HvJ EG, 11-09-2008, nr. C-141/07

Om te beginnen moet het argument van de Bondsrepubliek Duitsland worden beantwoord, volgens hetwelk het beroep van de Commissie, dat ertoe strekt te doen vaststellen dat de litigieuze bepalingen in strijd zijn met artikel 28 EG, een manier is om de grenzen van het gemeenschapsoptreden op het gebied van de volksgezondheid te omzeilen.

Uit de rechtspraak van het Hof en uit artikel 152, lid 5, EG blijkt inderdaad dat het gemeenschapsrecht niet afdoet aan de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten, en met name om met het oog op het financiële evenwicht van hun stelsels van ziektekostenverzekering, maatregelen te nemen ter regulering van het verbruik van farmaceutische producten, alsmede om gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging te organiseren en verstrekken (arresten van 7 februari 1984, Duphar e.a., 238/82, Jurispr. blz. 523, punt 16, en 16 mei 2006, Watts, C-372/04, Jurispr. blz. I-4325, punten 92 en 146).

Niettemin moeten de lidstaten bij de uitoefening van deze bevoegdheid het gemeenschapsrecht eerbiedigen, in het bijzonder de bepalingen van het Verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen (zie arrest van 28 april 1998, Decker, C-120/95, Jurispr. blz. I-1831, punten 23–25). Op grond van deze bepalingen is het de lidstaten verboden, ongerechtvaardigde beperkingen van de uitoefening van deze vrijheid op het gebied van de gezondheidszorg in te voeren of te handhaven (zie, betreffende het vrij verrichten van diensten, arrest Watts, reeds aangehaald, punt 92).

Tegen de achtergrond van de vervulling van haar taak, die er volgens artikel 211 EG met name in bestaat, toe te zien op de toepassing van de bepalingen van het Verdrag, is het onderhavige beroep van de Commissie aldus beperkt tot het onderzoek van de vraag, of de lidstaten hebben gehandeld in overeenstemming met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen.

Bovendien moet worden gepreciseerd dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht, waarin de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen niet op communautair niveau is geharmoniseerd, de lidstaten bevoegd blijven om ter zake voorschriften vast te stellen, mits zij de verdragsbepalingen en met name die betreffende het vrije verkeer van goederen in acht nemen (zie in die zin arrest van 21 maart 1991, Delattre, C-369/88, Jurispr. blz. I-1487, punt 48).

Bijgevolg moeten de litigieuze bepalingen worden getoetst aan de artikelen 28 EG en 30 EG.

Het vrije verkeer van goederen is een fundamenteel beginsel van het Verdrag, dat tot uitdrukking komt in het in artikel 28 EG geformuleerde verbod van kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten (arrest van 5 juni 2007, Rosengren e.a., C-170/04, Jurispr. blz. I-4071, punt 31).

Volgens vaste rechtspraak ziet het in artikel 28 EG geformuleerde verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen op iedere regeling van de lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren (zie met name arrest van 11 juli 1974, Dassonville, 8/74, Jurispr. blz. 837, punt 5; arresten Deutscher Apothekerverband, reeds aangehaald, punt 66, en Rosengren e.a., reeds aangehaald, punt 32; arresten van 20 september 2007, Commissie/Nederland, C-297/05, Jurispr. blz. I-7467, punt 53, en 8 november 2007, Ludwigs-Apotheke, C-143/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

Het Hof heeft echter gepreciseerd dat nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, de handel tussen de lidstaten niet al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kunnen belemmeren in de zin van de reeds aangehaalde Dassonville-rechtspraak, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten als op die van producten uit andere lidstaten (zie in die zin arrest Keck en Mithouard, reeds aangehaald, punt 16).

In casu zij eraan herinnerd dat artikel 14 ApoG voorziet in de voorwaarden waaraan externe apotheken moeten voldoen om in aanmerking te komen voor de geneesmiddelenvoorziening van Duitse ziekenhuizen.

