HvJ EG, 29-11-2001, nr. C-17/00

Hoewel het Hof in de zaak Pretore di Salò de onafhankelijkheid reeds had vermeld als één van de voorwaarden waaraan een instantie moet voldoen om als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG te worden aangemerkt, werd aan dit begrip pas een eigen inhoud verleend in het arrest Corbiau, waarin het Hof als voorwaarde stelde, dat de verwijzende instantie die de prejudiciële vraag stelt, de hoedanigheid van derde13. heeft ten opzichte van de instantie die het besluit heeft vastgesteld waartegen het beroep is gericht.14.

Het Hof van Justitie nam een even categoriek standpunt in in de zaak Strafgedingen tegen X15., waarin de Procura della Repubblica een prejudiciële vraag had gesteld. Het Hof verklaarde zich onbevoegd, omdat het Openbaar Ministerie niet voldeed aan de voorwaarde van onafhankelijkheid.

In de zaak Dorsch Consult16. verlangde het Hof niet dat de verwijzende instantie een derde is ten aanzien van de instantie die het besluit vaststelt, maar wel dat die instantie haar taken onafhankelijk17. en onder eigen verantwoordelijkheid18. vervult. Aldus kon het de Duitse federale commissie van toezicht op de gunning van overheidsopdrachten als een rechterlijke instantie aanmerken, hoewel die commissie verbonden is met de organisatiestructuur van het Bundeskartellamt en het ministerie van Economische zaken.19.

Voor het Hof van Justitie was beslissend, dat de essentiële bepalingen van het statuut van de Duitse magistratuur inzake nietigverklaring of intrekking van benoemingen en inzake onafhankelijkheid en afzetbaarheid, van overeenkomstige toepassing waren op de leden van de federale commissie.20.

Het arrest Köllensperger en Atzwanger21. ging verder op dezelfde weg. In die zaak onderzocht het Hof of het Tiroler Landesvergabeamt (dienst overheidsopdrachten van de deelstaat Tirol) als een rechterlijke instantie kon worden aangemerkt. Hoewel het Hof meende dat de desbetreffende wet een te vage uitdrukking over de afzetting van de leden en geen specifieke bepalingen over de wraking of verschoning van de leden van het Tiroler Landesvergabeamt bevatte22., was het van oordeel, dat de onafhankelijkheid van die instantie gegarandeerd was omdat de algemene wet inzake administratieve procedures zeer precieze bepalingen bevat over de verschoning van leden van administratieve organen en omdat zij een uitdrukkelijk verbod behelst op het geven van aanwijzingen aan de leden van het Tiroler Landesvergabeamt bij de uitoefening van hun functies.23.

In dit arrest liet het Hof niet alleen het criterium van de hoedanigheid van derde van de betrokken instantie vallen, maar ging het bovendien voorbij aan de afwezigheid van specifieke regels ter verzekering van de onafhankelijkheid van de leden van de betrokken instantie24., en nam het genoegen met de algemene bepalingen ter verzekering van de onpartijdigheid of, in voorkomend geval, van de onafhankelijkheid van de leden van rechterlijke instanties.

Deze zienswijze overtuigt mij niet. Een algemeen beginsel van niet-inmenging in de werkzaamheden van de administratieve organen van de staat, in samenhang met een verschoningsplicht, kan niet volstaan om de onafhankelijkheid te waarborgen van degene die het geschil moet beslechten.25. Deze voorwaarde, die essentieel is om een orgaan als een rechterlijke instantie te kunnen aanmerken, moet daarentegen worden gewaarborgd door bepalingen waarin duidelijk en precies de gronden voor verschoning, wraking en afzetbaarheid van de leden worden aangegeven.26.

De geleidelijke afzwakking van de voorwaarde van onafhankelijkheid in de rechtspraak van het Hof, bereikte haar hoogtepunt in het arrest Gabalfrisa e.a.27., waarin het Hof diende te beoordelen of de Spaanse Tribunales Económico-Administrativos rechterlijke instanties zijn. Deze Tribunales behoren niet tot de rechterlijke macht, maar maken organiek deel uit van het ministerie van Economische zaken en Financiën, met andere woorden, van de administratie die instaat voor de handelingen die zij moeten beoordelen.

Niettegenstaande de in de rechtsleer28. geformuleerde opvattingen en de zienswijze van de advocaat-generaal, oordeelde het Hof dat deze Tribunales rechterlijke instanties van een lidstaat waren. Dienaangaande was volgens het Hof beslissend, dat er een scheiding van taken was tussen enerzijds de met het beheer, de invordering en de vaststelling van de belastingen belaste diensten, en anderzijds de Tribunales Económico-Administrativos, die op de klachten tegen beschikkingen van die diensten beslissen zonder aanwijzingen te ontvangen.

Zoals advocaat-generaal Saggio eens te meer onderstreepte, kan uit die omstandigheden geen voldoende waarborg van onafhankelijkheid worden afgeleid. De leden van de Tribunales Económico-Administrativos zijn door de minister benoemde ambtenaren van de administratie. De minister kan de leden afzetten zonder dat hij zich daarbij hoeft te houden aan criteria die in de wet op duidelijke en beperkende wijze zijn opgesomd. Daarom kan niet worden gesteld, dat de regels inzake de werking van het orgaan de onafzetbaarheid van de leden waarborgen, zodat het onzeker is dat dit orgaan een onafhankelijkheid geniet die het in staat stelt het hoofd te bieden aan eventuele inmenging en onrechtmatige druk van de uitvoerende macht.

De functie van de Tribunales Económico-Administrativos kan niet als een rechtsprekende functie worden aangemerkt. De klachten die bij de Tribunales worden ingediend, bezitten integendeel de kenmerken die eigen zijn aan een administratief beroep, een nieuw onderzoek door de administratie zelf op verzoek van een partij. De beslissingen van de Tribunales zijn bovendien zonder uitzondering vatbaar voor beroep bij de gewone administratieve rechter (waardoor de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht wordt gegarandeerd, want de gewone administratieve rechter kan een beslissing nemen over de noodzaak van een prejudiciële verwijzing naar het Hof).

De economisch-administratieve klacht heeft derhalve de — voor administratieve beroepen kenmerkende — functie, dat zij de administratie in staat stelt om door middel van een procedure op tegenspraak met de betrokkenen, haar definitieve beslissing vast te stellen, waarna de weg openstaat voor een beroep bij de administratieve rechter.

Een andere omstandigheid die de administratieve aard van hun functie bevestigt, is de omstandigheid dat het verzuim van die organen om een beslissing te nemen, ertoe leidt dat de theorie van het stilzwijgen van de administratie wordt toegepast. Deze fictie is door de wetgever in het leven geroepen om te vermijden dat het stilzitten van de administratie de betrokkenen de toegang tot de rechter ontzegt. Indien de Tribunales Económico-Administrativos geen uitspraak doen binnen een jaar na indiening van de klacht, wordt de klacht geacht te zijn afgewezen, en kan de particulier zich onmiddellijk tot de administratieve rechter wenden.

Bovendien kan het Tribunal Económico-Administrativo Central zaken die het belangrijk acht of waarvan het bedrag bijzonder hoog is, uit handen geven en de beslissing overlaten aan de minister van Financiën. Na het arrest Gabalfrisa e.a. rijst derhalve de vraag, of ook de minister in zaken waarin hij een beslissing moet nemen, prejudiciële vragen mag stellen.29.

Niet alleen moet de rechterlijke instantie onafhankelijk zijn en in die zin handelen, maar zij moet haar beslissing nemen nadat voor haar een debat op tegenspraak is gevoerd, waarin de partijen hun rechten en rechtens beschermde belangen kunnen aanvoeren. Aan de draagwijdte van de in het arrest Vaassen-Göbbels30. geformuleerde voorwaarde van een procedure op tegenspraak, zijn evenwel gaandeweg beperkingen gesteld.

