HvJ EG, 13-04-2000, nr. C-251/98

HvJ EG, 13-04-2000, nr. C-251/98

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑04‑2000

D.A.O. Edward, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, P. Jann, M. Wathelet

Partij(en)

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer)

13 april 20001.

In zaak C-251/98,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage (Nederland), in het aldaar aanhangig geding tussen

C. Baars

en

Inspecteur der Belastingen Particulieren/Ondernemingen Gorinchem,

Vrijheid van vestiging — Vermogen belegd in aandelen van in lidstaat van heffing gevestigde vennootschappen — Vrijstelling van vermogensbelasting — Vermogen belegd in aandelen van in andere lidstaat gevestigde vennootschappen — Geen vrijstelling

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 6 en 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 12 EG en 43 EG) en van de artikelen 73 B en 73 D EG-Verdrag (thans de artikelen 56 EG en 58 EG),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: D. A. O. Edward, kamerpresident, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, P. Jann en M. Wathelet (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: S. Alber

griffier: D. Louterman-Hubeau, hoofdadministrateur

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. A. Fierstra, waarnemend juridisch adviseur, hoofd van de afdeling Europees Recht van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde,

—

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door H. Michard en P. van Nuffel, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. A. Fierstra en J. van Bakel, assistent juridisch adviseur bij de afdeling Europees Recht van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, bijgestaan door S. Verheij, ambtenaar van het Ministerie van Financiën, en de Commissie, vertegenwoordigd door P. van Nuffel, ter terechtzitting van 24 juni 1999,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 oktober 1999,

het navolgende

Arrest

1

Bij uitspraak van 8 juli 1998, ingekomen bij het Hof op 10 juli daaraanvolgend, heeft het Gerechtshof te 's‑Gravenhage het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 6 en 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 12 EG en 43 EG) en van de artikelen 73 B en 73 D EG-Verdrag (thans de artikelen 56 EG en 58 EG).

2

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen C. Baars, Nederlands onderdaan, en de Nederlandse belastingdienst naar aanleiding van de weigering hem een vermindering van de vermogensbelasting te verlenen.

De nationale regeling

3

In Nederland wordt vermogensbelasting geheven krachtens de Wet op de vermogensbelasting 1964 (wet van 16 december 1964, Stb. 520). Het betreft een jaarlijkse directe belasting op het vermogen, waarvan het tarief 8 promille van het belastbare vermogen bedraagt.

4

Ingevolge artikel 1 van de Wet zijn aan vermogensbelasting onderworpen de natuurlijke personen die in Nederland wonen (de binnenlandse belastingplichtigen) alsmede de natuurlijke personen die, hoewel zij niet in Nederland wonen, binnenlands vermogen hebben (de buitenlandse belastingplichtigen). Binnenlandse belastingplichtigen zijn in principe belasting verschuldigd over hun gehele vermogen, ongeacht waar dit zich bevindt. Buitenlandse belastingplichtigen zijn vermogensbelasting verschuldigd over het gedeelte van hun vermogen dat zich in Nederland bevindt.

5

Artikel 3, lid 2, van de Wet verstaat onder vermogen de waarde van de bezittingen, waaronder aandelen in vennootschappen, verminderd met de waarde van de schulden.

6

Bij de Wet tot uitbreiding van de ondernemingsvrijstelling in de vermogensbelasting 1986 (wet van 24 april 1986, Stb. 248) is in de Wet op de vermogensbelasting de zogenoemde ondernemingsvrijstelling opgenomen.

7

Deze vrijstelling is geregeld in artikel 7 van de Wet op de vermogensbelasting, zoals gewijzigd, waarvan de leden 2 en 3, sub c, luiden als volgt:

2.

Ten aanzien van de belastingplichtige voor wiens rekening een of meer ondernemingen worden gedreven (…) blijft van het in die onderneming of die ondernemingen belegde vermogen buiten aanmerking:

a)

indien dat vermogen niet meer beloopt dan 135 000 NLG: 100 %;

b)

indien dat vermogen meer beloopt dan 135 000 NLG: 135 000 NLG vermeerderd met 50 percent van het vermogen dat 135 000 NLG te boven gaat, met dien verstande dat niet meer dan 1 541 000 NLG buiten aanmerking wordt gelaten.

3.

Voor zover het vermogen belegd in een of meer ondernemingen als bedoeld in het tweede lid, minder beloopt dan 2 947 000 NLG dan wel ingeval geen onderneming voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven, vindt het tweede lid overeenkomstige toepassing en wordt daartoe als in een onderneming belegd vermogen aangemerkt het vermogen dat betrekking heeft op:

(…)

c)

aandelen die voor de belastingplichtige behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting.

(…)

8

Het in artikel 7, lid 3, sub c, van de Wet op de vermogensbelasting genoemde begrip aanmerkelijk belang wordt in artikel 39, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (wet van 16 december 1964, Stb. 1990, 103) gedefinieerd als volgt:

Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige in de loop van de laatste vijf jaren, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie, voor ten minste een derde gedeelte, en, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor meer dan zeven honderdsten van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is geweest (…)

Het hoofdgeding

9

Baars woont in Nederland en bezit alle aandelen in Ballyard Foods Limited (hierna: Ballyard), een vennootschap naar Iers recht, gevestigd te Dublin (Ierland).

10

Blijkens de verwijzingsuitspraak behoren deze aandelen tot een aanmerkelijk belang in de zin van het Nederlandse recht.

11

Voor de vermogensbelasting over 1994 deed Baars aangifte van een vermogen per 1 januari 1994 van 2 650 600 NLG, daaronder begrepen de waarde van zijn aandelen in Ballyard, die op die datum 749 800 NLG bedroeg.

12

Ten aanzien van zijn aandelen in Ballyard maakte Baars aanspraak op de ondernemingsvrijstelling van artikel 7, lid 3, van de Wet op de vermogensbelasting, en verzocht hij zijn belastbaar vermogen uit dien hoofde te verminderen met 442 400 NLG.

13

De Inspecteur der Belastingen Particulieren/Ondernemingen Gorinchem (hierna: inspecteur) betwistte niet dat Baars' aandelen in Ballyard tot een aanmerkelijk belang behoorden in de zin van het Nederlandse recht. Hij weigerde evenwel de verlangde vrijstelling te verlenen, omdat Ballyard niet voldeed aan de voorwaarde van artikel 7, lid 3, sub c, van de Wet op de vermogensbelasting, dat de vennootschap in Nederland moet zijn gevestigd.

14

Baars' bezwaarschrift van 9 november 1995 tegen deze weigering werd op 27 september 1996 door de inspecteur verworpen.

15

Tegen deze afwijzing stelde Baars beroep in bij het Gerechtshof te 's‑Gravenhage. In dat beroep voerde Baars onder meer aan, dat de beperking van de ondernemingsvrijstelling tot aandelen van in Nederland gevestigde vennootschappen instrijd was met de artikelen 52 (vrijheid van vestiging) en 73 B (verbod van beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten) van het Verdrag.

