, van de moeder-dochterrichtlijn, van de door dochtervennootschappen uitgekeerde winsten — in beginsel dat bij de vaststelling van de belastinggrondslag de met een deelneming samenhangende kosten niet op de belastbare winst in mindering mogen worden gebracht. Dit is een neutraal beginsel dat geen ongelijke behandeling inhoudt, aangezien alle moedervennootschappen die deelnemingen verwerven in gelijke mate het belastingnadeel als gevolg van het ontbreken van de aftrekmogelijkheid ondervinden. Overigens is het de lidstaten op grond van artikel 4, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn uitdrukkelijk toegestaan een dergelijke regeling vast te stellen.

De bepaling krijgt echter een andere betekenis door de uitzondering waarin zij voorziet. Op grond daarvan geldt het fiscale nadeel van de niet-aftrekbaarheid niet voor moedervennootschappen waarbij de gemaakte deelnemingskosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Positief geformuleerd genieten moedervennootschappen waarop het voorgaande van toepassing is, een belastingvoordeel in de vorm van een vermindering van de belastinggrondslag door de hun toegestane aftrek van de deelnemingskosten. Het verlenen van dit belastingvoordeel maakt de uitoefening van de vrijheid van vestiging door het verwerven van dochtervennootschappen, die hun winst alleen in het buitenland behalen, minder aantrekkelijk, met als gevolg dat moedervennootschappen ertoe kunnen worden gebracht de voorkeur aan een deelneming in eigen land te geven boven een dergelijke deelneming.

Dat ook het ontzeggen van een enkel belastingvoordeel een belemmering van de vrijheid van vestiging kan inhouden, is door het Hof in de arresten Asscher15. en Baars16. vastgesteld.

De Nederlandse regering benadrukt echter dat de nationale regeling niet discriminerend is aangezien zij geen onderscheid maakt op grond van de plaats van vestiging van de dochtervennootschap, maar op grond van het criterium of de belastbare winst in Nederland is behaald. Bovendien is de regeling in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel, volgens hetwelk de fiscale competentie van elke staat beperkt is tot op zijn grondgebied behaalde winsten.

Beide standpunten tezamen tonen echter aan dat een dochtervennootschap alleen dan belastbare winst in Nederland kan behalen wanneer zij in Nederland is gevestigd of daar op zijn minst een vaste inrichting heeft. Volgens het territorialiteitsbeginsel worden winsten alleen daar belast waar de vennootschap is gevestigd. Bovendien zijn de winsten van in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschappen, die hun daar reeds belaste winst op grond van verdragen aan de moedervennootschap in Nederland overmaken, op grond van artikel 4, lid 1, eerste streepje, van de moeder-dochterrichtlijn van nieuwe binnenlandse belasting vrijgesteld. De kosten voor deelneming in een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap kunnen derhalve niet middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst.

Dat is alleen maar denkbaar in het geval waarin de in het buitenland gevestigde dochtervennootschap zelf vaste inrichtingen in Nederland heeft. Ook in dat geval is voor een ongelijke behandeling van de moedervennootschap bepalend of de dochtervennootschap op zijn minst gedeeltelijk in Nederland is gevestigd.

Of de bepaling nu precies een onderscheid maakt op grond van de plaats van vestiging van de dochtervennootschap of op grond van de plaats waar de winst wordt behaald, doet overigens niet zo zeer ter zake. De plaats van vestiging is namelijk in casu, anders dan bij echte discriminaties, niet het beslissende criterium. Andere belemmeringen van de grensoverschrijdende uitoefening van een bedrijfsactiviteit kunnen ook in ongelijke behandeling op grond van andere criteria gelegen zijn.

De Nederlandse regering merkt ter motivering van de ongelijke behandeling op dat binnenlandse en buitenlandse dochtervennootschappen zich niet in een objectief gezien vergelijkbare situatie bevinden. De situatie van de dochtervennootschappen is in casu echter — zoals hiervoor reeds is vastgesteld — niet relevant, aangezien niet de dochter-, maar de moedervennootschappen aan de litigieuze Nederlandse belastingwetgeving onderworpen zijn. De moedervennootschappen bevinden zich steeds in een objectief vergelijkbare situatie waarin sprake is van belastingheffing in Nederland na het verwerven van een deelneming, ongeacht of de verworven vennootschap in Nederland of in een andere lidstaat is gevestigd.

