HvJ EG, 24-04-2008, nr. C-55/06

De verordening is volgens de vijftiende overweging van de considerans ervan vastgesteld bij wijze van aanvulling op het oude regelgevingskader voor de telecommunicatiesector, met name de richtlijnen 97/33/EG5. en 98/10/EG6.. Artikel 4, lid 5, van de verordening verwijst zelfs uitdrukkelijk naar eerstgenoemde richtlijn.7. Ofschoon zij behoort tot het oude gemeenschapsrechtelijke kader voor de telecommunicatiesector, is de verordening tot na 25 juli 2003 van kracht gebleven.8.

De in het hoofdgeding betwiste tariefvergunning is op 30 maart 2001 verleend. Daarin werden de tarieven van Deutsche Telekom voor de toegang tot het aansluitnetwerk voor de periode 1 april 2001 tot en met 31 maart 2003 goedgekeurd voor wat het maandelijkse abonnement betreft en, voor de overige tarieven, tot uiterlijk 31 maart 2002. De bepalingen van het nieuwe regelgevingskader zijn volgens artikel 28, lid 1, van de kaderrichtlijn echter pas met ingang van 25 juli 2003 van toepassing.9. De uitlegging van de bepalingen van de verordening moet plaatsvinden in het kader van en in aansluiting op de wettelijke instrumenten die het oude regelgevingskader van de telecommunicatie vormen.10.

De ontstaansgeschiedenis van de verordening in de context van het oude regelgevingskader kan gemakkelijk worden nagegaan. In de conclusies van de Europese Raad die in maart 2000 te Lissabon bijeenkwam, werd de doelstelling van ontwikkeling van een digitale kenniseconomie door middel van de bevordering van de toegang tot een goedkope kwalitatief hoogwaardige communicatie-infrastructuur in Europa, inzonderheid tot het internet vastgelegd.11. De communautaire wetgever was zich ervan bewust dat het aansluitnetwerk toentertijd een van de onderdelen van de geliberaliseerde telecommunicatiemarkt was waar de minste concurrentie bestond12., hetgeen in de weg stond aan een versnelde ontwikkeling van de digitale economie in Europa. Daarom werd de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk ter gelegenheid van de bijeenkomst van de Europese Raad in Santa Maria da Feira in juni 2000 als een dringende prioriteit gezien. De verordening is aldus het juridisch instrument waarmee de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in alle lidstaten uniform wordt verwezenlijkt. Deze ontbundelde toegang moest leiden tot meer concurrentie, economische efficiëntie en maximale voordelen voor de gebruikers.13. Zij werd gerealiseerd met een snelheid die moeilijk had kunnen worden bereikt door het aannemen van een richtlijn. De verordening, die op 18 december 2000 werd aangenomen, verplicht de aangemelde exploitanten ertoe, de toegang tot hun lokale aansluitnetwerken met ingang van 2 januari 2001 voor concurrerende exploitanten te vergemakkelijken.

De toegang van concurrerende exploitanten tot het aansluitnetwerk van vroegere monopolistische exploitanten was, zoals uiteengezet in de zesde overweging van de considerans van de verordening14., des te urgenter aangezien het voor nieuwe aanbieders in 2001 niet haalbaar zou zijn om de koperen lokale toegangsinfrastructuur van de gevestigde exploitanten te dupliceren, terwijl de alternatieve infrastructuren (kabeltelevisie, satellieten, draadloze aansluitnetten) niet dezelfde functionaliteit of dekkingsgraad bieden. Bovendien is het van belang te signaleren, dat de infrastructuren van het aansluitnetwerk in Europa grotendeels zijn opgezet met behulp van de ontvangsten van de monopolietarieven die de klanten in de loop der jaren moesten betalen, toen de nationale monopolistische exploitanten konden profiteren van de door de lidstaten aan hen verleende exclusieve rechten.15.

In deze context beoogt de verordening haar voornaamste doelstelling te realiseren: het verplichten van de aangemelde exploitanten om aan nieuwe marktdeelnemers de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te verlenen, teneinde met spoed concurrentie op dit gebied te scheppen, die destijds niet of nauwelijks bestond. De communautaire wetgever heeft evenwel terecht het risico willen uitsluiten dat de oplegging van een dergelijke verplichting tot een soort onteigening zonder compensatie van de aangemelde exploitanten leidt. Een aangemelde exploitant heeft derhalve volgens artikel 3, lid 3, van de verordening het recht tarieven aan te rekenen die hem de mogelijkheid verschaffen de kosten van de terbeschikkingstelling van de toegang tot zijn aansluitnetwerk te dekken en daarnaast een redelijk rendement te realiseren.16. Om dit begrip kostenoriëntatie gaat het in de onderhavige zaak.

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, in hoeverre artikel 1, lid 4, van de verordening de lidstaten toestaat om, wanneer zij een nationale wettelijke regeling vaststellen waarin het begrip kostenoriëntatie wordt gepreciseerd — met name door middel van een meer specifiek begrip van de kosten van een efficiënte dienstverlening — ten nadele van de ontvangers af te wijken van het begrip ‘aanrekening op basis van kosten’ als bedoeld in artikel 3, lid 3, van de verordening.

Sommige juridische begrippen beloven veel en wekken de indruk bijzonder nuttig te zijn, maar kunnen desondanks verworden tot loze kreten zonder enige betekenis of effect. Het begrip ‘aanrekening op basis van kosten’ in artikel 3, lid 3, van de verordening zou wel eens zo'n begrip kunnen zijn.

Dit begrip bevat geen enkele verwijzing naar het recht van de lidstaten om doel en strekking ervan te bepalen.17. Uit de vereisten van zowel de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht als van het gelijkheidsbeginsel volgt derhalve dat het een autonoom begrip van het gemeenschapsrecht is dat op eenvormige wijze moet worden uitgelegd.18. Bij een dergelijke autonome en eenvormige uitlegging moet rekening worden gehouden niet alleen met de bewoordingen van het betrokken begrip, maar eveneens met de context van de bepaling waarvan zij deel uitmaakt en met het doel van de betrokken regeling.19.

Dat het begrip kostenoriëntatie een communautair begrip is met een eigen betekenis en draagwijdte, wordt in de eerste plaats bevestigd door twee arresten waarin het Hof zich over de uitlegging daarvan heeft uitgelaten, eveneens op het gebied van telecommunicatie.20. Het eerste is het arrest van 25 november 2004, KPN Telecom.21. In dit arrest heeft het Hof bevestigd, dat de kosten in verband met het verkrijgen of toewijzen van de basisgegevens hoe dan ook door de aanbieder van een spraaktelefoniedienst moeten worden gedragen en reeds zijn inbegrepen in de kosten en inkomsten van een dergelijke dienst. In die omstandigheden zou het afwentelen van de kosten van het verkrijgen of het toewijzen van de gegevens op degenen die om toegang daartoe verzoeken, tot een niet-gerechtvaardigde overcompensatie van de betrokken kosten leiden en derhalve onverenigbaar zijn met een aanrekening op basis van de kosten. Volgens het arrest KPN Telecom is het inherent aan het begrip kostprijsoriëntatie, dat een partij wier prijzen kostengeoriënteerd moeten zijn, niet meermaals een vergoeding mag ontvangen voor een en dezelfde prestatie.