In de arresten Politi31. en Birra Dreher32. werd bevestigd, dat artikel 234 EG voor de verwijzing van een prejudiciële vraag niet vereist dat de procedure op tegenspraak geschiedt, en dat het derhalve mogelijk is een prejudiciële vraag te stellen buiten het kader van een geschil. Beslissend is derhalve, dat degene die het Hof om bijstand verzoekt, met rechtspraak is belast en dat hij een uitlegging van het gemeenschapsrecht noodzakelijk acht voor het geven van zijn beslissing. Daarbij is irrelevant dat de procedure waarin de vraag rijst, een niet-contradictoire procedure is.33.

In de arresten Simmenthal34. en Ligur Carni e.a.35. verklaarde het Hof evenwel, dat het in voorkomend geval in het belang van een goede rechtsbedeling kan zijn eerst tot verwijzing over te gaan wanneer de wederpartij is gehoord. Deze precisering heeft het Hof evenwel niet van zijn vroegere standpunt doen terugkomen, omdat zijns inziens enkel de nationale rechter over de noodzaak daarvan heeft te oordelen.36.

Het contradictoir karakter is voor het Hof derhalve geen voorwaarde voor ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing. Een vraag die rijst in een niet-contradictoire procedure of in een niet-contradictoire fase van een contradictoire procedure kan ontvankelijk zijn. Het Hof benadrukte in de arresten Birra Dreher en Simmenthal wat het reeds in het arrest Politi had verklaard, met name dat de prejudiciële verwijzingsprocedure openstaat voor iedere rechtsprekende instantie van de lidstaten, ongeacht de stand van de procedure in de hoofdzaak.

De voorwaarde van een procedure op tegenspraak heeft gaandeweg haar belang verloren. In de zaken Pretore di Cento37. en Pretura unificata di Torino38. had het Hof niet eens twijfels over de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen die waren gerezen in procedures zonder partijen.39. In het arrest Pardini40. gaf het een antwoord op vragen van de Pretore di Lucca in een procedure inzake voorlopige maatregelen.41.

Tot dat ogenblik hechtte het Hof steeds minder belang aan de voorwaarde van de procedure op tegenspraak, zonder ze volledig te laten vallen. Bij nader onderzoek van de feiten blijkt evenwel, dat deze voorwaarde niet was weggevallen, maar dat het enkel om een accentverschuiving ging42.; de afwezigheid van het contradictoir karakter werd hoe dan ook gecompenseerd door de volledige onpartijdigheid van de rechter en door zijn onafhankelijkheid ten aanzien van het geding en de betrokken partijen.43.

In enkele arresten van latere datum lijkt het Hof evenwel afstand te hebben genomen van deze benadering. Het heeft helaas prejudiciële vragen aanvaard en beantwoord die waren gerezen in procedures waarin de afwezigheid van het contradictoire karakter niet werd gecompenseerd door de absolute onafhankelijkheid van de verwijzende instantie.

In het arrest Dorsch Consult44. aanvaardde het Hof immers prejudiciële vragen van een administratief orgaan45. in het kader van een niet-contradictoire procedure.46.

In het arrest Gabalfrisa e.a.47. oordeelde het Hof, dat de procedure voor de Spaanse Tribunales Económico-Adminstrativos48. een contradictoire procedure is, aangezien de belanghebbenden memories kunnen indienen, bewijs kunnen aanbieden tot staving van hun vorderingen en om een openbare behandeling kunnen verzoeken. Indien het Tribunal Económico-Administrativo zich bovendien wenst uit te spreken over punten die de belanghebbenden niet aan de orde hebben gesteld, dient het deze daarvan in kennis te stellen en hun een termijn van veertien dagen te verlenen om een standpunt te bepalen.

Zoals advocaat-generaal Saggio in zijn conclusie evenwel opmerkte, kan de procedure ten aanzien van de belanghebbenden in feite slechts ten dele als contradictoir worden aangemerkt, wegens de beperkte aard van de toegestane memories en bewijsmiddelen en omdat de instantie zelf op discretionaire wijze beslist over de openbare behandeling, zonder mogelijkheid van beroep.49.

Terwijl de criteria van onafhankelijkheid en een contradictoire procedure zijn afgezwakt, is het vereiste dat de verwijzende instantie een beslissing moet geven met de kenmerken van een rechterlijke uitspraak steeds vaag geweest. Dat kan moeilijk anders: zeggen dat elke instantie die een rechterlijke uitspraak doet een rechterlijke instantie is, is zoveel als niets zeggen. Dit kenmerk kan niet worden teruggebracht tot de toepassing van rechtsnormen, omdat dit geen exclusief voorrecht is van instanties met een rechterlijke bevoegdheid. De administratieve instellingen handelen met inachtneming van het legaliteitsbeginsel50., zodat ook zij het recht toepassen.51.

Om te bepalen of een beslissing de kenmerken van een rechterlijke uitspraak vertoont, zag het Hof zich genoodzaakt om onrechtstreeks beroep te doen op andere kenmerken van een rechterlijke instantie: meestal de conflictuele aard van de procedure waarin de beslissing wordt genomen, soms het feit dat de instantie die de beslissing neemt deel uitmaakt van de rechterlijke organisatie.

Zo was het Hof in de zaak Borker52. van oordeel, dat de Raad van de Orde van Advocaten bij het Hof van Parijs niet als een rechterlijke instantie kon worden aangemerkt, omdat de Raad geen geding moest oplossen, doch enkel om een verklaring werd verzocht betreffende een geschil tussen een lid van de balie en een rechterlijke instantie van een andere lidstaat.53. Op grond van soortgelijke overwegingen heeft het Hof niet als een rechterlijke instantie aangemerkt: in de zaak Greis Unterweger54., een commissie van advies inzake overtredingen van de deviezenbepalingen, die adviezen uitbrengt in het kader van een administratieve procedure;55. en in het arrest Victoria Film56., de Skatterättsnämnden (Zweedse belastingcommissie), die niet tot taak heeft een geschil te beslechten maar op verzoek van een belastingplichtige prealabele adviezen in belastingvraagstukken geeft.57.

Het arrest Strafzaken tegen X58. lag in dezelfde lijn. In dat arrest verklaarde het Hof, dat de Italiaanse Procura della Repubblica geen rechterlijke instantie was, omdat haar taak er niet in bestond een geschil te beslechten, doch om het geschil in voorkomend geval als gedingvoerende partij, belast met de strafvordering, bij de bevoegde rechter aanhangig te maken.59. In het arrest Pretore di Salò60. beschouwde het Hof deze instelling, die, zoals ik reeds heb opgemerkt, functies van het openbaar ministerie en van de onderzoeksrechter in zich verenigt, echter wél als een rechterlijke instantie, hoewel het erkende dat bepaalde functies van de Procura geen strikt rechterlijk karakter hadden, in die zin dat zij niet gericht waren op de oplossing van een rechtsgeding.

In het arrest Garofalo e.a.61. daarentegen was het Hof van oordeel, dat een instantie die een advies uitbracht in een procedure waarin de beslissing toekwam aan een politiek orgaan, een rechtsprekende functie uitoefende. Het ging om de Italiaanse Consiglio di Stato wanneer hij advies uitbrengt in het kader van een buitengewoon beroep, aangezien de beslissing dan in feite in zijn handen ligt. Het advies, dat gebaseerd is op de toepassing van rechtsnormen, vormt het ontwerp van de beslissing die formeel door de Italiaanse president wordt genomen. Een van dit advies afwijkende beslissing kan slechts na overleg in de ministerraad worden genomen en moet naar behoren met redenen worden omkleed.

Onder verwijzing naar het arrest Nederlandse Spoorwegen62., beschouwde het Hof de Italiaanse Consiglio di Stato als een rechterlijke instantie in de zin van het Verdrag.63. In de beschikkingen ANAS64. en RAI65. daarentegen, merkte het Hof de Italiaanse Corte dei Conti niet aan als een rechterlijke instantie, omdat bij de in de hoofdgedingen verrichte controle achteraf, de functie van de Corte dei Conti in wezen bestond in het evalueren en verifiëren van de resultaten van het bestuurlijk handelen. Hieruit leidde het Hof af, dat die instelling in de context waarin het verzoek was gedaan, geen rechtsprekende functie vervulde.