De litigieuze bepalingen betreffen niet de kenmerken van geneesmiddelen, maar enkel de voorwaarden waaronder deze kunnen worden verkocht (zie in die zin arrest van 14 februari 2008, Dynamic Medien, C-244/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31). Dergelijke bepalingen moeten dus worden geacht betrekking te hebben op verkoopmodaliteiten in de zin van het reeds aangehaalde arrest Keck en Mithouard. Dit wordt overigens niet betwist door de partijen in het geding.

Blijkens het arrest Keck en Mithouard kan een dergelijke verkoopmodaliteit slechts buiten het bereik van het verbod van artikel 28 EG vallen indien zij voldoet aan de twee in punt 29 van het onderhavige arrest vermelde voorwaarden.

Wat de eerste van deze voorwaarden betreft, zij opgemerkt dat de litigieuze bepalingen zonder onderscheid van toepassing zijn op alle betrokken marktdeelnemers die op het Duitse grondgebied activiteiten ontplooien, aangezien zij gelden voor alle apotheken die geneesmiddelen willen leveren aan Duitse ziekenhuizen, ongeacht of zij in Duitsland of in een andere lidstaat zijn gevestigd.

Wat de tweede van deze voorwaarden betreft, staat vast dat de litigieuze bepalingen voorzien in een reeks cumulatieve criteria op grond waarvan, zoals de Bondsrepubliek Duitsland overigens uitdrukkelijk erkent, de facto een zekere geografische nabijheid is vereist tussen de apotheek die de geneesmiddelen levert en het ziekenhuis waarvoor zij bestemd zijn.

Vastgesteld moet worden dat de litigieuze bepalingen de geneesmiddelenvoorziening van Duitse ziekenhuizen moeilijker en duurder kunnen maken voor apotheken uit andere lidstaten dan voor Duitse apotheken. De apotheken uit andere lidstaten, met uitzondering van deze die in een grensgebied in de nabijheid van het betrokken Duitse ziekenhuis zijn gevestigd, die met een dergelijk ziekenhuis een toeleveringsovereenkomst willen sluiten, moeten hun apotheek overbrengen naar de omgeving van het betrokken ziekenhuis, dan wel aldaar nog een apotheek openen.

Bijgevolg hebben die bepalingen, gelet op de geneesmiddelenvoorziening van Duitse ziekenhuizen, niet dezelfde invloed op de producten die worden verkocht door apotheken op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland als op deze welke worden verkocht door apotheken uit andere lidstaten.

Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het door de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerde feit, dat de litigieuze bepalingen op het punt van de verkoop van geneesmiddelen aan Duitse ziekenhuizen niet ongunstiger zijn voor buiten Duitsland gevestigde apotheken dan voor in die lidstaat gevestigde apotheken die zich op grote afstand bevinden van het ziekenhuis waaraan de geneesmiddelen moeten worden geleverd.

Bedoelde bepalingen verliezen hun beperkend karakter immers niet om de enkele reden dat zij op een gedeelte van het grondgebied van de betrokken lidstaat, namelijk op dat deel dat zich op grote afstand van het te beleveren ziekenhuis bevindt, dezelfde invloed hebben op de verhandeling van geneesmiddelen door in Duitsland gevestigde apotheken als op de verhandeling van geneesmiddelen door in andere lidstaten gevestigde apotheken (zie in die zin arrest van 13 januari 2000, TK-Heimdienst, C-254/98, Jurispr. blz. I-151, punt 28).

Evenmin kan worden aangevoerd dat de verkoop van geneesmiddelen vanuit andere lidstaten niet meer wordt beïnvloed dan de verkoop van geneesmiddelen vanuit Duitse regio's op grote afstand van het betrokken ziekenhuis. Om als discriminerende of beschermende maatregel in de zin van de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen te kunnen worden aangemerkt, behoeft een overheidsmaatregel immers niet noodzakelijkerwijs tot gevolg te hebben, dat alle nationale producten gunstiger worden behandeld of dat uitsluitend ingevoerde producten worden benadeeld (arrest van 25 juli 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior en Publivía, C-1/90 en C-176/90, Jurispr. blz. I-4151, punt 24, en arrest TK-Heimdienst, reeds aangehaald, punt 27).