Het andere arrest waarin het Hof werd geconfronteerd met de uitlegging van het begrip kostenoriëntatie is het arrest van 13 juli 2006, Mobistar.22. In dit arrest heeft het Hof bevestigd dat met betrekking tot de portabiliteit van telefoonnummers ‘richtlijn [2002/22/EG] zich niet verzet tegen de vaststelling van een nationale maatregel als aan de orde in het hoofdgeding waarbij vooraf aan de hand van een theoretisch kostenmodel de maximumprijzen worden vastgesteld die de donoroperator als opzetkosten van de recipiëntoperator kan vragen, indien de tarieven dermate kostengeoriënteerd zijn dat de consumenten niet worden ontmoedigd om gebruik te maken van de portabiliteitfaciliteit’.23. Het Hof herinnert er evenwel aan, dat het hoe dan ook van belang is dat ‘de nieuwe operators daadwerkelijk de mogelijkheid hebben, tegen de maximumprijzen van de reeds op de markt aanwezige operators op te komen door aan te tonen dat deze prijzen te hoog zijn in vergelijking met de kostenstructuren van deze operators’.24.

De precieze betekenis en draagwijdte van het begrip ‘aanrekening op basis van kosten’ als bepaald in artikel 3, lid 3, van de verordening, ligt niet voor de hand, zoals de onderhavige zaak overigens bewijst. De verordening gebruikt het begrip kosten zonder verder in te gaan op de definitie ervan, terwijl dit begrip niet eenduidig is: er zijn verschillende kosten, kostenberekeningsmethoden en -modellen denkbaar.

Aangezien de communautaire wetgever zich niet duidelijk heeft uitgelaten over de te hanteren kostenelementen, -methoden en -modellen ben ik, zoals in wezen ook de deelnemers aan deze procedure, van mening, dat de verordening onvermijdelijk een speelruimte aan de lidstaten laat bij de concretisering van dit begrip. Deze beoordelingsvrijheid stelt de nationale wetgevers a priori in staat om de elementen van de specifieke kosten van de aanbieder van het aansluitnetwerk te bepalen waarmee rekening moet worden gehouden, om onder meer als relevante kosten van de aangemelde exploitant aan te merken de kosten die louter gemoeid zijn met het verlenen van een efficiënte dienst, en om de berekeningsmethode en -modellen van de kosten verbonden aan de terbeschikkingstelling van het te gebruiken aansluitnetwerk te definiëren. Overigens bepaalt artikel 1, lid 4, van de verordening uitdrukkelijk dat de lidstaten het recht hebben ‘maatregelen te handhaven of in te voeren die meer uitgebreide voorschriften bevatten dan deze verordening’.

Het is evenwel juist dat, zoals ook uit deze bepaling blijkt, deze wetgevende speelruimte moet worden uitgeoefend ‘met inachtneming van het communautaire recht’.25. De speelruimte waarover de lidstaten beschikken om meer gedetailleerde bepalingen in te voeren teneinde de kostenelementen, -methoden en -modellen te concretiseren, wordt noodzakelijkerwijs afgebakend door de beperkingen die voortvloeien uit de uitlegging van het communautaire begrip kostenoriëntatie.

Afgezien van de grenzen van het algemene begrip kostenoriëntatie, zoals die inzonderheid uit de reeds aangehaalde arresten KPN Telecom en Mobistar voortvloeien, en de evidente beperking dat dit begrip verbiedt dat tarieven worden gebaseerd op elementen die niets met de kosten van doen hebben26., zijn er andere grenzen die voortvloeien uit de uitlegging van dit begrip in de specifieke context van de verordening. De algemene opzet en de doelstellingen van de verordening, die ik al heb besproken, geven deze grenzen weer en tonen aan dat het beginsel van kostenoriëntatie het hoofddoel dient dat door de communautaire wetgever wordt nagestreefd, te weten het verzekeren van een effectieve en onmiddellijke ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en daarmee het tot stand brengen en ontwikkelen van de concurrentie op de lokaletoegangsmarkt.27. Het beginsel van de kostenoriëntatie beoogt juist buitensporige tarieven te voorkomen die de aangemelde exploitanten zonder een dergelijk beperkend instrument geneigd zouden zijn op te leggen teneinde handhaving van hun geprivilegieerde positie te waarborgen.28. Dit begrip voorkomt derhalve dat het opleggen van hoge tarieven de verwezenlijking van het voornaamste doel van de verordening, te weten de bevordering van de concurrentie op het niveau van het lokale netwerk, belemmert.29.

Uit de uitlegging van dit communautaire begrip blijkt derhalve, dat het een wezenlijk criterium ter beperking van de door de aangemelde exploitanten opgelegde tarieven vormt, waarvan een lidstaat niet ten nadele van concurrenten die het recht van toegang hebben, mogen afwijken.

Ik ben dan ook van mening dat het Hof op deze eerste vraag dient te antwoorden, dat de artikelen 1, lid 4, en 3, lid 3, van de verordening aldus moeten worden uitgelegd dat het begrip ‘kostenoriëntatie’ van de tarieven moet worden gezien als een vereiste dat de door de aangemelde exploitant voor de toegang tot zijn aansluitnetwerk verlangde tarieven beperkt, van welk vereiste — ondanks de daarin vervatte beoordelingsmarge aangaande de concretisering op nationaal niveau — niet mag worden afgeweken ten nadele van degenen die recht op toegang tot het aansluitnetwerk hebben.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of volgens artikel 3, lid 3, van de verordening het vereiste dat de voor de toegang tot het aansluitnetwerk verlangde tarieven kostengeoriënteerd zijn, eveneens betrekking heeft op de calculatorische renten en de calculatorische afschrijvingen. De deelnemers aan de procedure zijn het erover eens, dat de toepassing van het beginsel van kostenoriëntatie eveneens betrekking heeft op de afschrijvingen en de rente van het geïnvesteerde kapitaal, zodat deze deel uitmaken van de kosten van de aangemelde exploitant.

Het betreft hier kapitaalkosten die een centrale rol spelen in het kader van telefoonnetwerken, waarvan bekend is dat dit zeer kapitaalintensieve installaties zijn. Kennelijk maken de afschrijvingen van gebruikte activa en de rente op het geïnvesteerde kapitaal zelfs het grootste deel uit van de kosten die verbonden zijn aan de verlening van telecommunicatiediensten.