Tot het arrest Job Centre I66. leek uit de rechtspraak van het Hof te volgen, dat in geval van een prejudiciële verwijzing door een instantie die deel uitmaakt van de nationale rechterlijke organisatie, de vraag ontvankelijk is, zelfs indien de instantie geen uitspraak doet in een geschil.67. Sedertdien is de situatie minder duidelijk.

In dit arrest stelde het Tribunale civile e penale te Milaan twee prejudiciële vragen in een procedure van vrijwillige rechtspraak68.. Het Hof hanteerde een beperkend criterium. Het verklaarde namelijk, dat de nationale rechter enkel bevoegd is tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak.

Voor het Hof volstaat dus niet, dat het verwijzende orgaan deel uitmaakt van de rechterlijke organisatie van een lidstaat, het is bovendien noodzakelijk dat het een geschil beslecht.69. Er is sprake van een geschil wanneer er een geding met een andere partij is, ook wanneer deze andere partij een rechterlijke instantie is tegen de beslissing waarvan in beroep wordt gekomen.70. Om die reden was het Hof in het arrest Job Centre I van oordeel, dat de rechter die kennis neemt van een beroep tegen een beslissing in een procedure van vrijwillige rechtspraak, een rechtsprekende taak vervult71., zoals het geval was in de zaak Haaga.72.

Eén van de criteria die sinds het arrest Vaassen-Göbbels73. worden gehanteerd om uit te maken of sprake is van een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG, is de verplichte rechtsmacht.

Dit criterium sloot de scheidsgerechten uit. In de zaak Nordsee74. verklaarde het Hof zich onbevoegd om te antwoorden op de prejudiciële vragen van een Duits scheidsgerecht. Voor de contractpartijen bestond er geen enkele verplichting hun geschillen aan het scheidsgerecht voor te leggen.75. Het Hof preciseerde, dat wanneer in een op partijafspraak berustende arbitrage vragen van gemeenschapsrecht rijzen, het aan de gewone rechter staat deze vragen aan het Hof voor te leggen, indien hij dat noodzakelijk acht, hetzij in het kader van de bijstand die hij de scheidsgerechten verleent, hetzij in het kader van de toetsing van het arbitrale vonnis.76.

Sinds het arrest Nordsee was het antwoord duidelijk, voorzover de tussenkomst van het scheidsgerecht verplicht was en het in laatste instantie uitspraak deed. Dat was het geval in de zaak Danfoss77., waarin de prejudiciële vragen waren gesteld door een Deens scheidsgerecht. De wet voorzag in de tussenkomst van dit scheidsgerecht om in laatste aanleg kennis te nemen van geschillen inzake collectieve arbeidsovereenkomsten tussen werknemersorganisaties en werkgevers. De bevoegdheid van het scheidsgerecht was niet afhankelijk van het akkoord van partijen, zodat elk van beide partijen een zaak aan het scheidsgerecht kon voorleggen, ongeacht of de tegenpartij daarmee instemde, en de beslissing was bindend voor alle partijen.

Het Hof volgde consequent de ingeslagen weg, en verklaarde zich in het arrest Almelo78. bevoegd om te antwoorden op de prejudiciële vragen van een rechterlijke instantie die, rechtsprekend als goede mannen naar billijkheid, oordeelde in beroep van een arbitraal vonnis, omdat zij de regels van het gemeenschapsrecht in acht diende te nemen.79.

Doch doordat het Hof zich dermate concentreerde op de verplichte rechtsmacht van de rechter, ging het voorbij aan de andere eigenschappen die volgens zijn rechtspraak kenmerkend zijn voor een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG. In het arrest Danfoss erkende het als rechterlijke instantie een scheidsgerecht waarvan de samenstelling en werking niet in bijzonderheden in de wet waren geregeld. De samenstelling werd van geval tot geval bepaald en de procedure verliep zoals partijen binnen de grenzen van de wet overeenkwamen.80.

In de arresten Kaefer en Procacci81., en Leplat82., erkende het Hof, dat de rechterlijke instanties van de landen en gebieden overzee die deel uitmaken van de Franse rechterlijke organisatie, bevoegd zijn om prejudiciële vragen te stellen.

In het arrest Barr en Montrose Holdings83. verleende het Hof de bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen bovendien aan de gerechten van het eiland Man, hoewel zij geen deel uitmaken van de Britse rechterlijke organisatie.84. Later gaf het Hof, zonder de ontvankelijkheid te onderzoeken, in het arrest Pereira Roque85. antwoord op een prejudiciële vraag van een rechterlijke instantie van het baljuwschap Jersey, waarvan de gerechten evenmin deel uitmaken van de rechterlijke organisatie van het Verenigd Koninkrijk.86.

Hoewel artikel 234 EG verwijst naar de rechterlijke instanties van een der lidstaten, verklaarde het Hof in het arrest Parfums Christian Dior87., dat het Benelux-Gerechtshof niet alleen bevoegd is om het Hof prejudiciële vragen voor te leggen, maar dat het verplicht is dit te doen als rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep. De omstandigheid dat geen beroep openstaat tegen de beslissing van het Benelux-Gerechtshof, dat definitief uitspraak doet over de uitlegging van de eenvormige Beneluxregels, was voor het Hof beslissend om de prejudiciële verwijzing ontvankelijk te verklaren.

Deze arresten, waarin de hoedanigheid van rechterlijke instantie van een lidstaat wordt uitgebreid tot organen die dit ongetwijfeld niet zijn, getuigen van de noodzaak om de uniforme uitlegging van het gemeenschapsrecht te waarborgen, zodat alle rechtsprekende organen die geschillen beslechten waarin de norma decidendi een regel van gemeenschapsrecht is, gebruik kunnen maken van het in artikel 234 EG neergelegde instrument.

Omgekeerd, mag het nationale recht om dezelfde redenen een rechterlijk orgaan niet verbieden prejudiciële vragen te stellen. In het arrest Rheinmühlen88. verklaarde het Hof, dat het bestaan in het nationale recht van een regel die de rechterlijke instanties bindt aan het rechtsoordeel van de hoogste rechter, hun op zichzelf niet de bevoegdheid kan ontnemen om prejudiciële vragen te stellen.

De voorgaande punten beogen niet een steriele oefening van eruditie te zijn. Zij tonen aan, dat de desbetreffende rechtspraak van het Hof niet alleen veel te casuïstisch is, zoals ik hierboven heb opgemerkt, maar bovendien niet de duidelijke en nauwkeurige elementen aangeeft die nodig zijn voor een begrip van gemeenschapsrecht. In de rechtspraak wordt geen sluitend referentiekader geschetst; zij biedt integendeel een verward en onsamenhangend panorama, dat tot algemene onzekerheid leidt.89. Dat de uitspraken van het Hof van Justitie vaak afwijken van de door de advocaten-generaal voorgestelde oplossingen, is kenmerkend voor de rechtsonzekerheid waarmee het begrip rechterlijke instantie van een lidstaat is omgeven.

Het eerste slachtoffer van die situatie is het Hof zelf, dat zich weifelend heeft uitgesproken over de rechtsprekende functie van heel wat instanties die aan het Hof prejudiciële vragen hebben voorgelegd, soms zonder duidelijk te maken waarom het zich in de ene dan wel in de andere zin uitsprak.90.

Zoals ik reeds heb opgemerkt, lijkt het Hof onzeker inzake de criteria die een rechterlijke instantie onderscheiden van een orgaan dat niet die hoedanigheid heeft, aangezien de wettelijke grondslag, het permanente karakter en de toepassing van regelen des rechts, elementen zijn die ook kenmerkend zijn voor organen die deel uitmaken van een administratieve structuur.