In het arrest Metallgesellschaft e.a.17., waaraan een aan de onderhavige zaak tegenovergesteld geval — de dochtervennootschap was aan de binnenlandse belastingwetgeving onderworpen, de moedervennootschap was in hetzelfde land dan wel in het buitenland gevestigd — ten grondslag lag, heeft het Hof in dezelfde zin vastgesteld dat de plaats van vestiging van de moedervennootschap niet tot een ongelijke behandeling bij de belastingheffing bij de dochtervennootschap mag leiden.

In het arrest X en Y18. diende het Hof te beslissen over een constellatie die met de onderhavige vergelijkbaar was. Het stelde daarin nadrukkelijk vast dat in geval van toekenning van een belastingvoordeel het onderscheid op grond van de plaats van vestiging van de dochtervennootschap, een in het kader van de vrijheid van vestiging ontoelaatbare ongelijke behandeling vormt:

Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de in het hoofdgeding omstreden wettelijke regeling Zweedse vennootschappen die hun recht van vrijheid van vestiging hebben gebruikt om in andere lidstaten dochtermaatschappijen op te richten, het recht op bepaalde belastingverminderingen bij een intragroepsoverdracht van type C onthoudt. Verschillende typen intragroepsoverdrachten worden dus verschillend behandeld op basis van het criterium van de zetel van de dochtermaatschappijen. Indien hiervoor geen rechtvaardiging bestaat, is dit verschil in behandeling in strijd met de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging. […]

Bijgevolg moet thans worden onderzocht, of de ongelijke behandeling volgens de bepalingen van het Verdrag gerechtvaardigd is. Partijen hebben in hoofdzaak twee rechtvaardigingsgronden aangevoerd: ten eerste de bepalingen van de moeder-dochterrichtlijn zelf en ten tweede als dwingende reden van algemeen belang de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel. In verband met laatstgenoemde grond zijn als verdere gronden het territorialiteitsbeginsel, de vermijding van dubbele belasting en de instandhouding van de belastinggrondslag genoemd.

Aangezien in de moeder-dochterrichtlijn is bepaald dat de lidstaten de aftrekbaarheid van deelnemingskosten volledig kunnen uitsluiten, kan naar de mening van een van partijen deze zelf de Nederlandse bepaling rechtvaardigen. Een minpunt is daarbij enigszins dat lidstaten een gedeeltelijke aftrekbaarheid niet toestaan. Onderzocht moet worden of dit standpunt met de inhoud, de geest en het doel van de moeder-dochterrichtlijn in overeenstemming is.

Volgens de considerans heeft de richtlijn ten doel in het belang van de binnenlandse markt — waartoe de vrijheid van vestiging behoort — hergroeperingen van vennootschappen uit verschillende lidstaten te bevorderen. Anderzijds houdt de richtlijn het belang van lidstaten bij de instandhouding van hun belastinginkomsten in het oog, hetgeen blijkt uit de uitzonderingen voor afzonderlijke staten waarin de vijfde overweging van de considerans voorziet en uit de — hiervoor onder punt 3 aangehaalde — derde overweging van de considerans, waarin de wetgever constateert dat de nationale voorschriften voor binnenlandse hergroeperingen in het algemeen gunstiger zijn dan die voor internationale hergroeperingen, vanwege het belang bij de instandhouding van de belastinginkomsten van de eigen staat. De bepalingen van de richtlijn kunnen zodoende worden gezien als het resultaat van een afweging door de gemeenschapswetgever van enerzijds het belang van de lidstaten bij de instandhouding van hun belastinginkomsten en anderzijds de belangen van de gemeenschappelijke en de interne markt.

Een van de hoofdelementen van de richtlijn is het niet-belasten van de door dochtermaatschappijen aan moedervennootschappen uitgekeerde winst. Dit blijkt uit de omstandigheid dat dit niet alleen in artikel 4, lid 1, eerste streepje, is bepaald, maar reeds in de vierde overweging van de considerans van de richtlijn is vooropgesteld. Omdat hierdoor van de lidstaten wordt verlangd dat zij van belastinginkomsten afzien, heeft de wetgever hun in zekere zin als compensatie in artikel 4, lid 2, de voor vennootschappen fiscaal nadelige mogelijkheid geboden de fiscale aftrek van deelnemingskosten algemeen uit te sluiten.

Uit de eerste overweging van de considerans, volgens welke belemmeringen van hergroeperingen door uit de fiscale voorschriften van de lidstaten voortvloeiende beperkingen, nadelen of distorsies in beginsel verboden zijn, volgt dat de lidstaten naast deze expliciet geboden mogelijkheid tot beperking geen speelruimte voor verdere beperkingen mogen hebben. Omdat de richtlijn al de uitkomst van een belangenafweging is, dienen de bepalingen daarvan veeleer eng te worden uitgelegd.