Afschrijvingen spreiden de kapitaalkosten van onroerende activa die in de loop van de tijd slijtage ondergaan (kosten die in beginsel worden gemaakt in de vorm van een globaal aanvangsbedrag) over de economische levensduur van die activa. Deze spreiding van kosten, uitgedrukt in jaarlijkse bedragen die ‘afschrijvingen’ worden genoemd, gaat vergezeld van het verwerven van inkomsten, hetgeen uiteraard niet plaatsvindt in de vorm van een globaal aanvangsbedrag maar wordt gerealiseerd gedurende de levensduur van de onroerende activa die voor de verrichting van de betrokken dienst worden gebruikt. Wat de rente betreft, wanneer de passiva van een aangemelde exploitant een lening omvat die bijvoorbeeld wordt gebruikt om te investeren in het aansluitnetwerk, maakt de aan de kredietverschaffer te betalen rente uiteraard deel uit van de kosten van de aangemelde exploitant.

Het staat buiten kijf dat de afschrijvingen en de rente op het geïnvesteerde kapitaal kosten zijn die verband houden met de normale bedrijfsvoering van een onderneming en derhalve kostenelementen van die onderneming vormen.30. Zij kunnen dus door de aangemelde exploitant worden doorberekend in de tarieven die hij van concurrerende exploitanten voor de toegang tot zijn aansluitnetwerk verlangt.

Ik geef het Hof derhalve in overweging, de tweede vraag van de verwijzende rechter aldus te beantwoorden dat het in artikel 3, lid 3, van de verordening neergelegde vereiste dat de voor de toegang tot het aansluitnetwerk verlangde tarieven kostengeoriënteerd moeten zijn, ook betrekking heeft op de calculatorische rente en de calculatorische afschrijvingen.

Met deze vraag komen wij tot de kern van de zaak. Op welke grondslag moeten de calculatorische afschrijvingen en interesten worden berekend? Uitsluitend op grond van de reële vervangingswaarde van de activa, uitgedrukt in de geldende dagprijzen op het tijdstip van de waardering? Of moeten van deze vervangingswaarde de vóór het tijdstip van de waardering reeds verrichte afschrijvingen worden afgetrokken?

De verordening laat zich niet uit over de vraag, welke methode ter berekening van de kosten moet worden gehanteerd om te verzekeren dat de tarieven kostengeoriënteerd zijn. Het wekt derhalve niet echt verbazing dat de deelnemers aan de procedure over het antwoord dat op deze vraag moet worden gegeven heel verschillend denken.

Ofschoon de verordening geen uitdrukkelijke aanwijzingen bevat over de berekeningsmethode van de kosten, lijkt het erop dat richtlijn 97/33, die een integrerend bestanddeel vormt van het regelgevingskader dat de verordening beoogt te completeren, in zijn bijlage V betreffende de kostenberekeningssystemen voor interconnectie erkent dat in het kader van de goedkeuring van de tarieven hetzij de werkelijke vervangingswaarde (dat wil zeggen de kosten die zijn ‘gebaseerd op geschatte vervangingskosten van apparatuur of systemen’), hetzij de kosten ‘gebaseerd op de daadwerkelijke uitgaven voor apparatuur of systemen’ in aanmerking kunnen worden genomen.

De dertiende overweging van de considerans van de verordening bevat bovendien een uitdrukkelijke verwijzing naar aanbeveling 2000/417 van de Commissie en naar de mededeling van de Commissie van 26 april 200031., en stelt vast dat zij gedetailleerde richtsnoeren bevatten om de nationale regelgevende instanties bij te staan bij het reguleren van de toegang tot het aansluitnetwerk. Deze verwijzing kan worden opgevat als een aanwijzing dat de communautaire wetgever met het oog op de uitlegging van een centraal begrip als dat van de kostenoriëntatie van de tarieven te kennen heeft gegeven dat rekening moet worden gehouden met de opvatting van de Commissie in deze twee documenten. Artikel 1, punt 6, van aanbeveling 2000/417, inzake de tarifering, bepaalt specifiek met betrekking tot de kapitaalkosten dat ‘een op de actuele kostprijs gebaseerde benadering [in principe] eerlijke en duurzame concurrentie [zal] bevorderen en alternatieve investeringen [zal] stimuleren; wanneer dit echter zou kunnen leiden tot concurrentievervalsing op korte termijn, bijvoorbeeld wanneer de eindgebruikerstarieven van de aangemelde exploitant op basis van de actuele kostprijs nog niet in evenwicht zijn, wordt aanbevolen dat de nationale regelgevende instantie […] de termijn specificeert die redelijkerwijze nodig is om de prijs van het aansluitnet geleidelijk aan te passen aan de actuele kostprijs’. Deze zelfde aanbeveling omschrijft de actuele kostprijs als ‘de kosten om thans een efficiënte en moderne gelijkwaardige infrastructuur aan te leggen’.32.

In de mededeling van de Commissie van 26 april 2000 staat in punt 6 vermeld, dat de nationale regelgevende instanties wat de tarieven en de kosten betreft een reeks beginselen in acht moet nemen. In de eerste plaats moeten de regels inzake kostentoerekening en tarieven transparant en objectief zijn. In de tweede plaats moeten de regels voor de tarifering zo zijn dat de gevestigde exploitant de betrokken kosten kan terugverdienen en een redelijke winst kan maken. Zij moeten ook verenigbaar zijn met de doelstelling om een eerlijke en duurzame concurrentie te bevorderen en investeringen in alternatieve infrastructuren te stimuleren. De Commissie bevestigt dienaangaande in dezelfde mededeling bovendien, dat deze doelstelling in beginsel kan worden bereikt wanneer een op de actuele kostprijs gebaseerd tariefsysteem wordt aangenomen. Deze mededeling hanteert hetzelfde begrip actuele kosten als aanbeveling 2000/417. Ten slotte moeten de regels voor de tarifering zo zijn dat de markt niet wordt verstoord en met name dat de marges tussen de grootgebruikersprijzen en de prijzen voor de eindgebruikersdiensten die door de gevestigde exploitant worden aangeboden, niet worden uitgehold. De Commissie wijst er vervolgens op dat deze principes in sommige gevallen met elkaar in strijd kunnen zijn. In die omstandigheden kunnen de nationale regelgevende instanties zich genoodzaakt zien overgangsmaatregelen te treffen om op korte termijn verstoring van de concurrentie te vermijden.

Uit hetgeen ik zojuist heb uiteengezet, blijkt dat de nationale regelgevende instanties over een ruime beoordelingsmarge beschikken bij de keuze en de toepassing — naargelang van de omstandigheden in elke lidstaat ten tijde van het onderzoek van de tarieven — van de berekeningsmethode van de relevante kosten van de aangemelde exploitant die zij het meest geschikt achten. Diezelfde uiteenzettingen en vooral de verordening gezien tegen de achtergrond van haar bestaansrecht en doelstellingen, tonen echter ook aan, dat aan het begrip kostenoriëntatie bepaalde grenzen inherent zijn, die hoe dan ook in acht moeten worden genomen.