In het kader van rechtsverhoudingen is onzekerheid steeds storend, maar het gevoel van onbehagen is nog groter wanneer de onzekerheid een begrip zoals dat van artikel 234 EG betreft, dat van openbare orde is. Het begrip nationale rechterlijke instantie is bepalend voor de bevoegdheid van het Hof om een procedure in te leiden zoals die van de prejudiciële verwijzing, die essentieel is gebleken voor de geleidelijke opbouw en consolidatie van de communautaire rechtsorde. Het Hof mag niet de meester zijn van zijn eigen bevoegdheid. In een rechtsgemeenschap moeten de spelregels nauwkeurig zijn vastgesteld. De nationale rechters en de gemeenschapsonderdanen hebben het recht om vooraf te weten welke organen kunnen worden aangemerkt als rechterlijke instanties in de zin van artikel 234 EG.

De mate van soepelheid waarmee het begrip wordt benaderd, bepaalt hoe talrijk de soorten instanties zijn die het Hof eventueel om bijstand kunnen vragen, en is daarmee bepalend voor het aantal prejudiciële arresten. Deze laatste factor is van belang voor de taak die bestaat in de harmonisatie van de uitlegging en de toepassing van het gemeenschapsrecht. Waar het erom gaat anderen de te volgen weg te tonen door middel van voor iedereen bindende arresten, moet voorzichtig en doordacht tewerk worden gegaan. Een weldoordachte en behoorlijk gegronde beslissing lost meer problemen op dan een groot aantal overhaaste arresten die geen grondige redenering bevatten en niet diep genoeg ingaan op de aan het Hof voorgelegde vragen.

Om de verbreiding en de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht te stimuleren, moedigde het Hof tijdens zijn eerste jaren van activiteit het gebruik van de prejudiciële verwijzing aan door een ruime uitlegging te hanteren inzake de instanties die bevoegd zijn om deze procedure in te leiden. Wat voorheen evenwel duidelijk gerechtvaardigd was, wordt thans — nu de communautaire rechtsorde voor de rechtspractici in de lidstaten een realiteit is — ervaren als een verwarrend element dat de taak van het Hof ernstig kan belemmeren.

Het is derhalve noodzakelijk om bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht een strengere definitie van het begrip rechterlijke instantie van een lidstaat te hanteren, en de verschillende elementen van dit begrip te schetsen om een duidelijk referentiekader aan te geven en aldus te vermijden dat de onzekerheid op dit gebied een definitieve factor wordt. De aanvankelijke houding van het Hof, die erin bestond prejudiciële verwijzingen aan te moedigen met pedagogische oogmerken, moet plaats ruimen voor een andere denkwijze, die de nationale rechter niet langer onder voogdij plaatst en hem in de gelegenheid stelt zijn verantwoordelijkheid op zich te nemen als gewone rechter van het gemeenschapsrecht.

Gesteld kan worden, dat het Verdrag van Amsterdam zelf een impliciete oproep aan het Hof bevat om het begrip rechterlijke instantie te preciseren met het oog op prejudiciële verwijzingen. Het Verdrag gaat in tegen de unitaire strekking van het systeem. Aan de algemene prejudiciële procedure van artikel 234 EG worden twee specifieke prejudiciële procedures toegevoegd die bijzondere kenmerken vertonen: de ene in artikel 35, lid 1, EU, en de andere in artikel 68, lid 1, EG.

Het Verdrag betreffende de Europese Unie heeft de bevoegdheid van het Hof met drie middelen uitgebreid tot de derde pijler. Eén van die middelen, die prejudicieel van aard is, verleent het Hof de bevoegdheid een uitspraak te doen over de geldigheid en de uitlegging van kaderbesluiten, besluiten en uitvoeringsmaatregelen inzake politieke en justitiële samenwerking in strafzaken, alsmede over de uitlegging van overeenkomsten (artikel 35, lid 1, EU). De bevoegdheid van het Hof dienaangaande is voorwaardelijk, want zij is afhankelijk van de aanvaarding ervan door de lidstaten.

Artikel 68 EG verleent het Hof een prejudiciële bevoegdheid inzake het vrije verkeer van personen, met uitzondering van de maatregelen die zijn genomen voor de handhaving van de openbare orde of de bescherming van de binnenlandse veiligheid.

Met betrekking tot de eerste soort prejudiciële verwijzingen zij opgemerkt, dat de lidstaten die deze nieuwe bevoegdheid van het Hof van Justitie aanvaarden, de keuze doch niet de plicht hebben de bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen toe te kennen aan alle nationale rechterlijke instanties, dan wel alleen aan de nationale rechterlijke instanties die uitspraak doen in laatste aanleg, dat wil zeggen aan de instanties waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep (artikel 35, lid 3, EU). De tweede soort prejudiciële verwijzingen — een verplichte bevoegdheid — is ingevolge het Verdrag zelf voorbehouden aan de rechterlijke instanties waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep (artikel 68, lid 1, EG).

Deze wijziging van het algemene stelsel van de prejudiciële vraag, met de daarmee gepaard gaande beperking van de instanties die het recht hebben dergelijke vragen te stellen, kan te wijten zijn aan het min of meer expliciete streven naar een begrenzing van de ruime strekking die het Hof aan het begrip rechterlijke instantie heeft gegeven. De auteurs van het Verdrag waren blijkbaar van mening, dat dit begrip, gelet op de uitlegging die eraan is gegeven, niet geldig is op het vlak van de nieuwe bevoegdheden die zij in het leven hebben geroepen, en dat het moet worden verfijnd of in een andere richting gestuurd door uitzonderingen te creëren in zaken die gevoelig kunnen liggen voor de politieke en justitiële samenwerking in strafzaken en voor de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid.

De noodzaak het begrip rechterlijke instantie te verduidelijken, is door de resultaten van de recente intergouvernementele conferentie nog dringender geworden. Het Verdrag van Nice, ondertekend op 26 februari 200191., legt de grondslag voor de bevoegdheid van het Gerecht van eerste aanleg om kennis te nemen van prejudiciële vragen die worden voorgelegd uit hoofde van artikel 234 EG en beperkt blijven tot specifieke, in het Statuut bepaalde aangelegenheden. Mijns inziens moet het Hof duidelijk maken wat het onder het begrip nationale rechterlijke instantie verstaat en daartoe het Gerecht van eerste aanleg het passende richtsnoer aangeven. Anders bestaat het gevaar dat aan de huidige aarzelingen van het Hof de aarzelingen van het Gerecht worden toegevoegd, wanneer vorenbedoelde regeling ten uitvoer wordt gelegd en in werking treedt.

De mogelijkheid om de uitspraken van het Gerecht van eerste aanleg te laten toetsen door het Hof, die bij het nieuwe artikel 225, lid 3, EG is ingevoerd, is mijns inziens niet de geschikte manier om het verwarrende effect van uiteenlopende opvattingen van beide communautaire rechters te vermijden, omdat de mogelijkheid van heroverweging enkel bij uitzondering bestaat en betrekking lijkt te hebben op vragen ten gronde, en niet op de voorwaarden voor ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing92., waaronder de hoedanigheid van rechterlijke instantie van het verwijzende orgaan. Het zou nuttiger zijn de weg ex ante uit te stippelen, in plaats van a posteriori door middel van heroverweging.

De Conferentie van Nice heeft niet alleen het aantal communautaire rechterlijke instanties verhoogd die vorm kunnen geven aan de uniforme uitlegging van het recht van de Europese Unie, maar door te voorzien in een uitbreiding van vijftien naar zevenentwintig lidstaten, maakt zij het ook mogelijk dat het aantal instanties dat prejudiciële vragen kan verwijzen, exponentieel toeneemt. De toekomst van de Europese Unie biedt een panorama waarin twaalf nieuwe lidstaten, met zeer diverse juridische tradities en verschillende organisatorische structuren, zullen opgaan in een rechtsgemeenschap waarvan de daadwerkelijke realisatie een uniforme uitlegging en toepassing van haar rechtsorde vereist, zoals het Hof zo vaak in herinnering heeft gebracht. Het is absoluut noodzakelijk het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG precies te definiëren, om te vermijden dat het Hof en, in voorkomend geval, het Gerecht van eerste aanleg, bedolven worden onder een lawine van prejudiciële vragen die zijn voorgelegd door instanties waarvan de precieze aard moeilijk kan worden vastgesteld en waarvan de vragen, ongeacht hun geringe relevantie93., ontvankelijk moeten worden verklaard omdat het begrip in de rechtspraak in vage termen is omschreven. De twijfel zal zijn intrede doen en de inertie die eigen is aan alle instellingen, zal ertoe leiden dat prejudiciële vragen van zuiver administratieve organen als ontvankelijk worden beschouwd.