De richtlijn staat lidstaten toe deelnemingskosten algemeen niet als aftrekbaar aan te merken, zonder uitzonderingen daarop te geven. Zij kan derhalve geen rechtvaardiging bieden om bij wijze van uitzondering gedeeltelijke aftrekbaarheid, naargelang van de in Nederland behaalde winst, mogelijk te maken. Wanneer zij in een dergelijke uitzondering zou voorzien dan zou juist moeten worden nagegaan of de richtlijn zelf niet in strijd is met de vrijheid van vestiging, welke als verdragsrecht van hogere rang is.

De Nederlandse regeling is daarmee niet in overeenstemming met de vereisten van artikel 4, lid 2, van de richtlijn.

Verder is het beginsel van fiscale samenhang als belangrijke rechtvaardigingsgrond voor de fiscaal ongelijke behandeling naar voren gebracht. Het Hof gaat daarmee akkoord onder de in de arresten Bachmann19. en Commissie/België20. en sindsdien in vaste rechtspraak gestelde voorwaarde, dat er in het kader van dezelfde belasting een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing.

In het arrest Verkooijen21. heeft het Hof hierover in punt 57 geoordeeld:

In de zaken Bachmann en Commissie/België bestond namelijk een rechtstreeks verband tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing, die beide in het kader van dezelfde belasting plaatsvonden en dezelfde belastingplichtige betroffen. […]

Ook in het arrest Baars22. bracht het Hof naar voren dat een rechtstreeks verband respectievelijk waarborging van samenhang ontbreekt wanneer het om verschillende belastingplichtigen gaat.

De Nederlandse regering verbindt een belastingvoordeel voor de moedervennootschap in de vorm van de aftrekbaarheid van de deelnemingskosten aan de mogelijkheid van een fiscale heffing bij de dochtervennootschap. De samenhang van het stelsel is volgens de Nederlandse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk gebaseerd op deze verbinding.

Daarbij wordt echter over het hoofd gezien dat het bij moeder- en dochtervennootschappen — anders dan bij filialen of vaste inrichtingen — om afzonderlijke rechtspersonen gaat, die ieder een eigen rechtspersoonlijkheid bezitten. Zij zijn afzonderlijk aan belastingheffing onderworpen. Anders dan de Commissie en Nederland stellen, zijn zij met betrekking tot de belastingheffing niet zonder meer als een geconsolideerd geheel te beschouwen. Het verschil dat hierdoor met vennootschappen met vaste inrichtingen bestaat, is reeds gerechtvaardigd omdat een vennootschap ook voor haar vaste inrichtingen aansprakelijk is, terwijl de moedervennootschap niet op dezelfde wijze voor de verliezen van haar dochtervennootschap dient in te staan.

Daardoor wordt niet voldaan aan het door het Hof gestelde criterium van een rechtstreeks verband in het kader van dezelfde belasting. De koppeling van de kosten van een belastingplichtige aan de fiscale heffing bij een andere belastingplichtige kan geen samenhangend systeem opleveren.

Evenmin kan in casu een beroep op het door het Hof in het arrest Futura Participations en Singer23. genoemde territorialiteitsbeginsel worden gedaan als grond voor een samenhang van het stelsel. De feiten die aan dit arrest ten grondslag lagen zijn niet vergelijkbaar met de onderhavige. Destijds ging het om een vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap die aan binnenlandse belasting was onderworpen. De Luxemburgse wetgeving stelde de verliesoverboeking bij binnenlandse heffing afhankelijk van daarmee samenhangende eigen winsten van de vaste inrichtingen.

Dit is in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel, volgens hetwelk bij de belastingheffing bij een in het binnenland aan het economisch leven deelnemende belastingplichtige alleen diens in het binnenland ontstane winsten en verliezen in aanmerking (kunnen) worden genomen. Bij de belastingheffing bij een persoon verlangt de Nederlandse regeling voor de aftrekbaarheid van de deelnemingskosten echter dat een andere persoon, te weten de van de moedervennootschap te onderscheiden dochtervennootschap, in het binnenland winst behaalt. Uit het territorialiteitsbeginsel kan echter niet worden afgeleid dat winsten en verliezen van verschillende belastingplichtigen met elkaar verrekend moeten worden.