Evenmin relevant is de door de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerde omstandigheid dat een apotheek uit een andere lidstaat dan Duitsland geneesmiddelen kan leveren aan de interne ziekenhuisapotheek of aan een externe apotheek die voldoet aan de cumulatieve voorwaarden van de litigieuze bepalingen.

Zoals de advocaat-generaal immers in punt 81 van zijn conclusie heeft opgemerkt, verlangen de communautaire regels betreffende het vrije verkeer van goederen weliswaar niet dat de in de lidstaten gevestigde ziekenhuizen geneesmiddelen moeten kunnen betrekken van externe apotheken, maar zodra een lidstaat dit mogelijk maakt, stelt hij deze activiteit open voor de markt, zodat hij bedoelde regels in acht dient te nemen.

Tevens faalt het argument van de Bondsrepubliek Duitsland dat de omstandigheid dat apotheken uit andere lidstaten minder geneesmiddelen leveren aan Duitse ziekenhuizen, niet kan worden toegeschreven aan de litigieuze bepalingen omdat dergelijke apotheken in het algemeen niet beschikken over een voldoende grote hoeveelheid in Duitsland toegelaten geneesmiddelen.

Aangezien de litigieuze bepalingen het intracommunautaire handelsverkeer kunnen beperken, moeten zij immers als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van artikel 28 EG worden aangemerkt, zonder dat het bewijs behoeft te worden geleverd dat zij een merkbaar gevolg voor dit handelsverkeer hebben gehad (zie arrest van 8 juli 2004, Commissie/Frankrijk, C-166/03, Jurispr. blz. I-6535, punt 15).

Uit al het voorgaande volgt dat de litigieuze bepalingen het intracommunautaire handelsverkeer kunnen belemmeren en een door artikel 28 EG verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking zijn.

Bijgevolg moet worden onderzocht of de litigieuze bepalingen hun rechtvaardiging kunnen vinden in redenen zoals deze welke door de Bondsrepubliek Duitsland zijn aangevoerd en die verband houden met de bescherming van de volksgezondheid.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de gezondheid en het leven van personen de eerste plaats innemen onder de goederen en belangen die door artikel 30 EG worden beschermd, en dat het binnen de door het Verdrag gestelde grenzen aan de lidstaten staat te beslissen op welk niveau zij de bescherming van de volksgezondheid wensen te verzekeren, en hoe dit dient te gebeuren (arrest Deutscher Apothekerverband, reeds aangehaald, punt 103; arrest van 13 juli 2004, Commissie/Frankrijk, C-262/02, Jurispr. blz. I-6569, punt 24; arresten Rosengren e.a., reeds aangehaald, punt 39, en Ludwigs-Apotheke, reeds aangehaald, punt 27).

Vaststaat dat de litigieuze bepalingen, die er volgens de Bondsrepubliek Duitsland toe strekken te verzekeren dat de geneesmiddelenvoorziening van de ziekenhuizen door een externe apotheek veilig en van hoge kwaliteit is, in overeenstemming zijn met het streven de volksgezondheid te beschermen, zoals dit in artikel 30 EG is erkend, zodat zij in beginsel een belemmering van het vrije verkeer van goederen kunnen rechtvaardigen.

Een regeling die een in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid, zoals het vrije verkeer van goederen, kan beperken, kan evenwel slechts gerechtvaardigd zijn wanneer zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken (arresten van 8 mei 2003, ATRAL, C-14/02, Jurispr. blz. I-4431, punt 64; 7 juni 2007, Commissie/België, C-254/05, Jurispr. blz. I-4269, punt 33; 13 maart 2008, Commissie/België, C-227/06, punt 61, en 10 april 2008, Commissie/Portugal, C-265/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 37).