In wezen moet een besluit als het onderhavige, waarbij de tarieven voor de toegang tot het aansluitnetwerk van de aangemelde exploitant worden vastgesteld, de uitkomst zijn van een evenwichtige afweging tussen twee tegenstrijdige beginselen. Enerzijds bestaat de wezenlijke doelstelling van de verordening in het waarborgen van een daadwerkelijke en onmiddellijke ontbundeling van de toegang tot het aansluitnetwerk en in aansluiting daarop de bevordering van de concurrentie op de betrokken markt. Anderzijds dienen de goedgekeurde tarieven niet van dien aard te zijn dat zij de investering in infrastructuren verhinderen. Het in de verordening bedoelde begrip kostenoriëntatie verplicht er bij juiste uitlegging derhalve toe, dat een besluit waarbij de toegangstarieven op basis van de kosten worden goedgekeurd, voortvloeit uit een evenwichtige en evenredige afweging van deze twee beginselen.33.

Bij toepassing van een methode ter berekening van de kosten van afschrijvingen en rente die uitsluitend is gebaseerd op de actuele kosten van vervanging van het plaatselijke netwerk door een efficiënt en modern gelijkwaardig netwerk — dat wil zeggen op de brutovervangingskosten van de activa — kan het noodzakelijke evenwicht tussen deze twee beginselen worden gewaarborgd. Men kan daarbij met name denken aan de situatie dat het bestaande netwerk, ofschoon volledig afgeschreven, op het tijdstip van oplegging van de verplichting om de toegang tot het aansluitnetwerk te ontbundelen, het einde van zijn gebruiksduur bijna had bereikt en derhalve een zeer geringe intrinsieke waarde had. In dergelijke omstandigheden kan het feit dat een nationale regelgevende instantie de voorkeur geeft aan een op de brutovervangingskosten gebaseerd model, volstrekt gerechtvaardigd en evenredig worden geacht, mits het doel van bevordering van investeringen in de aanleg van nieuwe infrastructuren inderdaad voorop staat.

Wanneer het echter, zoals hier het geval schijnt te zijn, gaat om een bruikbaar en in de praktijk gebruikt lokaal netwerk met nog een belangrijke intrinsieke waarde die al is afgeschreven (of althans gedeeltelijk), wordt bij toepassing van de berekeningsmethode gebaseerd op brutovervangingskosten prima facie een onevenredig belang gehecht aan het stimuleren van investeringen. Het communautaire begrip kostenoriëntatie impliceert immers dat beide genoemde beginselen evenwichtig worden afgewogen.

De toepassing van een dergelijke methode kan de marge waarover nieuw op de markt verschenen concurrerende exploitanten beschikken om aan de consumenten een aanzienlijke tariefverlaging aan te bieden — die hen ertoe zou kunnen brengen van leverancier van telecommunicatiediensten te veranderen — verkleinen. Het verdient in dit opzicht vermelding dat de Commissie in haar beschikking 2003/707/EG heeft overwogen dat de in de onderhavige zaak omstreden tarieven, die door het besluit van de Duitse regelgevende instantie van 30 maart 2001 waren vastgesteld, hebben geleid tot een in strijd met artikel 82 EG zijnde tarievenoorlog die door Deutsche Telekom is gevoerd tot mei 2003.34. Tegen deze beschikking van de Commissie is thans bij het Gerecht beroep aanhangig.35. Zonder vooruit te willen lopen op de gegrondheid van dit beroep, ben ik van mening dat deze beschikking twijfel kan doen rijzen aangaande de mate waarin het bestreden tariefbesluit op een evenwichtige en evenredige manier tot investering in infrastructuren leidt in verhouding tot de primaire doelstelling van de verordening, te weten de bevordering van de concurrentie op de markt van de toegang tot het lokale aansluitnetwerk via metalen aderparen.

Wanneer in het kader van de toegang tot een bestaand en bruikbaar lokaal netwerk, zoals dat van Deutsche Telekom, een nationale regelgevende instantie zich baseert op de brutovervangingskosten ter vaststelling van de rente en afschrijvingen die door de tarieven moeten worden gedekt, kan het betrokken tariefvergunningsbesluit er geen twijfel over laten bestaan dat het evenwicht tussen de stimulans tot investeren (die de keuze voor een dergelijke methode duidelijk lijkt te willen verzekeren) en de bevordering van de concurrentie op de markt van de toegang tot het aansluitnetwerk in acht is genomen. Het op 1 januari 2001 nog steeds bestaande gebrek aan concurrentie op het niveau van de Europese aansluitnetwerken was nu juist de reden waarom de verordening is aangenomen, en alles wijst erop dat in Duitsland nauwelijks sprake was van concurrentie op de markt van lokale netwerken op 30 maart 2001, toen de betrokken tariefvergunning werd verleend.

Geconstateerd moet worden dat het aannemen van een berekeningsmethode die uitsluitend is gebaseerd op de actuele vervangingskosten, impliceert dat de concurrerende exploitanten gehouden zijn om voor de toegang tot het bestaande netwerk hetzelfde bedrag te betalen als voor de constructie van een nieuw gelijkwaardig netwerk.

Indien een concurrerende exploitant besluit om in een nieuwe infrastructuur te investeren, zal hij om te beginnen de kosten moeten dragen die aan een dergelijke aanleg inherent zijn, alvorens de infrastructuur operationeel wordt. Om intussen ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te hebben, zoals in de verordening is voorzien, zal hij een bedrag moeten betalen dat grotendeels overeenkomt met de kosten van investering in een nieuwe infrastructuur. De concurrerende exploitant zal dus de aanlegkosten van zijn eigen netwerk moeten dragen en tegelijkertijd aan de aangemelde exploitant moeten betalen opdat deze zelf in een nieuwe infrastructuur kan investeren.

De concurrerende exploitant kan deze ‘dubbele’ kosten op twee manieren vermijden. Hij kan om te beginnen de aanleg van zijn eigen netwerk ter hand nemen en ervan afzien toegang te verlangen tot het aansluitnetwerk van de aangemelde exploitant. Een dergelijke optie vergemakkelijkt handhaving van de machtspositie van de aangemelde exploitant ten aanzien van de toegang tot het lokale netwerk, hetgeen precies het tegendeel is van hetgeen de verordening tracht te bereiken. De concurrerende exploitant kan als alternatief afzien van de aanleg van een eigen netwerk en toegang verlangen. In dat geval zal hij gehouden zijn aan de aangemelde exploitant een tarief te betalen dat, berekend op basis van de brutovervangingskosten, ertoe strekt de aangemelde exploitant in staat te stellen een nieuw netwerk op te zetten. Het moge evenwel duidelijk zijn dat de aangemelde exploitant uiteraard niet verplicht is dit te doen en dat het hem vrij staat de opbrengst van de tarieven voor welke andere doeleinden dan ook te gebruiken.

Uit deze overwegingen blijkt dat, behoudens wanneer uit het tariefvergunningsbesluit duidelijk blijkt dat de twee genoemde beginselen op evenwichtige wijze zijn afgewogen, de vaststelling van een methode gebaseerd op de brutovervangingskosten niet verenigbaar is met het beginsel van de kostenoriëntatie en met de doelstellingen van de verordening wanneer het lokale netwerk van de aangemelde exploitant nog operationeel en bruikbaar is.