16

Van oordeel dat de beslissing van het geschil afhing van de uitlegging van de artikelen 6, 52, 73 B en 73 D van het Verdrag, heeft het Gerechtshof te 's‑Gravenhage besloten, de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

1)

Dienen de artikelen 6 en/of 52 van het EG-verdrag aldus te worden uitgelegd, dat een beperking voortvloeiend uit een bepaling in de wetgeving op de vermogensbelasting van een lidstaat die in aandelen in een onderneming belegd vermogen — indien die aandelen behoren tot een aanmerkelijk belang — vrijstelt van vermogensbelasting bij de aandeelhouder, maar die vrijstelling beperkt tot aandelen van in die lidstaat gevestigde vennootschappen, met die artikelen onverenigbaar is?

2)

Indien vraag 1 ontkennend moet worden beantwoord, dienen de artikelen 73 B en 73 D van het EG-Verdrag aldus te worden uitgelegd, dat een beperkende bepaling als in vraag 1 bedoeld, daarmee onverenigbaar is?

De eerste prejudiciële vraag

17

Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat ofschoon de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, deze niettemin verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen en zich derhalve van elke discriminatie op grond van nationaliteit te onthouden (arresten van 11 augustus 1995, Wielockx, C-80/94, Jurispr. blz. I-2493, punt 16, en 29 april 1999, Royal Bank of Scotland, C-311/97, Jurispr. blz. I-2651, punt 19).

18

Met betrekking tot artikel 52 van het Verdrag betoogt de Nederlandse regering, dat de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn op een situatie als die van verzoeker in het hoofdgeding; haars inziens zijn enkel de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal toepasselijk.

19

Derhalve moet worden onderzocht, of de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, en met name artikel 52 van het Verdrag, van toepassing zijn op een situatie als die van verzoeker in het hoofdgeding, die de aanleiding vormde tot de prejudiciële verwijzing.

20

Een aanmerkelijk belang in de zin van het Nederlandse recht, waarvan in wezen sprake is wanneer iemand in de loop van de laatste vijf jaren ten minste een derde van de aandelen van een vennootschap en meer dan zeven honderdsten van het nominaal gestorte kapitaal in zijn bezit had, impliceert niet noodzakelijkerwijs de zeggenschap over of het beheer van de vennootschap, aspecten die samenhangen met de uitoefening van het recht van vestiging. De omstandigheid dat een lidstaat zijn belastingplichtigen geen ondernemingsvrijstelling verleent wegens een volgens de nationale wetgeving bestaand aanmerkelijk belang in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, hoeft bijgevolg niet noodzakelijkerwijs van invloed te zijn op de vrijheid van vestiging.

21

In het hoofdgeding gaat het evenwel om een onderdaan van een lidstaat die aldaar woont en die alle aandelen van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap bezit. Met een 100 %-deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap valt een dergelijke belastingplichtige stellig binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging.

22

Blijkens artikel 52, tweede alinea, van het Verdrag omvat de vrijheid van vestiging immers de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen, in de ene lidstaat door een onderdaan van een andere lidstaat. Er is dus sprake van uitoefening van het recht van vestiging, wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigdevennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen.

23

Artikel 6 van het Verdrag, dat een algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit bevat, kan blijkens de rechtspraak van het Hof autonoom slechts toepassing vinden in gevallen waarin het gemeenschapsrecht wel geldt, maar waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet (arresten van 30 mei 1989, Commissie/Griekenland, 305/87, Jurispr. blz. 1461, punten 12 en 13, en 12 april 1994, Halliburton Services, C-1/93, Jurispr. blz. I-1137, punt 12, en arrest Royal Bank of Scotland, reeds aangehaald, punt 20).

24

Vaststaat evenwel, dat het non-discriminatiebeginsel op het gebied van het recht van vestiging nader is uitgewerkt door artikel 52 van het Verdrag (arrest Halliburton Services, reeds aangehaald, punt 12, en arrest van 29 februari 1996, Skanavi en Chryssanthakopoulos, C-193/94, Jurispr. blz. I-929, punt 21).

25

Op het hoofdgeding kan artikel 6 van het Verdrag bijgevolg geen toepassing vinden.

26

Derhalve moet worden onderzocht, zoals de verwijzende rechter in wezen met zijn eerste vraag wenst te vernemen, of artikel 52 van het Verdrag zich verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, die, ingeval een deelneming in het kapitaal van een vennootschap de aandeelhouder een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, hetgeen uiteraard altijd het geval is bij een 100 %-deelneming,

—

aan de in die lidstaat wonende onderdanen van de lidstaten een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de vermogensbelasting verleent voor het in de aandelen in die vennootschap belegde vermogen,

—

doch aan deze vrijstelling de voorwaarde verbindt, dat het een deelneming in een in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschap betreft, zodat zij niet geldt voor aandeelhouders van in andere lidstaten gevestigde vennootschappen.

27

Artikel 52 van het Verdrag is een van de fundamentele bepalingen van gemeenschapsrecht en is sedert het einde van de overgangsperiode rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten. Volgens deze bepaling omvat de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst, alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld (arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 13, en arrest Royal Bank of Scotland, reeds aangehaald, punt 22).

28

Hoewel artikel 52, evenals de andere bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging, volgens zijn redactie met name de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst beoogt te garanderen, houdt het niettemin ook een verbod in voor de lidstaat van herkomst, de vestiging van een van zijn onderdanen in een andere lidstaat te bemoeilijken (in deze zin, arresten van 27 september 1988, Daily Mail and General Trust, 81/87, Jurispr. blz. 5483, punt 16; 16 juli 1998, ICI, C-264/96, Jurispr. blz. I-4695, punt 21, en 18 november 1999, X en Y, C-200/98, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

29

Artikel 52 van het Verdrag verbiedt eveneens, dat een lidstaat de vestiging van op zijn grondgebied wonende onderdanen van andere lidstaten in een andere lidstaat bemoeilijkt.

30

Door het fiscale voordeel in de vorm van de ondernemingsvrijstelling te onthouden aan in Nederland wonende onderdanen van de lidstaten die, gebruikmakend van hun recht van vrije vestiging, een in een andere lidstaat dan Nederland gevestigde vennootschap beheren, doch dit voordeel wel te verlenen aan in Nederland wonende onderdanen vande lidstaten die een aanmerkelijk belang in een in die lidstaat gevestigde vennootschap bezitten, introduceert de in het hoofdgeding omstreden nationale regeling een ongelijke behandeling van belastingplichtigen naar gelang van de zetel van de vennootschap waarvan zij aandeelhouder zijn.

31

Deze ongelijke behandeling van belastingplichtigen is in beginsel in strijd met artikel 52 van het Verdrag.

32

Derhalve moet worden nagegaan, of er voor deze ongelijke behandeling een rechtvaardigingsgrond ten opzichte van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging bestaat.

33

De Nederlandse regering betoogt op dit punt, dat de beperking van de ondernemingsvrijstelling tot uitsluitend aandelen van in Nederland gevestigde vennootschappen haar rechtvaardiging vindt in de noodzaak, de samenhang van het Nederlandse stelsel van belastingen te behouden.