Ook op het Gerecht van eerste aanleg wordt dus een beroep gedaan om mee te werken aan de prejudiciële taak. Maar, ondanks de welbekende competentie van het Gerecht, zullen de omstandigheden daarvoor niet optimaal zijn. De prejudiciële bevoegdheid, die herhaaldelijk als een constitutionele bevoegdheid is aangemerkt, valt moeilijk te verzoenen met een toetsing van de uitspraken van het Gerecht van eerste aanleg94., dat ook niet de structuur heeft om een taak te vervullen die een grote functionele onafhankelijkheid, een wil tot uniformisering, een zin voor vernieuwing en een geest van samenwerking vereist. Het Gerecht zal niet de vrijheid hebben die nodig is om de weg te wijzen en ieders inspanningen te leiden naar een gemeenschappelijk begrip van het recht van de Europese Unie.95.

De uniforme uitlegging van het gemeenschapsrecht moet zonder uitzondering onder de prejudiciële bevoegdheid van het Hof blijven vallen. Het gaat om een ondeelbare bevoegdheid96., wat tegen een inmenging van het Gerecht in die taak pleit. De sleutel van het succes van de prejudiciële bevoegdheid lag in de centralisatie van de uitleggingsfunctie, hetgeen de uniformiteit bevordert. Indien andere instanties hierbij betrokken worden, bestaat het gevaar dat de eenheid wordt verbroken. Wanneer de twee gemeenschapsrechters een verschillende uitlegging geven van dezelfde figuur van Europees recht, betekent dat het einde van de prejudiciële procedure. Het gevaar van verwarring kan niet worden vermeden door de omstandigheid dat het Gerecht van eerste aanleg volgens artikel 225 EG een prejudiciële bevoegdheid krijgt in specifieke aangelegenheden, want elke jurist weet dat verschillende aangelegenheden dezelfde juridische categorieën, begrippen en beginselen met elkaar gemeen hebben, zodat het gevaar van uiteenlopende zienswijzen niet verdwijnt. Het mechanisme van de prejudiciële verwijzing strekt tot behoud van het recht en heeft de aard van een cassatieberoep, en in elke rechtsorde kan er slechts één cassatierechter zijn.

Ooit was het feit dat het Hof zich bevoegd verklaarde om te antwoorden op de vragen van instanties die kennelijk geen rechterlijke instanties waren, gerechtvaardigd omdat — zoals ik reeds heb opgemerkt — de nodige impulsen moesten worden gegeven voor de totstandkoming van één juridische ruimte binnen de Gemeenschap. Nu evenwel de kruissnelheid is bereikt en de rechtsgemeenschap een algemeen aanvaarde werkelijkheid is, kan het openstellen van de prejudiciële verwijzingprocedure voor instanties die geen rechtsprekende functie hebben, storend werken.

Artikel 234 EG voert een instrument van rechterlijke samenwerking in, een technische dialoog van en tussen rechters. Het Hof is steeds duidelijk geweest over die kwalificatie. De prejudiciële vraag heeft derhalve niet tot doel, bijstand te verlenen aan een orgaan van de uitvoerende macht.

Bovendien bestaan de administratieve structuren die in het kader van de betrokken rechtsorde uitspraak doen volgens het legaliteitsbeginsel, niet noodzakelijk uit juristen.97. Dit kan ertoe leiden, dat de prejudiciële vraag niet op de meest passende wijze is geformuleerd, wegens een gebrek aan nauwkeurigheid of aan de nodige technische precisie.

De rechterlijke instantie die het administratieve besluit, dat na het antwoord van het Hof is vastgesteld, aan een nieuw onderzoek onderwerpt, kan van mening zijn dat de prejudiciële verwijzing onnodig was of uit een ander gezichtspunt had moeten worden geformuleerd. Indien deze instantie tot de conclusie komt, dat de uitlegging en de toepassing van gemeenschapsrechtelijke bepalingen in het debat niet aan de orde zijn, zijn de prejudiciële vraag en alle inspanningen om daarop te antwoorden vruchteloos geweest. Daarbij komt, dat het Hof aan legitimiteit inboet wanneer met zijn arresten geen rekening wordt gehouden omdat zij onnodig zijn.

Indien deze instantie meent dat de prejudiciële vraag anders had moeten worden geformuleerd, is zij de gevangene van de bewoordingen van de gestelde prejudiciële vraag en het daarop gegeven antwoord, terwijl zij om redenen van proceseconomie niet geneigd zal zijn om de prejudiciële procedure opnieuw toe te passen teneinde de zaak die haars inziens door een gebrekkige vraagstelling verkeerd is aangepakt, weer op het juiste spoor te zetten. Het is te betreuren, dat het systeem van rechterlijke samenwerking van artikel 234 EG wordt verstoord wanneer in de rechtstreekse relatie tussen het Hof en de nationale rechter een administratief orgaan tussenkomt dat met de beste bedoelingen maar zonder de nodige onafhankelijkheid en wetenschappelijk-juridische deskundigheid handelt en daardoor de hele procedure bemoeilijkt. Ik heb er reeds op gewezen, dat de formulering van de prejudiciële vraag bepalend kan zijn voor het antwoord van het Hof98., zodat het belangrijk is om ervoor te zorgen, dat de organen die een rol spelen in de prejudiciële verwijzing, daadwerkelijk een rechtsprekende functie vervullen. Wordt de prejudiciële vraag gesteld door een administratief orgaan, dan kan het beroep dat later tegen de uitspraak van dat orgaan wordt ingesteld bij de rechter, worden beïnvloed door de wijze waarop de vraag is gesteld of het tijdstip waarop de kwestie aan de orde is gesteld, zodat de echte rechterlijke instantie grotendeels de mogelijkheid verliest om een prejudiciële vraag voor te leggen. Theoretisch kan namelijk wel een nieuwe vraag worden gesteld, maar voor partijen zou dit leiden tot een bijkomende vertraging van de behandeling van het hoofdgeding, hetgeen onaanvaardbaar is omdat de rechtsbedeling zo reeds langzaam genoeg verloopt.

Met andere woorden, het toelaten van prejudiciële vragen van administratieve organen, vormt een ernstige belemmering van de bij het Verdrag ingevoerde dialoog tussen rechters, leidt deze dialoog af van zijn doel, en doet af aan de rechterlijke bescherming van de burger.

Gelet op bovenstaande overwegingen, lijkt het onontbeerlijk dat het Hof een nieuwe definitie tracht te geven van het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG.

De uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht vereist, dat het begrip nationale rechterlijke instantie wordt gedefinieerd tegen de achtergrond van het gemeenschapsrecht. Het is binnen de Europese rechtsorde en in functie van de structurele behoeften ervan, dat dit dient te geschieden. Met andere woorden, het begrip mag niet uitsluitend aan de hand van categorieën van nationaal recht worden omschreven.99. Bij de inhoudsbepaling ervan is uit te gaan van de bestaansreden van de prejudiciële verwijzing, die erin bestaat te verzekeren, dat het gemeenschapsrecht overal in de Gemeenschap dezelfde uitwerking heeft, hoewel de gemeenschappelijke constitutionele tradities een beslissende rol moeten spelen bij de uitlegging van een dermate belangrijk begrip.