Deutsche Telekom en de Bondsrepubliek Duitsland brengen hier evenwel tegenin, dat de goedkeuring van de tarieven op basis van een waarde die lager ligt dan de actuele vervangingskosten, met name door de aftrek van reeds verrichte afschrijvingen, erop zou neerkomen dat de doelstelling van de verordening, namelijk het stimuleren van de investering in infrastructuren, uit het oog wordt verloren.

Bij het onderzoek van dit argument dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de stimulans tot investeren in nieuwe lokale netwerken via metalen aderparen naast die van Deutsche Telekom, en de stimulans tot investeren in alternatieve infrastructuren, zoals bijvoorbeeld kabeltelevisie.

Aangaande het eerste type investering zou de toepassing van een kostenberekeningsmethode gebaseerd op de brutovervangingskosten van het lokale netwerk van de aangemelde exploitant zeker een dergelijke stimulans kunnen vormen. Het lijkt evenwel niet-rendabel en inefficiënt — om niet te zeggen waanzinnig, uit economisch oogpunt, in termen van spaarzaam gebruik van hulpbronnen en de doelstelling om lagere prijzen aan de klanten aan te bieden — om een bestaand aansluitnetwerk te dupliceren wanneer dit nog bruikbaar is.36. Indien dit het geval was op het moment dat de tarieven in Duitsland werden goedgekeurd, hetgeen door de nationale rechter moet worden nagegaan, blijft er van het argument dat toepassing van een berekeningsmethode op basis van de brutovervangingskosten gerechtvaardigd is om investeringen te bevorderen in nieuwe koperkabelinfrastructuren naast dat van Deutsche Telekom, niets over.

Met betrekking tot de stimulans om te investeren in alternatieve infrastructuren, moet erop worden gewezen dat de vaststelling van de tarieven voor de toegang tot het bestaande aansluitnetwerk op grond van de actuele vervangingskosten van een nieuw gelijkwaardig netwerk niet noodzakelijkerwijs de kosten weerspiegelt die zijn verbonden aan de aanleg van die alternatieve infrastructuren. De beslissing om een tv-kabelnetwerk of bijvoorbeeld een aansluitnetwerk voor ‘wireless radio’ aan te leggen, houdt namelijk noodzakelijkerwijs in dat — afgezien van het feit dat de betrokken technologie inderdaad voorhanden moet zijn — rekening wordt gehouden met enerzijds een andere investeringswaarde dan het bedrag dat nodig zou zijn om een nieuw lokaal koperen aansluitnetwerk aan te leggen, en anderzijds met het feit dat de functionaliteiten en economische mogelijkheden van alternatieve infrastructuren verschillen van de functionaliteiten van het koperen aansluitnetwerk.37. Het vaststellen van de tarieven op een lager niveau dan dat wat zou volgen uit de toepassing van een methode die uitsluitend is gebaseerd op de actuele vervangingskosten van het aansluitnetwerk, zou derhalve wel eens onvoldoende kunnen zijn om investeringen in alternatieve infrastructuren sterk te ontmoedigen.

Het is dus de taak van de nationale rechter om na te gaan, of het litigieuze tariefvergunningsbesluit elementen bevat die de toepassing van de op de brutovervangingskosten gebaseerde berekeningsmethode rechtvaardigen en of het betrokken besluit daarmee aantoont dat de twee reeds genoemde beginselen op evenwichtige en evenredige wijze in acht zijn genomen. Wanneer daarvan niet blijkt, is de berekening van de afschrijvingen en de interesten die door de tarieven moeten worden gedekt op basis van een op de brutovervangingskosten berustende methode, onverenigbaar met de verordening.

Resumerend zijn er twee rechtvaardigingsmogelijkheden waarop een beroep kan worden gedaan. In de eerste plaats is het, zoals ik hierboven heb opgemerkt38., mogelijk dat de gevorderde leeftijd van het netwerk rechtvaardigt dat gebruik wordt gemaakt van een op de brutovervangingskosten gebaseerde methode. In de tweede plaats is het mogelijk dat, zoals ik in punt 63 heb opgemerkt, gelet op de specifieke omstandigheden die op het tijdstip van de tariefgoedkeuring in Duitsland bestonden, exploitanten sterk zouden worden ontmoedigd om te investeren in alternatieve technologieën die destijds ter beschikking stonden en die gelijkwaardige technische mogelijkheden hadden als het lokale koperen aansluitnetwerk van Deutsche Telekom, indien de tarieven op een lager niveau werden vastgesteld dan het niveau dat voortvloeit uit de toepassing van een op de brutovervangingskosten van het netwerk berustende berekeningsmethode.

Indien van geen van beide rechtvaardigingsgronden sprake is, dient de conclusie te zijn dat het in strijd is met het begrip kostenoriëntatie om als grondslag voor de berekening van de kosten uitsluitend de actuele vervangingswaarde van de activa, uitgedrukt in de prijzen zoals deze golden op het tijdstip van de waardering, in acht te nemen.

Mocht de verwijzende rechter in het licht van bovenstaande overwegingen tot de conclusie komen dat het hanteren door de regelgevende instantie van een op de brutovervangingskosten gebaseerde berekeningsmethode onverenigbaar is met de kostenoriëntatie, dan rijst vervolgens de vraag of dit begrip kostenoriëntatie tot de aftrek van reeds verrichte afschrijvingen verplicht.

Indien de verwijzende rechter tot een dergelijke conclusie komt, betekent dit dat de goedgekeurde tarieven op een lager bedrag hadden moeten worden vastgesteld dan het bedrag dat voortvloeit uit de toepassing van een op de brutovervangingskosten van de activa gebaseerde berekening. De uitlegging van het begrip kostenoriëntatie maakt het evenwel niet mogelijk, de specifieke kostenelementen te preciseren die moeten worden afgetrokken om de overgang te bewerkstelligen van een berekeningsmethode gebaseerd op de brutovervangingskosten van de activa naar een methode gebaseerd op de nettovervangingskosten. Het aftrekken van reeds verrichte afschrijvingen zal ongetwijfeld leiden tot de toepassing van een legitieme berekeningsmethode gebaseerd op de nettovervangingskosten. Ik sluit echter niet uit dat ook andere begrippen van nettovervangingskosten aanvaardbaar kunnen zijn. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan het begrip nettovervangingskosten in de zin van de kosten voor de vervanging van activa door andere activa met een vergelijkbare leeftijd en vergelijkbare kenmerken. De actuele kostprijs van de activa van de aangemelde exploitant, die als grondslag dient voor de berekening van de rente en de afschrijvingen, zou aldus kunnen worden vastgesteld op grond van deze nettovervangingskosten of de actuele intrinsieke waarde van het netwerk, al naargelang welk van deze twee bedragen het laagst is.39.