De samenhang van het stelsel wordt veeleer door de bepalingen van de moeder-dochterrichtlijn gewaarborgd. Bij wijze van belastingvoordeel voor de moedervennootschappen geeft zij in artikel 4, lid 1, de mogelijkheid dat door dochtervennootschappen overgemaakte winsten niet andermaal worden belast. Als compensatie daarvoor biedt artikel 4, lid 2, de mogelijkheid dat, als fiscale heffing bij de moedervennootschappen, deelnemingskosten die tot deze winst hebben geleid niet kunnen worden afgetrokken.

De regeling in artikel 4 van de richtlijn voorkomt dubbele belasting, zonder zoals de Nederlandse regeling moedervennootschappen met een buitenlandse dochtervennootschap met betrekking tot de aftrekbaarheid van kosten te benadelen. De Nederlandse wetgever voorkomt in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting dubbele belasting door de vrijstelling van deelnemingen — wat in overeenstemming met de regeling in artikel 4 van de richtlijn is —, zonder dat daarna bij de waardering van de winst van de moedervennootschap acht op de winst of de deelnemingskosten wordt geslagen. Het overige deel van de regeling, waardoor moedervennootschappen met binnenlandse dochtervennootschappen eenzijdig worden bevoordeeld, heeft daarentegen niets te maken met voorkoming van dubbele belasting.

De Nederlandse regering stelt verder dat de regeling gerechtvaardigd wordt door haar doelstelling, de belastinginkomsten op peil te houden. Het Hof heeft in dit verband in de eerste plaats meerdere malen beslist dat vermindering van de belastinginkomsten niet behoort tot de in artikel 46 EG genoemde rechtvaardigingsgronden en evenmin kan worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang die kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een ongelijke behandeling die in beginsel onverenigbaar is met artikel 43 EG.24.

In de tweede plaats heeft hier juist een voorschrift dat alleen in bepaalde gevallen de fiscale last vermindert een nadelige werking, hetgeen niet kan worden gebaseerd op de doelstelling de belastinginkomsten te behouden. Het blijft Nederland vrijstaan om overeenkomstig artikel 4, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn te bepalen dat deelnemingskosten in geen geval aftrekbaar zijn. Daardoor stijgen de belastinginkomsten in plaats van te dalen. Zoals de Commissie in haar schriftelijke antwoord van 14 juni 2002 op de vraag van het Hof naar voren brengt, kent bijvoorbeeld Oostenrijk een dergelijke regeling.

Wil dus al met al een regeling van de Nederlandse wetgever in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht, dan dient deze nationale en grensoverschrijdende groepen van ondernemingen gelijk te behandelen. Artikel 4, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn laat hem daarbij vrij te bepalen, dat de deelnemingskosten al dan niet — in hun geheel — van de winst van de moedervennootschap kunnen worden afgetrokken.

Het zij nogmaals beklemtoond dat de gemeenschapswetgever daarbij ook op de koop toe neemt dat de deelnemingskosten noch bij de belastingheffing bij de moedermaatschappij, noch bij die bij de dochtervennootschap in aanmerking worden genomen. De richtlijn staat immers uitdrukkelijk toe dat de lidstaten aftrekbaarheid bij de moedervennootschap uitsluiten, maar bepaalt niet dat in dat geval de kosten door de dochtervennootschap in aanmerking kunnen worden genomen.

Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 43 EG juncto artikel 48 EG aldus moet worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen een nationale regeling waaronder een lidstaat een aan belastingheffing in die lidstaat onderworpen moedervennootschap alleen dan aftrek toestaat van kosten die betrekking hebben op een door haar gehouden deelneming, indien de desbetreffende dochtervennootschap winst behaalt die in de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap aan belasting is onderworpen.

Bosal is van mening dat in ieder geval de samenhang van het nationale belastingstelsel zou verbeteren wanneer Nederland — in het geval dat daar de winst van de dochter, maar niet die van de moedervennootschap wordt belast — bij de belastingheffing bij de dochter rekening houdt met de door de moeder gemaakte deelnemingskosten.

Volgens de Nederlandse regering is de tweede vraag niet relevant, aangezien het in het onderhavige geval niet gaat om een dochtervennootschap die verzoekt de kosten van haar winst te mogen aftrekken, maar om een moedervennootschap. De eerste en de tweede vraag moeten afzonderlijk worden beantwoord, aangezien de respectieve situaties die eraan ten grondslag liggen niet vergelijkbaar zijn. Nederland kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor iedere dubbele belasting, want in het geval van de tweede vraag is hiervoor de staat waar de buitenlandse moedervennootschap is gevestigd, verantwoordelijk. Het probleem is het gevolg van de dispariteit van de belastingstelsels en de nog ontbrekende, doch wenselijke harmonisatie.