34

Volgens haar beoogt de ondernemingsvrijstelling de gevolgen van een dubbele belastingheffing te verzachten, die (in economisch opzicht) zou ontstaan doordat de winst van de vennootschap via de vennootschapsbelasting wordt belast, en het door de aandeelhouder in die vennootschap belegde vermogen via de vermogensbelasting.

35

Enkel vermogen dat in aandelen in een Nederland gevestigde vennootschap is belegd, is geheel of gedeeltelijk vrijgesteld van vermogensbelasting, daar uitsluitend door deze vennootschap in Nederland behaalde winst aldaar aan vennootschapsbelasting is onderworpen. Vermogen dat in aandelen van in een andere lidstaat gevestigde vennootschap is belegd, hoeft niet voor de vrijstelling van de vermogensbelasting in aanmerking te komen, aangezien de winst van die vennootschap niet aan de Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen, zodat er geen sprake is van een te compenseren dubbele belasting.

36

Dit betoog kan niet worden aanvaard.

37

Het Hof heeft weliswaar uitgemaakt, dat de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen, een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor een regeling die de fundamentele vrijheden beperkt (arresten van 28 januari 1992, Bachmann, C-204/90, Jurispr. blz. I-249, en Commissie/België, C-300/90, Jurispr. blz. I-305).

38

Dit is echter in casu niet het geval.

39

Om te beginnen is er geen sprake van dubbele belasting van de winst, ook niet in economisch opzicht, aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belasting niet op de winst drukt die in de vorm van dividend aan de aandeelhouders wordt uitgedeeld, maar op het vermogen van aandeelhouders in de vorm van de waarde van de deelneming in het kapitaal van een vennootschap. Of de vennootschap nu wel of geen winst maakt, is overigens niet van invloed op de verschuldigdheid van de vermogensbelasting.

40

Voorts bestond in de genoemde zaken Bachmann en Commissie/België een rechtstreeks verband tussen de aftrekbaarheid van de in het kader van ouderdoms- en overlijdensverzekeringen voldane premies en de belastingheffing over de ter zake ontvangen uitkeringen, een verband dat behouden diende te blijven ter waarborging van de samenhang van het betrokken belastingstelsel. In casu ontbreekt een dergelijk rechtstreeks verband, daar het gaat om twee afzonderlijke belastingen met verschillende belastingplichtigen. Voor een vermindering van de vermogensbelasting ten gunste van aandeelhouders is het dus niet relevant, dat in Nederland gevestigde vennootschappen in die lidstaat aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen en in andere lidstaten gevestigde vennootschappen niet.

41

Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 52 van het Verdrag zich verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, die, ingeval een deelneming in het kapitaal van een vennootschap deaandeelhouder een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen,

—

aan de in die lidstaat wonende onderdanen van de lidstaten een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de vermogensbelasting verleent voor het in de aandelen in die vennootschap belegde vermogen,

—

doch aan deze vrijstelling de voorwaarde verbindt, dat het een deelneming in een in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschap betreft, zodat zij niet geldt voor aandeelhouders van in andere lidstaten gevestigde vennootschappen.

De tweede prejudiciële vraag

42

Gelet op het antwoord op de eerste vraag, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

Kosten

43

De kosten door de Nederlandse regering en door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage bij uitspraak van 8 juli 1998 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) verzet zich tegen een belastingregeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, die, ingeval deelneming in het kapitaal van een vennootschap de aandeelhouder een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen,

—

aan de in die lidstaat wonende onderdanen van de lidstaten een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de vermogensbelasting verleent voor het in de aandelen in die vennootschap belegde vermogen,

—

doch aan deze vrijstelling de voorwaarde verbindt, dat het een deelneming in een in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschap betreft, zodat zij niet geldt voor aandeelhouders van in andere lidstaten gevestigde vennootschappen.

Edward

Gulmann

Puissochet

Jann

Wathelet

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 april 2000.

De griffier

R. Grass

De president van de Vijfde kamer

D. A. O. Edward

Conclusie 14‑10‑1999

S. Alber

Partij(en)

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

S. ALBER

van 14 oktober 19991.

Zaak C-251/98

C. Baars jr.

tegen

Inspecteur der Belastingen

Particulieren/Ondernemingen Gorinchem

Voorlopige tekst

Voorlopige vertaling

(verzoek van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage om een prejudiciële beslissing)

Vrijheid van vestiging — Vrijheid van kapitaalverkeer — Vermogensbelasting — Vrijstelling

A — Inleiding

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage verzoekt het Hof om uitlegging van de artikelen 6, 52, 73 B en 73 D EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikelen 12, 43, 56 en 58 EG) in verband met een regeling ingevolge de Nederlandse wetgeving inzake de vermogensbelasting op grond waarvan een aanmerkelijk belang in een vennootschap tot op zekere hoogte van vermogensbelasting is vrijgesteld indien de vennootschap in Nederland is gevestigd.

Verzoeker in het hoofdgeding (hierna: verzoeker) heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Nederland. Hij is de enige aandeelhouder van de in Dublin (Ierland) gevestigde vennootschap Ballyard Foods Limited (hierna: Ballyard) die zich in Ierland bezighoudt met de productie van kaas. Omdat verzoeker de enige aandeelhouder is, wenste hij in het kader van zijn belastingaanslag in Nederland aanspraak te maken op een ondernemingsvrijstelling.

Voor de vermogensbelasting over 1994 deed verzoeker aangifte van een vermogen op 1 januari 1994 van 2 650 600 NLG. De waarde van zijn belang in Ballyard bedroeg op 1 januari 1994 749 800 NLG. Verzoeker verzocht met betrekking tot zijn aandelen in Ballyard op zijn in Nederland te belasten vermogen een ondernemingsvrijstelling van 442 400 NLG in mindering te brengen, conform de in punt 4 infra beschreven berekeningswijze. Daarbij beriep hij zich op artikel 7, leden 2 en 3, van de Nederlandse Wet op de vermogensbelasting 1964.2.

Artikel 7, lid 2, van de Wet op de vermogensbelasting bepaalt, dat ten aanzien van belastingplichtigen voor wiens rekening een of meer ondernemingen worden gedreven, van het in die onderneming(en) belegde vermogen bij de vaststelling van het belastbare vermogen buiten aanmerking blijft:

a)

indien dat vermogen niet meer beloopt dan 135 000 NLG: 100 %;

b)

indien dat vermogen meer beloopt dan 135 000 NLG: 135 000 NLG, vermeerderd met 50 % van het vermogen dat dit bedrag te boven gaat, met dien verstande dat niet meer dan 1 541 000 NLG buiten beschouwing wordt gelaten.

Artikel 7, lid 3, van de Wet op de vermogensbelasting bepaalt, dat voor zover het vermogen belegd in een of meer ondernemingen als bedoeld in het tweede lid, minder beloopt dan 2 947 000 NLG dan wel ingeval geen onderneming voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven, het tweede lid overeenkomstige toepassing vindt en daartoe als in een onderneming belegd vermogen wordt aangemerkt het vermogen dat betrekking heeft op: (sub c) aandelen die voor de belastingplichtige behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 19643., in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting4..5.