Als rechterlijke instantie is niet alleen te beschouwen de instantie die volgens het nationale recht een rechterlijke instantie is, maar ook elke instantie die een rechterlijke instantie moet zijn om ervoor te zorgen dat geen enkele sector van het gemeenschapsrecht aan het harmonisatieproces ontsnapt. Daarom heeft het Hof veel belang gehecht aan de omstandigheid dat de beslissing van de verwijzende instantie vatbaar is voor herziening in de nationale rechtsorde. Indien de verwijzende instantie in laatste aanleg uitspraak doet, relativeert het Hof de voorwaarden waaraan een orgaan moet voldoen om als rechterlijke instantie te worden aangemerkt, en kent het die hoedanigheid ook toe aan administratieve organen. Dat was mijns inziens het geval in de arresten Danfoss100. en Broekmeulen.101. De nuttige werking van het beginsel dat het gemeenschapsrecht steeds volgens de door het Hof vastgelegde criteria moet worden toegepast, was ook bepalend voor de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen in de zaken Barr en Montrose Holdings102. en Pereira Roque.103.

In de loop van deze conclusie heb ik beschreven hoe het Hof de criteria heeft vastgelegd die het begrip rechterlijke instantie definiëren. De uitoefening van de rechterlijke macht is toegekend aan bij wet opgerichte instanties waarvan de leden aan de wet zijn onderworpen en bij de beslechting van de hun voorgelegde geschillen tussen personen volstrekt onafhankelijk optreden, met inachtneming van het beginsel van de procedure op tegenspraak. Er is evenwel te weinig aandacht besteed aan het beginsel van de eenheid en exclusiviteit van de rechterlijke bevoegdheid.

Volgens laatstgenoemd beginsel wordt de uitoefening van de rechterlijke macht, dit is de bevoegdheid om recht te spreken en de uitspraak te laten uitvoeren, uitsluitend toevertrouwd aan de rechters die deel uitmaken van de rechterlijke organisatie. Het is een domein waartoe andere leden van overheidsinstanties geen toegang hebben. De grondslag van dit beginsel valt samen met het grondbeginsel van de rechterlijke functie: de onafhankelijkheid en de onderwerping aan het recht. In beginsel moeten de organen die prejudiciële vragen verwijzen dus rechterlijke instanties zijn, waaraan uitdrukkelijk de exclusieve bevoegdheid om recht te spreken is toegekend.

Uit mijn overzicht van de rechtspraak van het Hof blijkt, dat de organen die deel uitmaken van de nationale rechterlijke structuren steeds rechterlijke instanties zijn in de zin van artikel 234 EG.104. Dit betekent evenwel niet, dat elke vraag die door een dergelijke instantie wordt verwezen, automatisch ontvankelijk moet worden verklaard en tot een uitspraak ten gronde moet leiden. De verwijzende instantie moet bovendien handelen in haar hoedanigheid van rechterlijke instantie: er moet bij deze instantie een geding aanhangig zijn dat een geschil tussen partijen betreft en dat moet worden beslecht door de toepassing en uitlegging van rechtsregels. Zij moet met andere woorden haar rechtsprekende bevoegdheid uitoefenen.105. In die omstandigheden is elk orgaan van de rechterlijke organisatie van een lidstaat, dat onafhankelijk en overeenkomstig de rechtsregels een geschil oplost in het kader van een procedure op tegenspraak, steeds een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG. Het Hof, dat deze hoedanigheid niet kan ontzeggen aan een instantie die volgens het nationale recht deze hoedanigheid bezit, dient in die zin te beslissen.

Deze definitie bevat uiteraard ook de vereisten die verbonden zijn met het begrip rechterlijke instantie in de zin van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (hierna: EVRM), inzonderheid artikel 6, lid 1, zoals die zijn uitgelegd door de instellingen te Straatsburg. Door deze gemeenschappelijke noemer — het EVRM is namelijk door alle lidstaten geratificeerd — worden de moeilijkheden overwonnen die anders zouden kunnen voortvloeien uit de uiteenlopende opvattingen inzake de rechtsprekende functie in de verschillende rechtsstelsels.

Omgekeerd kan een orgaan dat niet tot de nationale rechterlijke organisatie behoort en niet de bevoegdheid heeft om door uitlegging en toepassing van wetten106. in het kader van gerechtelijke procedures recht te spreken, niet als een rechterlijke instantie worden aangemerkt. Zoals ik reeds heb opgemerkt, is de prejudiciële vraag een dialoog van en tussen rechters.

Het Hof zou slechts bij wijze van uitzondering de prejudiciële vragen mogen toelaten van organen die niet tot de nationale rechterlijke organisatie behoren, wanneer de verwijzende instantie een orgaan is dat weliswaar buiten de rechterlijke organisatie valt, maar in de nationale rechtsorde het laatste woord heeft omdat tegen zijn besluit niet kan worden opgekomen. In die omstandigheden is het wegens het doel en de bestaansreden van de prejudiciële verwijzing onontbeerlijk, dat het Hof de voorgelegde vragen ontvankelijk verklaart en ten gronde onderzoekt.107. Ondanks de huidige consolidatie van de prejudiciële procedure moet het Hof erover blijven waken, dat situaties die door het gemeenschapsrecht worden beheerst niet aan zijn jurisdictie ontsnappen, in welk geval de uniforme uitlegging van de voorschriften die op deze situaties van toepassing zijn, niet is verzekerd.

Situaties die buiten de jurisdictie van het Hof vallen, zijn evenwel niet alleen uitzonderlijk maar ook nagenoeg onbestaande, wegens de erkenning van het recht op een daadwerkelijke rechterlijke bescherming, wat de verdwijning impliceert van gebieden die aan rechterlijke toetsing ontsnappen.

Het recht van toegang tot de rechter (accès à un tribunal) is gewaarborgd door artikel 6, lid 1, EVRM. Hoewel deze bepaling zich ertoe beperkt uitdrukkelijk de waarborgen te noemen die bij een eerlijk proces aanwezig moeten zijn, neemt dit niet weg dat deze waarborgen geen nuttige werking hebben indien niet eerst het recht op rechterlijke bescherming is erkend. De voorrang van het recht is ondenkbaar zonder de mogelijkheid van toegang tot de rechter. Zonder proces zijn de vereisten van een eerlijke en openbare behandeling binnen een redelijke termijn irrelevant.108. Omgekeerd is er geen echte rechterlijke bescherming indien het proces niet door deze waarborgen wordt omringd. Toegang tot de rechter en procedurele waarborgen vormen derhalve een ondeelbaar geheel, zodat kan worden gesteld dat er geen daadwerkelijke rechterlijke bescherming is zonder deze waarborgen. Daarvan zijn de waarborgen betreffende de onafhankelijkheid van de verwijzende instantie en de procedure op tegenspraak, de belangrijkste.

Ook in de communautaire rechtspraak is het recht van toegang tot de rechter neergelegd.109. Dit recht verleent de particulieren de mogelijkheid om voor de bevoegde rechter de rechten en rechtmatige belangen geldend te maken die hun door de rechtsorde van de Europese Unie worden verleend, teneinde daaraan daadwerkelijk uitvoering te geven.

In de arresten Johnston110. en Heylens111. zijn de omtrekken van dit recht geschetst. Zoals is uiteengezet, vereist dit recht, dat voor de rechter kan worden opgekomen tegen het besluit van een nationale overheid dat de uitoefening van een door de communautaire rechtsorde verleend recht belemmert. Iedere burger van een lidstaat heeft dus het recht om zich tot een rechter te wenden met het verzoek de rechten te beschermen die hem door de communautaire rechtsorde worden toegekend.112. Het bestaan van administratieve besluiten die niet door een gerecht kunnen worden getoetst, moet in het rechtsstelsel van de lidstaten derhalve een uitzondering zijn.

Om een prejudiciële vraag toe te laten van een instantie die volgens het nationale rechtsstelsel niet tot de rechterlijke organisatie behoort, zal het Hof de criteria die in zijn rechtspraak en in de rechtspraak van het Hof te Straatsburg zijn neergelegd, om bovengenoemde redenen strikt moeten toepassen, inzonderheid de criteria van onafhankelijkheid en procedure op tegenspraak.