De regering van het Verenigd Koninkrijk is van mening dat het antwoord op de tweede vraag onverlet laat dat de Nederlandse regeling door het beginsel van fiscale samenhang gerechtvaardigd is.

De Commissie meent weliswaar dat Nederland in afwijking van de bestaande regeling ook zou dienen toe te staan dat de door een buitenlandse moedermaatschappij opgevoerde deelnemingskosten worden afgetrokken van de belastbare inkomsten van een in Nederland gevestigde dochtervennootschap, maar dat is bij de beantwoording van de eerste vraag niet aan de orde. Overigens heeft Bosal in het onderhavige geval tegen dat deel van de bepaling geen bezwaar gemaakt.

Met betrekking tot de eerste vraag is vastgesteld, dat het uitgangspunt van de Nederlandse regeling, te weten dat de aftrekbaarheid van deelnemingskosten algemeen is uitgesloten, een coherente, ook door de moeder-dochterrichtlijn toegestane regeling vormt. Alleen de toekenning van een belastingvoordeel aan moedervennootschappen met dochtervennootschappen die binnenlandse winsten behalen, waarin de bepaling bij wijze van uitzondering voorziet, doorbreekt de samenhang van het stelsel doordat moedervennootschappen met buitenlandse vennootschappen worden benadeeld.

Deze benadeling zou slechts dan door de toekenning van een belastingvoordeel aan dochtervennootschappen van buitenlandse moedervennootschappen kunnen worden gecompenseerd wanneer er een directe samenhang tussen dit belastingvoordeel en de heffing bij de benadeelde moedervennootschap zou bestaan. Zoals al is opgemerkt, ontbreekt een dergelijke samenhang reeds tussen de belastingheffing bij een moedervennootschap en de belastingheffing bij haar eigen dochtervennootschap, aangezien het om verschillende rechtspersonen gaat. Tussen een Nederlandse moedervennootschap en dochtervennootschappen van een andere, buitenlandse vennootschap kan van de vereiste samenhang dan al helemaal geen sprake zijn.

Los daarvan heeft het Hof reeds meerdere malen vastgesteld dat een ongunstige fiscale behandeling die in strijd is met een fundamentele vrijheid, niet kan worden gerechtvaardigd door andere fiscale voordelen, als die voordelen al bestaan.25.

De regeling waarbij de deelnemingskosten worden afgetrokken bij de dochtervennootschap, zou het stelsel van de moeder-dochterrichtlijn slechts kunnen vervangen wanneer men het wenselijk acht dat deze kosten ergens moeten kunnen worden afgetrokken. Omwille van een gelijke behandeling zou dan echter bevorderd moeten worden dat dit in de hele Gemeenschap algemeen mogelijk wordt. Volgens de door Bosal in het geding verstrekte informatie is dit in ieder geval in de lidstaten waar zij dochtervennootschappen heeft — België, Frankrijk, Groot-Brittannië, Ierland, Nederland, Duitsland, Denemarken, Spanje en Italië— niet het geval.

Voor de uit de Nederlandse bepaling voortvloeiende ongelijke behandeling van moedervennootschappen met buitenlandse dochtervennootschappen zou ook een dergelijke voor de gehele Gemeenschap geldende regeling geen gevolgen hebben. Veeleer zouden dan zuiver binnenlandse groepen van ondernemingen bij handhaving van de Nederlandse bepaling de deelnemingskosten in theorie twee maal kunnen opvoeren. Wanneer er geen gepaste procedure voor de verrekening zouden worden ingevoerd, zouden zij dit zowel op grond van de Nederlandse regeling bij de heffing bij de moedervennootschap, als op grond van de in de gehele Gemeenschap geldende verplichting de kosten bij de dochtervennootschap in aanmerking te nemen, bij de heffing bij de dochtervennootschap kunnen doen.

Op de tweede vraag dient derhalve te worden geantwoord dat het voor de beantwoording van de eerste vraag geen verschil maakt of de betrokken lidstaat, ingeval de dochtervennootschap wel maar de moedervennootschap niet aan winstbelasting in die lidstaat is onderworpen, bij het heffen van belasting bij de dochtervennootschap met de bedoelde kosten rekening houdt.