De Nederlandse belastingdienst weigerde de ondernemingsvrijstelling te verlenen en legde een aanslag op naar een vermogen van 2 650 000 NLG. Dit besluit vecht verzoeker thans in rechte aan.

De Nederlandse regering geeft als toelichting, dat de betwiste regeling is ingevoerd ter bescherming van het vermogen van kleine vennootschappen waarvan de aandelen in wezen door één natuurlijke persoon worden gehouden. Eendergelijke situatie zou namelijk tot dubbele belastingheffing leiden, en wel op grond van de wetgeving inzake de vennootschapsbelasting en uit hoofde van de door de directeur/eigenaar verschuldigde vermogensbelasting. Aangezien het kapitaal van de vennootschap in dergelijke gevallen tevens het vermogen van de eigenaar vormt en het niet mogelijk is beide vermogens te scheiden, moet de ondernemingsvrijstelling voorkomen dat hetzelfde vermogen tweemaal wordt belast. Ten aanzien van in het buitenland gevestigde vennootschappen bestaat vanuit deze optiek geen grond voor de ondernemingsvrijstelling, omdat die vennootschappen in Nederland alleen onder de vermogensbelasting van de eigenaar, en niet tevens onder de vennootschapsbelasting vallen. Er zou dus a priori geen sprake kunnen zijn van dubbele belastingheffing door de Nederlandse fiscus.

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage stelt het Hof de navolgende prejudiciële vragen:

1)

Dienen de artikelen 6 en/of 52 van het EG-verdrag aldus te worden uitgelegd, dat een beperking voortvloeiend uit een bepaling in de wetgeving op de vermogensbelasting van een lidstaat die in aandelen in een onderneming belegd vermogen — indien die aandelen behoren tot een aanmerkelijk belang — vrijstelt van vermogensbelasting bij de aandeelhouder, maar die vrijstelling beperkt tot aandelen van in die lidstaat gevestigde vennootschappen, met die artikelen onverenigbaar is?

2)

Indien vraag 1 ontkennend moet worden beantwoord, dienen de artikelen 73 B en 73 D van het EG-Verdrag aldus te worden uitgelegd, dat een beperkende bepaling als in vraag 1 bedoeld, daarmee onverenigbaar is?

In deze procedure hebben de Nederlandse regering en de Commissie opmerkingen ingediend. Daarop zal later in de beoordeling nader worden ingaan.

B — Standpuntbepaling

I. Het concurreren van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal

Tussen de twee vragen van de verwijzende rechter lijkt een voorwaardelijk verband te bestaan. De eerste vraag betreft de verenigbaarheid van de nationale regeling met de communautaire voorschriften inzake de vrijheid van vestiging, waarna, afhankelijk van de beantwoording van de eerste vraag, de tweede vraag wordt gesteld. Mocht de nationale regeling verenigbaar met de voorschriften inzake de vrijheid van vestiging worden geacht, dan wenst de verwijzende rechter te vernemen, of zij ook verenigbaar is met de voorschriften inzake het vrije kapitaalverkeer.

De Nederlandse regering en de Commissie nemen in hun opmerkingen ten aanzien van de toepasselijke gemeenschapsrechtelijke bepalingen een verschillend standpunt in.

De Nederlandse regering acht artikel 52 EG-Verdrag, waarin de vrijheid van vestiging is geregeld, in casu niet van toepassing. Het bezit van aandelen in een onderneming valt haars inziens alleen onder de voorschriften inzake het kapitaalverkeer. Dit zou tevens blijken uit artikel 52, tweede alinea, EG-Verdrag, waarin uitdrukkelijk een voorbehoud wordt gemaakt ten aanzien van de bepalingen inzake het kapitaalverkeer.

De Commissie is daarentegen van mening, dat een aanmerkelijk belang in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap primair onder de vrijheid van vestiging valt in de zin van artikel 52, tweede alinea, EG-Verdrag. Het voorbehoud ten aanzien van de voorschriften betreffende het kapitaalverkeer, dat ook in artikel 61, tweede alinea, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 51 EG)in het hoofdstuk inzake het vrij verrichten van diensten voorkomt, had enkel betrekking op de overgangstijd tot aan de volledige totstandbrenging van het vrije verkeer van kapitaal en heeft derhalve inmiddels geen betekenis meer.

Beoordeling

De vrijheid van vestiging omvat volgens artikel 52, tweede alinea, de oprichting en het beheer van ondernemingen, in het bijzonder van vennootschappen in de zin van artikel 58 EG-Verdrag. Deze activiteiten kunnen daarom als zodanig niet reeds van de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging uitgesloten worden geacht en enkel onder de bepalingen inzake het kapitaalverkeer vallen.

Tussen de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het hoofdstuk inzake het kapitaalverkeer bestaat een nauwe samenhang. Dat blijkt reeds uit het wederkerige voorbehoud in artikel 73 D, lid 26., en artikel 52, tweede alinea7.. Dit voorbehoud betekent evenwel niet, dat een gedraging slechts uit hoofde van één van beide fundamentele vrijheden kan worden beschermd. Indien enig verband met het kapitaalverkeer reeds de toepassing van het hoofdstuk inzake de vrijheid van vestiging zou uitsluiten, zou deze fundamentele vrijheid haar praktische betekenis verliezen, aangezien de vestiging in een andere lidstaat in de regel gepaard gaat met de overmaking van kapitaal.

De bepalingen inzake de fundamentele vrijheden regelen de vrijheid van een gedraging vanuit een bepaalde economische invalshoek. Eén enkele gedraging kanechter vanuit verschillende invalshoeken bescherming verdienen en daarom tegelijkertijd onder meer dan één fundamentele vrijheid vallen.

Het Hof is in zijn rechtspraak tot dusver uitgegaan van parallelle toepasbaarheid van de bepalingen inzake het kapitaalverkeer enerzijds en de bepalingen inzake de het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van vestiging anderzijds. Aan deze rechtspraak ligt de premisse ten grondslag, dat de bepalingen inzake het kapitaalverkeer de parallelle toepasbaarheid van andere fundamentele vrijheden enkel uitsluiten in situaties waarin sprake is van maatregelen die specifiek de kapitaalstromen reguleren. Worden de kapitaalstromen evenwel indirect geraakt doordat de verrichting van een economische activiteit in een andere lidstaat wordt bemoeilijkt, dan is in elk geval ook de voor de desbetreffende activiteit geldende fundamentele vrijheid van toepassing.8.

In de zaak Bachmann9. heeft het Hof uitgemaakt, dat beperkingen die indirect uit de beperking van andere fundamentele vrijheden voortvloeien, niet onder de bepalingen inzake het kapitaalverkeer vallen.

In zijn arrest in de zaak Svensson en Gustavsson10. achtte het Hof een bepaling die de kredietverlening door bepaalde banken verbiedt zowel in strijd met artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) als met artikel 67 EG-Verdrag (ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam).