Samenvattend ben ik van mening dat, wanneer de op grond van de actuele vervangingskosten berekende tarieven in de ten tijde van de tariefgoedkeuring heersende omstandigheden onevenwichtig blijken te zijn, de tarieven moeten worden vastgesteld op een lager bedrag, hetzij door aftrek van de reeds verrichte afschrijvingen, hetzij op een andere op nationaal niveau te definiëren manier waardoor de tarieven voor de toegang tot het aansluitnetwerk kunnen worden vastgesteld op een lager bedrag dan wanneer uitsluitend de methode van de actuele vervangingskosten zou worden toegepast.

Deutsche Telekom verzet zich tegen de vaststelling van de tarieven op een lager niveau. Zij zet dienaangaande uiteen dat, aangezien het bestaande netwerk al grotendeels is afgeschreven, het aftrekken van eerdere afschrijvingen zou betekenen dat aan haar concurrenten gratis of bijna gratis toegang werd verleend tot het aansluitnetwerk, hetgeen haar op onrechtmatige wijze zou beletten volledig profijt te hebben van haar eigendom. Ik deel deze zienswijze niet.

Het staat buiten kijf dat de verordening aan de aangemelde exploitant het recht toekent een redelijk rendement te behalen uit de terbeschikkingstelling van het aansluitnetwerk aan concurrerende exploitanten.40. Zelfs indien het lokale netwerk van Deutsche Telekom volledig zou zijn afgeschreven, verzet de verordening zich ertegen dat de tarieven worden vastgesteld op nul of bijna nul.

Anders dan Deutsche Telekom in wezen betoogt, impliceert de verordening evenwel niet dat alleen de tarieven die zijn goedgekeurd aan de hand van een op de actuele brutovervangingskosten van het netwerk gebaseerde berekeningsmethode een redelijk rendement voor de aangemelde exploitant kunnen waarborgen. Er zijn verschillende lagere tarieven die, in de speciale omstandigheden die op het tijdstip van goedkeuring van de tarieven in de Bondsrepubliek Duitsland heersten, de concurrentie op het niveau van de aansluitnetwerken hadden kunnen bevorderen zonder de exploitanten van investering in alternatieve infrastructuren te weerhouden, en die tegelijkertijd de aangemelde exploitant van een redelijk rendement hadden kunnen verzekeren, zoals in de verordening is bepaald. Het recht van Deutsche Telekom op een redelijk rendement vormt enkel de ondergrens die de regelgevende instanties in acht moeten nemen bij hun tariefvergunningsbesluit. Daaruit kan niet worden afgeleid dat op grond van de brutovervangingskosten van de activa vastgestelde tarieven de enige tarieven zijn die de aangemelde exploitant een redelijk rendement kunnen verschaffen. Er zijn andere, lagere tarieven, die eveneens een dergelijk rendement kunnen verzekeren.

In het licht van de bovenstaande overwegingen stel ik voor dat het Hof de derde vraag als volgt beantwoordt: het begrip kostenoriëntatie als bedoeld in artikel 3, lid 3, van de verordening moet aldus worden uitgelegd, dat het verlangt dat een tariefvergunningsbesluit zoals in casu aan de orde is, met inachtneming van de op het tijdstip van de tariefvergunning heersende omstandigheden een evenwichtige en evenredige afweging maakt tussen de centrale doelstelling van de verordening om de concurrentie op de markt van de toegang tot het aansluitnetwerk te bevorderen, en de noodzaak om het vereiste investeringsniveau in infrastructuren te waarborgen. Het staat aan de nationale rechter om in het licht hiervan na te gaan, of het litigieuze tariefvergunningsbesluit elementen bevat die toepassing van de methode ter berekening van de door de tarieven te dekken afschrijvingen en interesten die uitsluitend is gebaseerd op de actuele vervangingswaarde van de activa, uitgedrukt in op het tijdstip van de waardering geldende dagprijzen, op adequate wijze rechtvaardigen. Wanneer dergelijke elementen ontbreken, verlangt het communautaire begrip kostenoriëntatie dat de toegangstarieven worden vastgesteld op een lager bedrag dan het bedrag dat voortvloeit uit de toepassing van een dergelijke kostenberekeningsmethode, met name door aftrek van de afschrijvingen die vóór de datum van de waardering reeds waren verricht.

Het Verwaltungsgericht Köln wenst in wezen te vernemen of krachtens het communautaire recht de nationale regelgevende instanties verplicht zijn op basis van volledige kostenstaten van de aangemelde exploitant te werken, dan wel of zij analytische kostenmodellen mogen hanteren, en welke vereisten daarbij in voorkomend geval in acht moeten worden genomen.

Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, was de Duitse regelgevende instantie van mening dat de door Deutsche Telekom overgelegde kostenstaten onvolledig waren en onvoldoende bewijskracht hadden. Bij gebreke van dergelijke bewijzen heeft de regelgevende instantie daarom gebruik gemaakt van een analytisch ‘bottom-up’-model voor de berekening van de relevante kosten van de aangemelde exploitant en, inzonderheid, van de calculatorische afschrijvingen en interesten. Het betreft in wezen een theoretisch economisch model op grond waarvan de waarde kan worden berekend van de thans noodzakelijke investeringen voor de aanleg van een modern, efficiënt, lokaal koperen aansluitnetwerk dat gelijkwaardig is aan het bestaande. Dit model is derhalve gebaseerd op de kosten waarin een efficiënte exploitant zou zijn vervallen om het netwerk te verkrijgen en te doen functioneren.41. Een dergelijk model onderscheidt zich van een ‘top-down’-model, dat veeleer is gebaseerd op de werkelijke kosten van de aangemelde exploitant. Ofschoon deze kosten op hun efficiency worden getoetst aan de hand van inzonderheid een toekomstgeoriënteerde benadering (zoals die welke is gebaseerd op de incrementele langetermijnkosten), zijn het hoe dan ook de kosten van de aangemelde exploitant die de grondslag blijven vormen.

Ik ben van mening dat noch de tekst van de verordening noch de reden waarom zij is aangenomen noch de rechtspraak van het Hof inzake het begrip kostenoriëntatie eraan in de weg staat dat de regelgevende instanties theoretische kostenmodellen, inzonderheid ‘bottom-up’-modellen, gebruiken.

Dergelijke modellen kunnen er met name toe dienen om volgens een efficiency-criterium de tarieven te beperken die, op grond van de werkelijke kosten waarop de aangemelde exploitant zich heeft beroepen, hoger zouden zijn. Aanbeveling 98/32242. geeft aan, hoe de toepassing van een economisch ‘bottom-up’-model inlichtingen kan verschaffen over inefficiënties die het gevolg zouden zijn van de toepassing van een model dat meer activa bevat dan nodig is. Een dergelijk gebruik van een theoretisch ‘bottom-up’-kostenmodel weerspiegelt een gecoördineerde of hybride toepassing van een analytisch ‘bottom-up’-model en een ‘top-down’-model, gebaseerd op de kostengegevens van de aangemelde exploitant.43.