Wat het laatstgenoemde criterium betreft, moet het Hof afstand nemen van de beperkingen die in zijn eigen arresten voorkomen.113. Met uitzondering van de meest recente en meest ongelukkige arresten, werden inzake het betrokken beginsel enkel toegevingen gedaan wanneer de afwezigheid van tegenspraak werd gecompenseerd door de gelijke afstand van de rechter ten aanzien van de partijen in het geding.

Nog belangrijker is een strikte toepassing in verband met het vereiste van de onafhankelijkheid van de instantie die een uitspraak moet doen en die beslist een prejudiciële vraag voor te leggen.114. In enkele gevallen is het Hof bij de uitlegging van dit fundamentele kenmerk van de rechterlijke functie zo ver gegaan, dat het aan de inhoud ervan afbreuk heeft gedaan.115.

De onafhankelijkheid is niet een bijkomstig maar een wezenlijk attribuut van de rechterlijke functie. Zij heeft een persoonlijk en een functioneel aspect. Het eerste heeft rechtstreeks betrekking op de persoon die tot taak heeft recht te spreken en vereist bepaalde waarborgen die deze persoon beschermen, zoals de onafzetbaarheid. Het functionele aspect veronderstelt de afwezigheid van hiërarchieke banden, met uitzondering van de zuiver procedurele banden in het kader van een hoger beroep. De onafhankelijkheid moet niet alleen naar buiten toe aanwezig zijn, ten aanzien van elementen die vreemd zijn aan de rechterlijke macht en het proces, maar ook intern, ten aanzien van de betrokken belangen. In dat kader neemt de onafhankelijkheid de vorm aan van onpartijdigheid. Kortom, het is onmogelijk tegelijkertijd rechter en partij te zijn, en de rechterlijke functie kan niet bestaan zonder een onpartijdige en onafhankelijke instantie.

De onafhankelijkheid van degene die het geschil beslecht gelijkstellen met de hoedanigheid van derde ten opzichte van de partijen, is een te simplistische oplossing. De hoedanigheid van derde is, zoals ik reeds heb gezegd116., een noodzakelijke maar ontoereikende voorwaarde. Onafhankelijkheid houdt veel meer in: een gelijke afstand tot de procespartijen en het voorwerp van het geding, met andere woorden, de afwezigheid van enig ander belang bij de oplossing van het geding dan de strikte toepassing van de rechtsorde117., hetgeen verklaart waarom gronden voor verschoning en wraking moeten worden vastgesteld. Onafhankelijkheid vereist evenwel ook de vrijheid ten aanzien van hiërarchieke meerderen, overheidsorganen, de andere machten van de staat en sociale druk. De onafzetbaarheid is de bron en de uitdrukking van de rechterlijke onafhankelijkheid en houdt in, dat de rechters niet kunnen worden ontslagen, geschorst, overgeplaatst of op pensioen gesteld, dan om de redenen en met de waarborgen waarin de wet voorziet.118. De onafhankelijkheid gaat ten slotte gepaard met de persoonlijke verantwoordelijkheid van de rechter, die bovendien het tegengewicht vormt van de onderwerping van de rechter aan de enige beperking die de rechtsorde toestaat en hem oplegt: de onderwerping aan het recht.

Onpartijdigheid en onafhankelijkheid zijn broze deugden, die uiterst zorgvuldig moeten worden beschermd. De organen waarvan de besluiten, zij het slechts ten dele of theoretisch, kunnen worden getoetst, heroverwogen of ingetrokken door een andere dan een rechterlijke instantie, zijn niet volledig onafhankelijk en bijgevolg niet in staat om een volledige rechterlijke bescherming te geven.119.

Om te beoordelen of de instantie die hem een prejudiciële vraag voorlegt een rechterlijke instantie is, dient het Hof derhalve na te gaan, of die instantie de onafhankelijkheid in al haar facetten waarborgt en uitsluitend aan het recht onderworpen is, door middel van duidelijke regels inzake de benoemingsprocedures, het permanent vervullen van de functie, en de gronden voor verschoning, wraking en afzetbaarheid van haar leden, die de instantie op een gelijke afstand van de litigieuze belangen plaatsen en haar vrijwaren voor alle openlijke of heimelijke suggesties, aanwijzingen en druk van buitenaf.

Kortom, als algemene regel geldt, dat prejudiciële vragen enkel mogen uitgaan van rechterlijke instanties die in het kader van een procedure een geschil moeten beslechten door de uitoefening van hun bevoegdheid om recht te spreken. Bij wijze van uitzondering zijn de vragen van andere instanties enkel ontvankelijk indien tegen hun beslissingen geen beroep bij de rechter openstaat, en op voorwaarde dat hun onafhankelijkheid gewaarborgd is en de procedure op tegenspraak wordt gevoerd.

Met de door mij voorgestelde nieuwe benadering van het begrip nationale rechterlijke instantie, zou de taak van het Hof vereenvoudigd worden en veel duidelijker resultaten opleveren dan thans het geval is. In het geval van prejudiciële vragen van instanties die deel uitmaken van de rechterlijke organisatie van een lidstaat, zou het Hof enkel moeten nagaan of de vragen worden gesteld in het kader van de uitoefening van hun rechterlijke bevoegdheid. Is de verwijzingsbeschikking afkomstig van een instantie die geen deel uitmaakt van de rechterlijke organisatie, dan zou het Hof eerst moeten onderzoeken of tegen de door deze instantie te geven uitspraak hoger beroep openstaat, en vervolgens, of is voldaan aan de criteria die kenmerkend zijn voor een instantie die een rechtsprekende functie vervult.

Indien de voorgestelde criteria worden toegepast, valt bovendien een vermindering van het aantal prejudiciële vragen te verwachten.

In punt 41 van mijn conclusie in de zaak Kofisa120. merkte ik reeds op, dat een aanzienlijke stijging van het aantal zaken waarin het Hof uitspraak moet doen, onrechtstreeks afbreuk zou kunnen doen aan de uniforme uitlegging van het gemeenschapsrecht, waarvan de handhaving juist het doel is van de prejudiciële procedure. Het toelaten van vragen van instanties die niet tot de nationale rechterlijke organisatie behoren, kan de werklast van het Hof verhogen en de termijnen voor een uitspraak verlengen. De langere termijnen wanneer onnodige121. prejudiciële vragen worden toegelaten, zouden ertoe kunnen leiden, dat de rechterlijke instanties van de lidstaten niet meer de vragen stellen die onontbeerlijk zijn voor de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht, wat ingaat tegen de door artikel 234 EG nagestreefde samenwerking tussen de rechters.

Ten slotte mag niet uit het oog worden verloren, welke gevolgen de bevoegdheden die het Hof aan de nationale rechterlijke instanties heeft toegekend, voor het stelsel van de rechtsbronnen hebben. Volgens het arrest Simmenthal122. is de nationale rechter, die belast is met de toepassing van de bepalingen van het gemeenschapsrecht, verplicht zorg te dragen voor de volle werking ervan. Hij dient daarbij zo nodig elke strijdige bepaling van de — zelfs latere — nationale wetgeving buiten toepassing te laten, zonder dat hij de voorafgaande opheffing ervan via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure heeft te vragen of af te wachten.

In de zaak Factortame123. voegde het Hof daaraan toe, dat aan de volle werking van het gemeenschapsrecht eveneens afbreuk zou worden gedaan, wanneer een rechter bij wie een door het gemeenschapsrecht beheerst geding aanhangig is, door een regel van nationaal recht zou kunnen worden belet voorlopige maatregelen te gelasten ter verzekering van de volle werking van de uitspraak die hij moet doen. In dergelijke omstandigheden kan de rechter de regel van nationaal recht buiten toepassing laten.124.