In het arrest van 9 juli 1997 in de zaak Parodi11. werd een parallelle toepasbaarheid van de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten en hetkapitaalverkeer aangenomen. Het Hof legde de betrokken verdragsbepalingen aldus uit, dat in geval van beperking van het met het vrij verrichten van diensten verband houdende kapitaalverkeer het hoofdstuk inzake de diensten slechts dan niet van toepassing is, indien het om een beperking van het vrij verkeer van het desbetreffende kapitaal gaat, die verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.12.

In zijn conclusie van 23 september 1997 in de zaak Safir13. gaf advocaat-generaal Tesauro in overweging, de grens tussen het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van dienstverrichting te trekken aan hand van het criterium, of een nationale maatregel rechtstreeks de overmaking van kapitaal onmogelijk maakt of bemoeilijkt; in die zaak beschouwde hij de vrijheid van kapitaalverkeer als een bijzondere regeling ten opzichte van de vrijheid van dienstverlening.

Advocaat-generaal Mischo heeft in zijn conclusie van 14 mei 1998 in de zaak Ambry14. voor een soortgelijk afbakeningscriterium gekozen. Hij wees de toepassing van de bepalingen inzake het kapitaalverkeer op een regeling die voorschreef dat bepaalde garanties alleen bij kredietinstellingen in eigen land konden worden verkregen, van de hand met het argument, dat geen belemmering van het geldverkeer tussen de lidstaten in het leven werd geroepen. Ook het Hof heeft in zijn arrest de regeling in strijd met de vrijheid van dienstverrichting verklaard en onbeslist gelaten of een dergelijke regeling tevens in strijd is met artikel 73 B van het Verdrag.15.

In het arrest van 1 juni 1999 in de zaak Konle16., waarin het ging om een Oostenrijkse bepaling die de eigendomsverkrijging van grond door buitenlanders bemoeilijkte, achtte het Hof zowel de vrijheid van vestiging als de bepalingen inzake het kapitaalverkeer van toepassing. Het heeft de bepaling ten slotte echter als strijdig met artikel 56 EG-Verdrag (voorheen artikel 73 B EG-Verdrag) aangemerkt en is daarom niet op de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging ingegaan. Advocaat-generaal La Pergola meende daarentegen, dat sprake was van strijdigheid met de vrijheid van vestiging en vond het daarom niet nodig een standpunt in te nemen ter zake van het kapitaalverkeer.17. Zowel in het arrest als in de conclusie wordt evenwel van een parallelle toepasbaarheid van beide fundamentele vrijheden uitgegaan.

Dat de bepalingen inzake het kapitaalverkeer de toepassing van andere fundamentele vrijheden in principe zouden uitsluiten — zoals de Nederlandse regering in casu lijkt te veronderstellen — valt niet te rijmen met de zojuist geschetste rechtspraak. In de zaken Svensson en Gustavsson, Parodi, Ambry en Konle achtte het Hof immers de parallelle toepassing van de bepalingen inzake het kapitaalverkeer en andere fundamentele vrijheden mogelijk. Bovendien ging het in de zaak Konle juist om de thans doorslaggevende verhouding tussen het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging.

Voor deze rechtspraak pleiten overtuigende argumenten. In de Verdragen van Rome hadden aanvankelijk alleen het vrij verkeer van goederen, het vrij verkeer van werknemers en de vrijheid van dienstverrichting volledig gestalte gekregen. De vrijheid van kapitaalverkeer daarentegen moest aanvankelijk via het secundaire recht tot stand worden gebracht en is pas bij het Verdrag van Maastricht als volwaardige fundamentele vrijheid in het EG-Verdrag opgenomen.Zou men net als de Nederlandse regering een ruime interpretatie van de bepalingen inzake het kapitaalverkeer voorstaan, die zou doorwerken tot op aanvankelijk door andere fundamentele vrijheden beschermde gebieden en deze zou verdringen, dan zou de invoering van het vrije kapitaalverkeer een beperking van de andere fundamentele vrijheden tot gevolg hebben, daar het voorbehoud ter zake van de beperking van het kapitaalverkeer mede op de andere fundamentele vrijheden van toepassing zou moeten worden geacht. Doch een dergelijke beperking van de reeds bestaande en rechtstreeks toepasselijke fundamentele vrijheden als gevolg van de invoering van een vrij kapitaalverkeer als fundamentele vrijheid kan stellig niet de bedoeling zijn. Het dient veeleer zo te zijn, dat aan de reeds bestaande fundamentele vrijheden nog een vrijheid wordt toegevoegd en dat de kring van beschermde grensoverschrijdende economische activiteiten wordt verruimd.

Aan de andere kant lijken de artikelen 73 D, lid 2, en 52, tweede alinea, EG-Verdrag ervoor te pleiten, de parallelle toepasbaarheid in bepaalde gevallen te beperken. Artikel 52, tweede alinea, EG-Verdrag kan slechts aldus worden gelezen, dat een beperking van het kapitaalverkeer niet reeds als zodanig in strijd is met de vrijheid van vestiging. Een nationale maatregel die rechtstreeks slechts betrekking heeft op de overmaking van kapitaal en niet op de vestiging in een andere staat, valt zelfs niet onder de vrijheid van vestiging, wanneer het bemoeilijken van het overmaken van kapitaal indirect een belemmering voor de vestiging in een andere staat oplevert. Artikel 52, tweede alinea, EG-Verdrag maakt door middel van een verwijzing duidelijk, dat de overmaking van kapitaal niet reeds onder de vrijheid van vestiging valt, omdat zij voor een vestiging van belang is.

Omgekeerd blijkt uit artikel 73 D, lid 2, dat een rechtstreekse aantasting van de vrijheid van vestiging in het licht van die fundamentele vrijheid moet worden beoordeeld, zodat niet subsidiair de bepalingen inzake het kapitaalverkeer toepassing kunnen vinden. Deze beperking geldt enkel voor het recht van vestiging.Ten aanzien van concurrentie tussen het kapitaalverkeer en andere fundamentele vrijheden bevat artikel 73 D, lid 2, echter geen beperking. Dit verklaart de toepassing van de bepalingen inzake het kapitaalverkeer in de zaken Svensson en Gustavsson en Ambry, waarin sprake was van een rechtstreekse aantasting van de vrijheid van dienstverrichting.

De bovenstaande overwegingen inzake het concurreren van de vrijheid van kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging kunnen als volgt worden samengevat:

1.

Is sprake van een rechtstreekse aantasting van de vrijheid van kapitaalverkeer die slechts indirect tot een belemmering van het recht van vestiging leidt, dan zijn daarop alleen de bepalingen inzake het kapitaalverkeer van toepassing.

2.

Is sprake van een rechtstreekse aantasting van de vrijheid van vestiging die wegens de belemmering van het recht van vestiging indirect tot een vermindering van de kapitaalstromen tussen de lidstaten leidt, dan zijn daarop alleen de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging van toepassing.