Ook het arrest Mobistar gaat in de richting van een dergelijk gebruik van een analytisch model. In dit arrest aanvaardt het Hof met betrekking tot tarieven die voor de overdracht van telefoonnummers worden verlangd, dat op grond van een theoretisch kostenmodel vooraf de maximumbedragen worden vastgesteld die de exploitant mag verlangen, voor zover deze tarieven kostengeoriënteerd zijn en aldus worden vastgesteld dat de consumenten niet ervan worden weerhouden de mogelijkheid van de overdracht van de nummers te benutten. Het Hof wijst er voorts op dat het geenszins is uitgesloten dat deze maximumbedragen in verhouding tot de kostenstructuur van deze exploitanten ‘te hoog’ kunnen blijken te zijn.44. In dat geval moeten de kosten uiteraard op grond van de werkelijke kosten van de exploitant worden vastgesteld, lager dan de waarde verkregen door de toepassing van het theoretische ‘bottom-up’-kostenmodel.

In de onderhavige zaak is evenwel niet de vraag aan de orde, of de regelgevende instanties krachtens het gemeenschapsrecht dergelijke modellen mogen gebruiken. Het gaat er in casu veeleer om, of een nationale regelgevende instantie — wanneer zij vaststelt dat de bewijzen die de exploitant als berekeningsgrondslag voor de aan calculatorische interesten en afschrijvingen gedeclareerde kosten heeft overgelegd, onvolledig of onvoldoende overtuigend zijn — de tarieven kan vaststellen op de alternatieve grondslag van de ‘efficiënte’ kosten, die voortvloeien uit de toepassing van een theoretisch ‘bottom-up’-model dat op het bedrag van de investeringskosten van de aanleg van een nieuw lokaal netwerk is gebaseerd. Er moet derhalve worden nagegaan, of het gemeenschapsrecht grenzen stelt aan de vervanging van bewijsstukken van de werkelijke kosten van de aangemelde exploitant door de toepassing van een theoretisch model van de kosten van een efficiënte exploitant en, zo ja, welke grenzen dat zijn.

De deelnemers aan de procedure zijn het er in casu in grote lijnen over eens, dat het niet acceptabel zou zijn om elk verzoek tot goedkeuring van tarieven af te wijzen indien het niet volledig wordt gestaafd door kostenstaten van de aangemelde exploitant. Een minimum aan bewijsstukken van de werkelijke kosten van de aangemelde exploitant zal echter uiteraard onmisbaar zijn, opdat de nationale regelgevende instantie kan nagaan of de tarieven voldoen aan het vereiste van kostenoriëntatie. De nationale regelgevende instanties beschikken dus over een beoordelingsmarge bij de vaststelling, welke bewijsstukken van de werkelijke kosten van de exploitant niet noodzakelijk zijn en kunnen worden vervangen door gebruikmaking van een analytisch ‘bottom-up’-model. Deze beoordelingsmarge wordt evenwel beperkt door de verordening. Afgezien van de vereisten van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit, moeten bij de toepassing van deze beoordelingsmarge eveneens de grenzen worden in acht genomen die voortvloeien uit de uitlegging van het begrip kostenoriëntatie, waarvan de autonome betekenis en doelstellingen al zijn genoemd.

Volgens artikel 4, lid 2, sub b, van de verordening kan een nationale regelgevende instantie ‘van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening verlangen’. Van die informatie maken uiteraard deel uit de inlichtingen die in het kader van een tariefvergunningsprocedure met betrekking tot de toegang tot het aansluitnetwerk noodzakelijk zijn om het kostengeoriënteerde karakter van de tarieven als in artikel 3, lid 3, van de verordening te staven. De verordening bevat geen nadere bepalingen inzake de kostenstaten die met het oog op de vaststelling van de kosten van de terbeschikkingstelling van de toegang tot het aansluitnetwerk, op welke kosten de tarieven moeten zijn gebaseerd, noodzakelijk zijn.

In artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/33 wordt evenwel uitdrukkelijk vastgesteld dat de aangemelde exploitant ‘dient te bewijzen dat de prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met een redelijke winst op de investeringen’. Volgens artikel 7, lid 5, tweede volzin, van deze richtlijn zijn de nationale regelgevende instanties eveneens verplicht er zorg voor te dragen dat kostenberekeningssystemen worden gebruikt die onder meer geschikt zijn voor de uitvoering van de bepalingen van de kostenoriëntatie en overeenkomstig bijlage V voldoende nauwkeurig gedocumenteerd zijn. In deze bijlage V worden onder meer de elementen genoemd die deel moeten uitmaken van de bekendmaking van deze informatie, teneinde de berekening van de interconnectieprijzen transparant te maken.

De kostenberekening van de exploitant speelt daarom in het regelgevingskader van de telecommunicatiesector45. en uiteraard ook in de regeling van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk door de verordening een centrale rol. De kosten van de aangemelde exploitant voor het ter beschikking stellen van het aansluitnetwerk, dat wil zeggen de kosten die aan zijn boekhoudstukken kunnen worden ontleend, zijn van beslissende betekenis bij het onderzoek van het kostengeoriënteerde karakter van de tarieven voor de toegang tot het aansluitnetwerk.46. Ik deel in dit opzicht de mening van Arcor dat de bezorgdheid van de communautaire wetgever om de toepassing van voldoende duidelijk gedocumenteerde kostenberekeningssystemen te waarborgen onnodig zou zijn, indien de nationale regelgevende instantie, wanneer de aangemelde exploitant slechts onvolledige bewijzen van zijn kostenstructuur en met name van de afschrijvingen en interesten van zijn lokaal netwerk overlegt, eenvoudigweg een theoretisch model van de kosten van een denkbeeldige efficiënte exploitant hanteerde om die afschrijvingen en interesten vast te stellen.

Het beginsel van kostenoriëntatie heeft in de eerste plaats betrekking op de kosten van de aangemelde exploitant, dat wil zeggen de werkelijke kosten ‘verbonden aan’ het verschaffen van toegang tot een bestaand aansluitnetwerk dat het zijne is.47. Om de verenigbaarheid van de tarieven met de kosten van de aangemelde exploitant te onderzoeken, kan men echter niet om de boekhoudstukken van de aangemelde exploitant heen. Het zou methodologisch onjuist zijn om als centrale basis voor de vaststelling van de kosten van de aangemelde exploitant in verband met het verschaffen van toegang tot zijn netwerk niet uit te gaan van zijn kostenstaten maar van een analytisch ‘bottom-up’-model dat de kosten in verband met de toegang tot een modern en efficiënt aansluitnetwerk, dat door een denkbeeldige efficiënte exploitant zou moeten worden opgezet, weergeeft. De werkelijke kosten van een bestaand netwerk kunnen namelijk veel lager zijn dan die welke op grond van een dergelijk theoretisch ‘bottom-up’-model zijn berekend.

Wanneer het bestaande aansluitnetwerk al grotendeels is afgeschreven, maar nog een hoge intrinsieke waarde heeft, zou een theoretisch ‘bottom-up’-model in plaats van de bewijsstukken van de werkelijke kosten als wezenlijke grondslag voor de berekening van de calculatorische interesten en afschrijvingen consequenties hebben die in strijd zouden zijn met de doeleinden van het beginsel van de kostenoriëntatie. De op de grondslag van een dergelijk model goedgekeurde tarieven zouden hoger zijn dan de tarieven die zouden voortvloeien uit het onderzoek van de reële kostenstructuur van de aangemelde exploitant.