Hoe dan ook, de ruime uitlegging die het Hof geeft aan het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG, doet ernstige problemen rijzen wanneer deze hoedanigheid wordt verleend aan instanties die volgens hun nationale rechtsorde geen rechterlijke instanties zijn, omdat dit afbreuk doet aan de identiteit die moet bestaan tussen degene die de vraag stelt en degene die het antwoord krijgt. Het valt te begrijpen dat het Hof, zoals het helaas heeft gedaan, het begrip rechterlijke instantie uitbreidt tot administratieve organen, maar het is moeilijker te begrijpen, dat het in zijn antwoord deze organen bevoegdheden heeft verleend die zij volgens het nationale recht niet hebben, en aldus de constitutionele voorschriften van de betrokken lidstaat heeft geschonden. Waar het Hof de nationale rechter de volledige rechtsmacht van gemeenschapsrechter verleent125.— waarvoor het volstaat te herinneren aan de stellige bewoordingen van het reeds aangehaalde arrest Simmenthal —, is het onbegrijpelijk dat die bevoegdheid wordt verleend aan instanties die volgens hun eigen nationale recht niet tot de rechterlijke organisatie behoren en als louter administratieve organen worden aangemerkt. Nog moeilijker te begrijpen is, dat het Hof, wanneer het de vraag beantwoordt van een instantie die het als een rechterlijke instantie beschouwt, hoewel deze instantie volgens de staat waartoe zij behoort een andere aard heeft, zich uitsluitend richt tot de instanties die werkelijk deel uitmaken van de nationale rechterlijke organisatie.126.

Mijns inziens is zonder meer duidelijk, dat de bevoegdheid om rechtsnormen buiten toepassing te laten, niet mag worden uitgebreid tot administratieve organen. Dit is een bewijs te meer, dat de bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen, behoudens uitzonderingen, moet voorbehouden blijven voor de zuiver rechterlijke instanties.

Zou het Hof van oordeel zijn dat het betrokken Belgische belastingreglement niet discriminerend is, dan moet subsidiair worden onderzocht of dit reglement een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting binnen de Gemeenschap vormt, en zo ja, of deze belemmering haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang.

De periodieke belasting op schotelantennes kan het vrij verrichten van audiovisuele diensten ernstig beïnvloeden, zowel uit het oogpunt van de ontvangers van diensten als uit dat van de dienstverrichters.

Wat de ontvangers van audiovisuele diensten betreft, kan een jaarlijkse belasting op schotelantennes kijkers ontmoedigen of hogere uitgaven voor de ontvangst van satelliettelevisie meebrengen. Wat de dienstverrichters aangaat, vermindert de belasting, voorzover zij de ontvangst van satelliettelevisie minder aantrekkelijk maakt, de mogelijkheden van grensoverschrijdende uitzendingen door in andere lidstaten gevestigde omroepinstellingen.

Kortom, de invoering bij wege van een gemeentelijk reglement van een jaarlijkse belasting op schotelantennes vormt een belemmering van het gebruik van dat ontvangstapparaat, en meteen ook van het vrij verrichten van audiovisuele diensten via de satelliet.167.

Volgens de rechtspraak van het Hof kan het vrij verrichten van diensten als grondbeginsel van het Verdrag slechts worden beperkt door regels die:

De Belgische regering heeft in deze zaak geen opmerkingen ingediend, zodat in het midden blijft welke argumenten zouden kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van deze belemmering van de vrijheid van dienstverrichting.

Op basis van de circulaire die het Ministerie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest op 31 augustus 1999 aan de gemeenten heeft gezonden, merkt de Commissie op, dat de belasting op schotelantennes te maken heeft met de bescherming van het stedelijk milieu, en dat zij het esthetische voorkomen van de gebouwen veilig wil stellen. De gemeente Watermaal-Bosvoorde erkende dit in een brief van 27 april 1999, die aan het Rechtsprekend college is overgelegd en waarin zij preciseerde, dat de belasting op schotelantennes is ingevoerd om de ongecontroleerde verbreiding van dergelijke antennes op het grondgebied van de gemeente in te dijken en aldus de kwaliteit van het milieu te bewaren.

Deze verklaring kan evenwel niet worden aanvaard. Ik vind geen rechtvaardiging voor deze beperkende maatregel. Uit het dossier blijkt niet, dat de gestelde esthetische overwegingen gebaseerd zijn op een studie over de invloed van schotelantennes op het stedelijk milieu. En hoewel deze bezorgdheid om voor de hand liggende redenen gerechtvaardigd zou kunnen zijn in verband met beschermde en geklasseerde gebouwen, bestaat er voor de andere gebouwen geen enkele rechtvaardiging.

Gesteld dat de bescherming van het stedelijk milieu als rechtvaardiging van de beperking in aanmerking zou kunnen worden genomen, dan moet deze rechtvaardiging nog voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Geen enkel element kan mij ervan overtuigen, dat de belasting op schotelantennes het passende middel is om het behoud van het stedelijk milieu te verzekeren. De door de belasting verworven inkomsten lijken niet bestemd voor compenserende initiatieven of middelen die het milieu beschermen, en het reglement wordt los van de plaats of het tijdstip van de installatie en de afmetingen van de antenne toegepast.

Kortom, niets wijst erop dat de belasting het passende middel is om het behoud van het milieu te verzekeren.

De Commissie betoogt, dat het gestelde doel van het belastingreglement op efficiënte wijze zou kunnen worden bereikt door de eigenaars van schotelantennes andere, minder dure maatregelen op te leggen, zoals de verplichting om een bepaalde kleur of afmeting te gebruiken, of de plaatsing van de antennes achteraan de gebouwen of op moeilijk zichtbare plaatsen. Dit zijn juist de maatregelen die zijn ingevoerd bij het stedebouwkundig reglement inzake de voorwaarden voor buitenantennes.169. In dat reglement is onder meer het volgende bepaald: op een geklasseerd gebouw mogen geen antennes worden geplaatst, de architectonische kenmerken van het gebouw moeten worden gerespecteerd, en de diameter van de antenne mag maximum 1,20 m bedragen.

De veralgemeende toepassing van de belasting op alle schotelantennes, ongeacht de omstandigheden waarin zij zijn geplaatst, vormt daarentegen een schending van het evenredigheidsbeginsel.

Gelet op bovenstaande overwegingen, vormt het belastingreglement van het gemeentebestuur van Watermaal-Bosvoorde een belemmering die in strijd is met artikel 49 EG en die haar rechtvaardiging niet kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang.

Ten slotte meent de Commissie, dat het betrokken belastingreglement moet worden getoetst aan artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waarin de vrijheid van informatie is neergelegd.

In punt 9 van mijn conclusie in de zaak Connolly/Commissie170. merkte ik reeds op, dat de vrijheid van meningsuiting een van de fundamentele pijlers is van elke democratie. Zoals het Hof te Straatsburg in een van de mooiste bladzijden van zijn rechtspraak zegt: De vrijheid van meningsuiting is een van de essentiële fundamenten [van een democratische samenleving], een van de primordiale voorwaarden voor haar vooruitgang en voor de ontplooiing van elk individu. Onverminderd het bepaalde in artikel 10, lid 2, geldt die vrijheid niet alleen voor .informatie of .denkbeelden die een gunstig onthaal vinden of die als ongevaarlijk of neutraal worden beschouwd, maar ook voor die welke de staat of enig deel van de bevolking kwetsen, schokken of verontrusten. Dit vereisen namelijk het pluralisme, de verdraagzaamheid en de geest van openheid zonder welke er geen .democratische samenleving kan zijn.171.

Aangezien het beginsel van de vrijheid van dienstverrichting binnen de Gemeenschap zich evenwel duidelijk verzet tegen het Belgische belastingreglement, en in de richtlijn zelf, in de achtste overweging van de considerans, is verklaard dat dit recht, toegepast op het verzorgen van televisie-uitzendingen, een specifieke uiting in het gemeenschapsrecht is van de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in het EVRM, meen ik dat het door de Commissie voorgestelde onderzoek achterwege kan blijven.

Ik geef het Hof derhalve in overweging, te verklaren dat artikel 49 EG zich verzet tegen de door het gemeentebestuur van Watermaal-Bosvoorde goedgekeurde gemeentebelasting op schotelantennes.