Nu moeten nog de situaties worden geclassificeerd waarin een nationale maatregel niet alleen rechtstreeks de kapitaalstromen belemmert, maar ook rechtstreeks de vrijheid van vestiging betreft. Van een dergelijke situatie was sprake in de zaak Konle, waarin het ging om de verkrijging van grond in een andere lidstaat om aldaar te gaan wonen.

De verkrijging van bouwgrond is een noodzakelijk complement van de vestiging en daarmee een vorm van uitoefening van deze fundamentele vrijheid. Deze uitoefening nu werd door de Oostenrijk regeling verboden. Er was dus sprake van een rechtstreekse beperking van het recht van vestiging.

Daartegenover staat, dat de verkrijging van grond altijd een kapitaalbelegging impliceert en dus bescherming geniet uit hoofde van de bepalingen inzake het kapitaalverkeer, ongeacht het doel van de verkrijging. Het Oostenrijkse verbod betrof bijgevolg tevens de uitoefening van een door de bepalingen inzake het kapitaalverkeer gegarandeerd recht en leverde dan ook een rechtstreekse aantasting van deze fundamentele vrijheid op.

Het Hof achtte ten slotte terecht zowel de bepalingen inzake de vrijheid van kapitaalverkeer als de vrijheid van vestiging van toepassing. Ten aanzien van het concurreren van beide vrijheden kun dus een derde regel worden geformuleerd:

3.

Is sprake van een rechtstreekse aantasting van zowel de vrijheid van kapitaalverkeer als het recht van vestiging, dan zijn beide fundamentele vrijheden van toepassing en moet de nationale maatregel aan beider vereisten voldoen.

II. De toepasbaarheid van de geformuleerde beginselen op de onderhavige zaak

1. De eerste vraag

Met zijn eerste vraag wenst het Gerechtshof te vernemen, of de beperking van de ondernemingsvrijstelling tot in Nederland gevestigde ondernemingen verenigbaar is met de artikelen 6 en 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikelen 12 en 43 EG).

a) De werkingssfeer van de vrijheid van vestiging

Bij de thans in geding zijnde regeling gaat het enkel om een aanmerkelijk belang in een buitenlandse onderneming. Waarom alleen een aanmerkelijk belang in aanmerking wordt genomen, wordt duidelijk wanneer men de regeling in de nationale context beziet. Primair komt de vrijstelling de eigenaar van eenonderneming ten goede. Een aandeelhouder wordt niet reeds als zodanig met de eigenaar van een onderneming gelijkgesteld, doch slechts wanneer hij een aanmerkelijk belang heeft in de vennootschap die de onderneming drijft, dat hem tevens een zekere invloed op de ondernemingsbesluiten verzekert. Gelet op de ratio en het doel gaat het bij deze regeling dus niet in het algemeen om het beleggen van kapitaal met het oog op rendement, doch specifiek om de ondernemersactiviteit als zodanig. De weigering het fiscale voordeel toe te kennen is rechtstreeks van invloed op het recht om in een andere staat een onderneming in de vorm van een vennootschap op aandelen op te richten. Derhalve is overeenkomstig de hierboven voorgestelde afbakeningsregels in casu in ieder geval de vrijheid van vestiging van toepassing.

De grens tussen de loutere belegging van kapitaal in de vorm van aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap en de vestiging in die lidstaat zou men daar kunnen trekken, waar de aandeelhouder niet langer streeft naar winst uit de ondersteuning van een door anderen bepaalde ondernemersactiviteit door louter kapitaal beschikbaar te stellen, doch zelf als ondernemer actief wordt. Een dergelijke ondernemersactiviteit veronderstelt dat de aandeelhouder, afgezien van zijn stemrecht, in zoverre aan de vennootschap deelneemt, dat hij een wezenlijke invloed heeft op haar ondernemingsbesluiten. Een en ander moet worden beoordeeld aan de hand van het vennootschapsrecht van de staat waarin de onderneming is gevestigd.18.

In dit geval levert de afbakening geen problemen op. Aangezien het in casu de eigendom van álle aandelen betreft, moet worden aangenomen dat er sprake is van vestiging. De eigenaar van alle aandelen in een vennootschap kan over haar activiteiten beslissen zonder rekening te hoeven houden met medegerechtigden.Het enige verschil ten opzichte van een eigenaar van een eenmanszaak is de gekozen rechtsvorm; voor het overige kan hij de ondernemersactiviteiten van de vennootschap leiden gelijk de eigenaar van een eenmanszaak.

b) Beperking van de vrijheid van vestiging

De vrijheid van vestiging omvat mede beroepsactiviteiten anders dan in loondienst in een andere lidstaat. Hiertoe behoort in het bijzonder het recht aldaar een onderneming op te richten en te beheren. Daarbij is niet relevant, of de onderneming een eenmanszaak of een vennootschap is, zoals blijkt uit artikel 52, tweede alinea, EG-Verdrag.

De vrijheid van vestiging biedt volgens de rechtspraak van het Hof niet alleen bescherming tegen beperkingen van de zijde van de beoogde lidstaat van vestiging, maar ook tegen restricties vanuit de lidstaat van herkomst.19.

De vermogensbelasting is in de Gemeenschap weliswaar niet geharmoniseerd, zodat de lidstaten op dit punt nog altijd de uitsluitende bevoegdheid toekomt wetgeving vast te stellen, doch zij behoren deze bevoegdheid zo uit te oefenen, dat zij niet in strijd met het gemeenschapsrecht handelen. Zij mogen in het bijzonder geen belastingen heffen die de uitoefening van de door het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden belemmeren.20.

De weigering een aandeelhouder die een aanmerkelijk belang in een in een andere lidstaat dan Nederland gevestigde onderneming bezit, bij zijn aangifte voor de vermogensbelasting de ondernemingsvrijstelling toe te kennen, kan het ontplooien van ondernemingsactiviteiten in andere lidstaten minder aantrekkelijk maken en daardoor belemmeren. Dit impliceert een objectieve ongelijkebehandeling van de ondernemer of aandeelhouder, naargelang in welke lidstaat de onderneming is gevestigd.

c) Rechtvaardiging

Gelet op het discriminatoire karakter van de beschreven regeling, kan deze alleen op grond van de artikelen 55 en 56 EG-Verdrag (thans artikel 45 EG en, na wijziging, artikel 46 EG) of op grond van dwingende vereisten worden gerechtvaardigd. De toelichting van de Nederlandse regering, dat met de vrijstelling in het kader van de vermogensbelasting wordt beoogd te voorkomen dat dezelfde vermogensbestanddelen tweemaal door de Nederlandse fiscus zouden worden belast — in de vorm van vennootschapsbelasting en via de vermogensbelasting — kan deze ongelijke behandeling niet rechtvaardigen. De weigering de ondernemingsvrijstelling toe te kennen voor in het buitenland gevestigde vennootschappen hangt immers niet af van de vraag, of de betrokken staat van vestiging vennootschapsbelasting kent. De Nederlandse regeling maakt de dubbele belastingheffing dus op discriminatoire wijze alleen ongedaan ten aanzien van het kapitaal van binnenlandse vennootschappen. Wil men de vermogensbelasting op een aanmerkelijk belang in een vennootschap verminderen omdat de vennootschap reeds belasting verschuldigd is, dan mag dit niet afhangen van de vraag, of de vennootschapsbelasting in Nederland dan wel in een andere staat wordt geheven.