Wat enerzijds de geschiktheid van de litigieuze bepalingen betreft, moet worden opgemerkt dat dergelijke bepalingen, aangezien zij verlangen dat alle verrichtingen in het kader van een toeleveringsovereenkomst worden toevertrouwd aan één in de buurt gevestigde apotheker, het doel kunnen verwezenlijken dat erin bestaat een veilige en hoogwaardige voorziening van de Duitse ziekenhuizen te verzekeren en derhalve de volksgezondheid te beschermen. De Commissie betwist dit overigens niet.

Wat anderzijds de beoordeling van de noodzaak van voormelde bepalingen betreft, zij om te beginnen eraan herinnerd dat uit de rechtspraak van het Hof voortvloeit dat artikel 30 EG een — strikt uit te leggen — uitzondering is op de regel van het vrije verkeer van goederen binnen de Gemeenschap, zodat het aan de nationale autoriteiten staat om het bewijs te leveren dat deze bepalingen noodzakelijk zijn ter verwezenlijking van het gestelde doel, welk doel niet zou kunnen worden bereikt door verbodsbepalingen of beperkingen die minder ver gaan of die de intracommunautaire handel minder beperken (zie in die zin arresten van 14 juli 1994, Van der Veldt, C-17/93, Jurispr. blz. I-3537, punt 15; 23 oktober 1997, Franzén, C-189/95, Jurispr. blz. I-5909, punten 75 en 76, en 28 september 2006, Ahokainen en Leppik, C-434/04, Jurispr. blz. I-9171, punt 31; arrest Rosengren e.a., reeds aangehaald, punt 50).

Overeenkomstig de in punt 46 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vaste rechtspraak van het Hof, moet bij de beoordeling van de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel op het gebied van de volksgezondheid rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het aan de lidstaat staat, te beslissen op welk niveau hij de bescherming van de volksgezondheid wenst te verzekeren, en hoe dit dient te gebeuren. Aangezien dit niveau per lidstaat kan verschillen, beschikken de lidstaten over een beoordelingsmarge (zie in die zin arrest van 2 december 2004, Commissie/Nederland, C-41/02, Jurispr. blz. I-11375, punten 46 en 51) en betekent het feit dat in een bepaalde lidstaat minder strikte voorschriften gelden dan die welke in een andere lidstaat gelden, dus niet dat deze laatste onevenredig zijn (arresten van 13 juli 2004, Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 37, en 15 juli 2004, Schreiber, C-443/02, Jurispr. blz. I-7275, punt 48).

In casu moet eraan worden herinnerd dat Duitse ziekenhuizen op grond van artikel 14 ApoG de keuze hebben om hun geneesmiddelen te betrekken bij een apotheek die in het ziekenhuis wordt geëxploiteerd (hierna: ‘systeem van interne voorziening’) dan wel bij een apotheek van een ander ziekenhuis of bij een externe apotheek (hierna: ‘systeem van externe voorziening’).

In het systeem van interne voorziening is de ziekenhuisapotheker verantwoordelijk voor alle verrichtingen in verband met de geneesmiddelenvoorziening. Daar hij in het ziekenhuis is gevestigd, is zijn beschikbaarheid groot en snel. De verschillende elementen van dit systeem zijn door de Commissie niet ter discussie gesteld.

Wanneer een ziekenhuis kiest voor het systeem van externe voorziening, moet het een overeenkomst sluiten met de geselecteerde apotheek. Voor deze overeenkomst gelden de cumulatieve voorwaarden van artikel 14 ApoG, die eveneens verlangen dat alle verrichtingen in verband met dit type voorziening worden verricht door een contracterende apotheker die een grote beschikbaarheid heeft en zich snel ter plaatse kan begeven.

Aldus passen de litigieuze bepalingen op het systeem van externe voorziening in feite voorwaarden toe die overeenstemmen met de voorwaarden welke het systeem van interne voorziening kenmerken.