Een regeling tot vermijding van dubbele belasting zou niet-discriminerend zijn, indien de ondernemingsvrijstelling aldus was geregeld, dat de toekenning ervan wel afhing van een in de staat van vestiging door de vennootschap verschuldigde belasting, doch niet van de vraag in welke lidstaat deze belasting wordt betaald. Aangezien het doel van de wetgever dus door middel van een niet-discriminerende regeling kon worden bereikt, kan de in geding zijnde regeling niet worden gerechtvaardigd.

De omstandigheid dat de door de vennootschap verschuldigde belasting niet aan de Nederlandse fiscus ten goede komt, kan deze Nederlandse regeling in haar huidige vorm evenmin rechtvaardigen, aangezien een eventuele vermindering van de belastinginkomsten niet tot de in artikel 56 EG-Verdrag genoemde gronden behoort en ook niet als een dwingende reden van algemeen belang kan worden aangemerkt.21.

d) Het algemene discriminatieverbod

Met betrekking tot het in de eerste vraag bedoelde in artikel 6 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 12 EG) neergelegde algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit wijst de Commissie terecht op het uitdrukkelijk subsidiaire karakter daarvan ten opzichte van de bijzondere bepalingen van het Verdrag. Het algemene discriminatieverbod is volgens vaste rechtspraak van het Hof slechts van toepassing in gevallen waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet.22. Voor toepassing van het algemene discriminatieverbod is in casu derhalve geen plaats.

Het Hof dient de eerste vraag derhalve aldus te beantwoorden:

Artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) verzet zich tegen een bepaling in de wetgeving op de vermogensbelasting van een lidstaat die de toekenning van een vrijstelling voor een aanmerkelijk belang in een vennootschap beperkt tot aandelen van in die lidstaat gevestigde vennootschappen.

2. De tweede vraag

Het door mij voorgestelde antwoord op de eerste vraag stelt de verwijzende rechter reeds in staat de zaak af te doen. Gelet op bovenstaand standpunt kan de tweede vraag onbeantwoord blijven, aangezien deze enkel wordt gesteld voor het geval de eerste vraag ontkennend mocht worden beantwoord. Voor het geval het Hof dit standpunt niet overneemt en toch uitsluitend de bepalingen inzake het kapitaalverkeer relevant acht, wordt subsidiair de tweede vraag behandeld.

a) De werkingssfeer van de bepalingen inzake het kapitaalverkeer

De Nederlandse regering acht in dit geval alleen de bepalingen inzake het kapitaalverkeer van toepassing, doch stelt zich op het standpunt, dat de ondernemingsvrijstelling de kapitaalstromen niet belemmert. Investeringen van ingezetenen van Nederland in buitenlandse vennootschappen worden niet belemmerd en niet als zodanig aan een bijzondere heffing onderworpen.

De Commissie is van mening, dat de litigieuze regeling in strijd is met de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging en heeft daarom slechts subsidiair haar standpunt bepaald ten aanzien van de tweede vraag.

Ter terechtzitting heeft de Commissie de uitleggingscriteria uiteengezet die haars inziens toepassing zouden moeten vinden. In de eerste plaats wordt met het Verdrag van Maastricht gestreefd naar vooruitgang op het gebied van het vrije kapitaalverkeer. Aanvaarding van het Nederlandse standpunt betekent echter een achteruitgang. In de tweede plaats dient men tot een samenhangende uitlegging te komen van de afzonderlijke hoofdstukken van het Verdrag. Aldus dient tussen de vrijheid van kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging een onderlinge samenhang tot stand te worden gebracht. Wanneer een bepaling onverenigbaar met de vrijheid van vestiging wordt geacht, dan kan zij in de regel ook niet verenigbaar zijn met de vrijheid van kapitaalverkeer. Aangezien het in casu, strikt genomen, niet gaatom de verenigbaarheid van een nationale fiscale bepaling met de vrijheid van kapitaalverkeer in enge zin, is de vraagstelling dezelfde als ten aanzien van de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging.

Het betoog van de Nederlandse regering ter rechtvaardiging van het omstreden fiscale voordeel had uitsluitend betrekking op de situatie in Nederland en ging volledig voorbij aan de omstandigheid, dat van vennootschappen in het buitenland ook belasting wordt geheven. Artikel 73 D, lid 1, sub a, staat de lidstaten toe, twee soorten fiscale bepalingen vast te stellen, mits daarbij tevens in aanmerking wordt genomen, dat de situaties niet dezelfde zijn. Wanneer de specifieke omstandigheden worden miskend, is sprake van willekeurige discriminatie.

Beoordeling

De in geding zijnde ondernemingsvrijstelling kan indirect effect hebben op de kapitaalstromen tussen de lidstaten, voorzover zij uitsluitend voor in Nederland opererende ondernemers geldt en daarmee investeringen in een buiten Nederland gevestigde onderneming minder aantrekkelijk maakt dan investeringen in een binnenlandse onderneming. Het kapitaalverkeer wordt echter niet rechtstreeks geraakt, aangezien dat als zodanig niet wordt belemmerd. Niet de overmaking van kapitaal naar een andere staat wordt minder aantrekkelijk, maar het gebruik ervan.

Zoals gezegd, kan een nationale maatregel onder verschillende fundamentele vrijheden vallen. Dat de vrijheid van vestiging op het onderhavige geval van toepassing is, staat er dus niet aan in de weg, dat tegelijkertijd de bepalingen inzake het kapitaalverkeer toepassing vinden.

De verkrijging van aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap valt onder de artikelen 73 A e.v. EG-Verdrag. Vóór de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie was richtlijn88/361/EEG van toepassing.23. De via het secundaire recht tot stand gebrachte vrijheid van kapitaalverkeer is bij het Unieverdrag in het EG-Verdrag opgenomen. Dit vroegere secundaire recht kan dus nog altijd als maatstaf dienen bij de afbakening van de werkingssfeer van deze fundamentele vrijheid.

Anders dan bij de vrijheid van vestiging, is hierbij niet van belang hoeveel aandelen worden verkregen. De bepalingen inzake het kapitaalverkeer beschermen ook de verkrijging of het bezit van álle aandelen in een vennootschap, anders zou de bescherming van de investeerder immers aan kracht inboeten naarmate hij meer aandelen bezit. Is het belang in een vennootschap echter zo groot, dat de investeerder een beslissende invloed op de ondernemingsbesluiten kan uitoefenen, dan gaat de vrijheid van vestiging een rol spelen naast de vrijheid van kapitaalverkeer. Een dergelijke investering voldoet dan immers tevens aan de vereisten van artikel 52, lid 2, en geniet dus in twee verschillende opzichten bescherming uit hoofde van het EG-Verdrag.

b) De onverenigbaarheid met de bepalingen inzake het kapitaalverkeer

De Nederlandse regering is van mening, dat voorzover de in geding zijnde regeling al een beperking van het kapitaalverkeer mocht opleveren, deze niettemin gerechtvaardigd is op grond van artikel 73 D, lid 1, sub a, en de Verklaring ad artikel 73 D EG-Verdrag24., zoals gehecht aan de slotakte van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Daarnaast is geen sprake van discriminatie tussen ingezetenen van Nederland en ingezetenen van andere lidstaten.

De Commissie betoogt daarentegen, dat er sprake is van een discriminerende behandeling van investeerders die in vennootschappen in andere lidstaten investeren, aangezien zij uiteindelijk zwaarder worden belast dan investeerders die in een in Nederland gevestigde vennootschap investeren en aanspraak hebben op de omstreden ondernemingsvrijstelling. Deze omstandigheid maakt investeren in het buitenland minder aantrekkelijk dan in eigen land en is in strijd met artikel 1 van richtlijn 88/36125. (in casu artikel 73 B EG-Verdrag).

De regeling inzake de ondernemingsvrijstelling maakt weliswaar geen onderscheid op grond van de nationaliteit of de woonplaats van de gerechtigden, zoals de Nederlandse regering terecht aanvoert, maar wel op grond van de plaats waar het kapitaal wordt geïnvesteerd. Personen die aan de Nederlandse vermogensbelasting zijn onderworpen en een aanmerkelijk belang in een vennootschap hebben, worden verschillend behandeld. De verlening van de ondernemingsvrijstelling hangt af van de vraag, of de onderneming waarin de betrokkene investeert, in Nederland is gevestigd. De investeerder die in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap investeert, wordt uiteindelijk zwaarder belast dan degene die in een Nederlandse vennootschap investeert.

Artikel 67, lid 1, EG-Verdrag (ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam) verbood uitdrukkelijk ook discriminatie op grond van de vestigingsplaats. De intrekking van de artikelen 67 tot en met 73 EG-Verdrag bij het Verdrag van Amsterdam moet evenwel niet als een beperking van de werkingssfeer van de vrijheid van kapitaalverkeer worden opgevat. Integendeel, deze bepalingen zijn ingetrokken, omdat zij gelet op hun inhoud met de verwezenlijking van het vrije verkeer van kapitaal via het primaire recht in het EG-Verdrag overbodig waren geworden. Zij kunnen echter net als voorheen als maatstaf blijven dienen bij de afbakening van de werkingssfeer van deze fundamentele vrijheid. Bijgevolg moetworden aangenomen, dat in het kader van het kapitaalverkeer discriminatie op grond van de vestigingsplaats nog altijd verboden is.

De Nederlandse regering tracht de beperking van de ondernemingsvrijstelling tot vennootschappen in eigen land te rechtvaardigen door erop te wijzen, dat deze moet vermijden, dat één vermogen tweemaal wordt belast, namelijk via de door de aandeelhouder verschuldigde vermogensbelasting en via de door de vennootschap verschuldigde belasting. Aangezien van een in een andere lidstaten gevestigde vennootschap geen Nederlandse vennootschapsbelasting wordt geheven, is er geen grond voor verlening van de vrijstelling in het kader van de vermogensbelasting.

Dit betoog is niet overtuigend. Een discriminerende beperking, zoals in casu, kan volgens vaste rechtspraak van het Hof enkel wordt gerechtvaardigd door uitzonderingen waarin het Verdrag uitdrukkelijk voorziet.

Ook indien men — in weerwil van het voorgaande — de regeling niet discriminerend zou achten, zou zij niet op grond van dwingende redenen van algemeen belang kunnen worden gerechtvaardigd. De ondernemingsvrijstelling wordt eigenaars respectievelijk aandeelhouders van buitenlandse vennootschappen immers zonder meer geweigerd, ongeacht of de vennootschap in de staat van vestiging wordt belast. De dubbele belasting van dezelfde vermogensbestanddelen wordt dus enkel vermeden, wanneer de vennootschap in Nederland is gevestigd. Dit voordeel ten gunste van in eigen land gevestigde vennootschappen levert nu juist een belemmering op voor investeringen in een andere lidstaat.

De verwijzing van de Nederlandse regering naar artikel 73 D, lid 1, sub a, EG-Verdrag, kan evenmin slagen. Deze bepaling laat weliswaar een verschillende fiscale behandeling van investeringen toe op grond van de vestigingsplaats, doch volgens artikel 73 D, lid 3, mogen die maatregelen geen middel tot willekeurigediscriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaal- en betalingsverkeer. Verschillen zijn dan ook slechts gerechtvaardigd, voorzover zij noodzakelijk zijn voor het behoud van de samenhang van het nationale belastingstelsel.26.

Zoals gezegd, is een verschillende behandeling van binnen- en buitenlandse investeringen niet noodzakelijk ter bereiking van het doel, een dubbele belasting van dezelfde vermogensbestanddelen te vermijden. Andere objectieve gronden voor deze discriminatie heeft de Nederlandse regering niet aangevoerd. De weigering de ondernemingsvrijstelling toe te kennen moet daarom als willekeurige discriminatie worden aangemerkt, die niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op artikel 73 D, lid 1, sub a.

Ook de juridische betekenis en de draagwijdte van de Verklaring betreffende artikel 73 D EG-Verdrag27., die aan de slotakte van het Verdrag betreffende de Europese Unie is gehecht, veranderen hier ten slotte niets aan. Deze verklaring luidt:

De Conferentie bevestigt, dat het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving, bedoeld in artikel 73 D, lid 1, onder a), van het Verdrag, toe te passen, alleen van toepassing zal zijn voor wat betreft de bepalingen ter zake die eind 1993 gelden. Deze verklaring geldt evenwel slechts voor het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer tussen lidstaten.

De regeling was weliswaar eind 1993 reeds van kracht, zoals de Nederlandse regering stelt, doch de verklaring kan in geen geval als rechtvaardigingsgrond dienen voor een regeling die als willekeurige discriminatie in de zin van artikel 73 D EG-Verdrag moet worden aangemerkt.

Subsidiair, bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag, moet derhalve op de tweede vraag worden geantwoord:

De artikelen 73 B en 73 D EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikelen 56 EG en 58 EG) moeten aldus worden uitgelegd, dat een fiscale bepaling van een lidstaat als in de eerste vraag bedoeld, daarmee onverenigbaar is.

C — Conclusie

Gelet op het voorgaande wordt het Hof in overweging gegeven, de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

1.

Artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) verzet zich tegen een bepaling in de wetgeving op de vermogensbelasting van een lidstaat die de toekenning van een vrijstelling voor een aanmerkelijk belang in een vennootschap beperkt tot aandelen van in die lidstaat gevestigde vennootschappen.

Subsidiair:
2.

De artikelen 73 B en 73 D EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikelen 56 en 58 EG) moeten aldus worden uitgelegd, dat een fiscale bepaling van een lidstaat als bedoeld sub 1, daarmee onverenigbaar is.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.