Aangezien het sluiten van de voorzieningsovereenkomst met de apotheek van een ander ziekenhuis of met een externe apotheek onderworpen is aan de litigieuze bepalingen, die voorzien in soortgelijke voorwaarden als de voorwaarden die gelden in het kader van het systeem van interne voorziening, namelijk het vereiste van een apotheker die enerzijds verantwoordelijk is voor de geneesmiddelenvoorziening en anderzijds een grote beschikbaarheid heeft en zich snel ter plaatse kan begeven, moet worden vastgesteld dat deze bepalingen verzekeren dat alle elementen van het systeem voor geneesmiddelenvoorziening van de ziekenhuizen in Duitsland gelijkwaardig en verenigbaar zijn, zodat de eenheid en het evenwicht van dit systeem is gewaarborgd.

De litigieuze bepalingen zijn dus noodzakelijk voor het verwezenlijken van het doel dat erin bestaat voor de volksgezondheid een hoog beschermingsniveau te verzekeren, en gaan niet verder dan daartoe noodzakelijk is.

De door de Commissie verdedigde benadering, voor zover het op grond daarvan mogelijk is de verrichtingen in het kader van het systeem van externe voorziening toe te vertrouwen aan contracterende apothekers waarvan de apotheek zich niet in de nabijheid van het te beleveren ziekenhuis bevindt, zou daarentegen afbreuk kunnen doen aan de eenheid en het evenwicht van het systeem voor geneesmiddelenvoorziening van de ziekenhuizen in Duitsland, en bijgevolg ook aan het door de Bondsrepubliek Duitsland nagestreefde hoge beschermingsniveau voor de volksgezondheid.

Bij de door de Commissie voorgestane benadering zouden de Duitse ziekenhuizen die beslissen om zich te bevoorraden bij externe apotheken of bij apotheken van een ander ziekenhuis, bovendien in de praktijk worden gedwongen om meerdere apothekers aan te stellen om de verschillende functies in verband met de voorziening te verzekeren, waardoor, zoals de advocaat-generaal in punt 122 van zijn conclusie heeft opgemerkt, extra lasten zouden ontstaan.

In dat verband heeft het Hof geoordeeld dat zuiver economische doelstellingen weliswaar geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een belemmering van het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen, maar met betrekking tot economische belangen die ertoe strekken een evenwichtige en voor iedereen toegankelijke verzorging door artsen en ziekenhuizen in stand te houden, heeft het aanvaard dat een dergelijke doelstelling eveneens onder de afwijkingen uit hoofde van de volksgezondheid kan vallen, voor zover zij bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van gezondheidsbescherming (zie naar analogie met name arresten van 28 april 1998, Kohll, C-158/96, Jurispr. blz. I-1931, punt 50, en 19 april 2007, Stamatelaki, C-444/05, Jurispr. blz. I-3185, punt 31).

Het aantal ziekenhuizen, de geografische spreiding, de inrichting en de uitrusting ervan, of zelfs de aard van de medische diensten die zij kunnen aanbieden, moeten immers kunnen worden gepland. Een dergelijke planning beoogt in het algemeen enerzijds dat de ziekenhuizen op het grondgebied van de betrokken lidstaat een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg bieden, en anderzijds berust zij op het streven, de kosten te beheersen en verspilling van financiële en technische middelen en personeel zo veel mogelijk te vermijden (zie arresten van 12 juli 2001, Smits en Peerbooms, C-157/99, Jurispr. blz. I-5473, punten 76–80, en 13 mei 2003, Müller-Fauré en Van Riet, C-385/99, Jurispr. blz. I-4509, punten 77–80, en arrest Watts, reeds aangehaald, punten 108 en 109).

Vanuit die twee perspectieven lijkt er bij het vereiste dat de verantwoordelijkheid voor alle taken in verband met de geneesmiddelenvoorziening van het betrokken ziekenhuis moet worden toevertrouwd aan een dichtbij gevestigde apotheker, evenmin sprake te zijn van een maatregel die verder gaat dan nodig is voor de verwezenlijking van het door de Bondsrepubliek Duitsland nagestreefde doel, te weten het bereiken van een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid.

Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de litigieuze bepalingen geacht moeten worden gerechtvaardigd te zijn om redenen van bescherming van de volksgezondheid.

Mitsdien dient het beroep van de Commissie te worden verworpen.