De toepassing van een theoretisch ‘bottom-up’-model zou derhalve in dergelijke omstandigheden niet geschikt zijn om bij de berekening van de uit de inaanmerkingneming van de werkelijke kostenstructuur van de aangemelde exploitant voortvloeiende afschrijvingen en interesten, corrigerend te werken aan de hand van efficiencymaatstaven. De toepassing van een dergelijk model zou er evenmin toe dienen het bedrag van de afschrijvingen en interesten vast te stellen die de aangemelde exploitant thans voor zijn bestaand en (althans gedeeltelijk) afgeschreven en nog bruikbaar netwerk draagt.

Ik zou er ook nog op willen wijzen dat, wanneer de nationale regelgevende instantie gebruik maakt van een theoretisch ‘bottom-up’-model in plaats van de bewijzen inzake de afschrijvingen en interesten die ten laste komen van de aangemelde exploitant met betrekking tot zijn grotendeels afgeschreven maar nog bruikbaar netwerk, dit laatstgenoemde persoon ertoe kan aanzetten om de kostenstaten die aan de regelgevende instantie moeten worden voorgelegd, strategisch uit te kiezen, zodat de tarieven uiteindelijk op grond van de werkelijke kosten of de efficiënte kosten worden goedgekeurd, al naargelang welke van de twee hoger zijn. De aangemelde exploitant kan op eigen initiatief besluiten bepaalde bewijsstukken inzake zijn kostenstructuur niet over te leggen, indien de toepassing van een analytisch ‘bottom-up’-model hogere kapitaalkosten en daarmee ook hogere toegangstarieven als uitkomst kan hebben.

Zoals ik al heb uiteengezet, beschikt de nationale regelgevende instantie weliswaar over een beoordelingsmarge met betrekking tot de bewijsstukken die zij niet absoluut noodzakelijk acht. De uitoefening van deze beoordelingsvrijheid mag het de aangemelde exploitanten evenwel niet gemakkelijker maken om strategische keuzes te maken bij de berekening van de kosten van de afschrijvingen en de interesten in verband met het concrete aansluitnetwerk van de aangemelde exploitant.

Ten slotte ben ik van mening dat het antwoord op de onderhavige vraag noodzakelijkerwijs afhangt van het onderzoek dat door de verwijzende rechter moet worden verricht in het kader van de vorige vraag. Indien namelijk het tariefvergunningsbesluit op adequate wijze, in het licht van de overwegingen die ik heb uiteengezet in het kader van de beantwoording van de vorige vraag, de toepassing van een berekeningsmethode van de afschrijvingen en de rente gebaseerd op de brutovervangingskosten van de activa rechtvaardigt, komt het mij voor dat het beroep van diezelfde regelgevende instantie op een analytisch ‘bottom-up’-model in beginsel eveneens gerechtvaardigd is.48.

Indien daarentegen de toepassing van een methode ter berekening van de afschrijvingen en de rente, gebaseerd op de brutovervangingskosten van de activa, niet gerechtvaardigd blijkt te zijn, moet de vervanging door de nationale regelgevende instantie van de onvolledige kostenstaten van de aangemelde exploitant door de toepassing van een theoretisch ‘bottom-up’-model ter berekening van de afschrijvingen en de rente van de aangemelde exploitant onverenigbaar worden geacht met het beginsel dat de toegangstarieven tot het aansluitnetwerk moeten zijn gebaseerd op de kosten van de aangemelde exploitant wanneer zijn nog operationele aansluitnetwerk al grotendeels is afgeschreven. Dit is in wezen het antwoord dat ik het Hof in overweging geef op de vierde vraag te geven.

Deze vraag heeft betrekking op de grenzen van de beoordelingsmarge van de nationale regelgevende instanties bij het onderzoek naar de kostenoriëntatie van de tarieven en de grenzen van de rechterlijke controle waaraan de desbetreffende besluiten moeten worden onderworpen.

Artikel 4, lid 1, van de verordening bepaalt dat de nationale regelgevende instanties ervoor zorgen dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor eerlijke en duurzame concurrentie. Daartoe bepaalt dit artikel in lid 2, dat zij wijzigingen kunnen opleggen, inzonderheid met betrekking tot de door de aangemelde exploitanten verlangde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk.49. Een dergelijke wijziging van de door de aangemelde exploitant verlangde toegangstarieven kan uiteraard gerechtvaardigd zijn wanneer de nationale regelgevende instantie vaststelt dat de tarieven niet voldoen aan het beginsel van aanrekening op basis van kosten zoals voorgeschreven in artikel 3, lid 3, van de verordening.

Het antwoord op deze vraag is nauw verbonden met het onderzoek van de voorgaande vragen. Dat onderzoek heeft aangetoond dat de nationale regelgevende instanties over een onbetwistbare vrijheid beschikken bij de toepassing van het kostenoriëntatiebeginsel, zowel ten aanzien van de vaststelling van de in aanmerking te nemen kosten van de aanbieder van het aansluitnetwerk als ten aanzien van de keuze van de methode die moet worden gevolgd ter berekening van de op de terbeschikkingstelling van het aansluitnetwerk betrekking hebbende kosten. In het licht van de reeds in het kader van het onderzoek van de voorafgaande vragen uiteengezette overwegingen, zie ik niet in waarom deze vrijheid niet eveneens van toepassing zou zijn op de berekening van de calculatorische interesten en de vaststelling van redelijke afschrijvingsperiodes. Zoals Arcor in het kader van haar opmerkingen over laatstgenoemde elementen aanvoert, impliceert het feit dat een afschrijvingsperiode gebaseerd is op een schatting van de toekomstige gebruiksduur van het activum dat een prognose moet worden gemaakt en dat dus een beoordelingsvrijheid wordt uitgeoefend.

Bij het benutten van een dergelijke beoordelingsmarge door de nationale regelgevende instanties moeten hoe dan ook de al genoemde vereisten van transparantie, non-discriminatie en gelijkheid van behandeling in acht worden genomen, alsmede de beperkingen die voortvloeien uit de uitlegging van het communautaire begrip kostenoriëntatie, met de betekenis en strekking die daaraan in het kader van de verordening worden toegekend. Inzonderheid is het nodig dat het besluit waarbij het tarief wordt goedgekeurd, wordt genomen op grond van een evenwichtige afweging tussen de essentiële doelstelling van bevordering van de concurrentie op de markt van de toegang tot het aansluitnetwerk en de doelstelling om het noodzakelijke niveau van investeringen in de infrastructuren te verzekeren.

Thans rijst de vraag naar het rechterlijk toezicht van de nationale rechterlijke instanties op de besluiten die de nationale regelgevende instanties nemen in het kader van de uitoefening van een dergelijke beoordelingsmarge.

De verordening noch de relevante richtlijnen van het oude regelgevingskader beogen harmonisering van de nationale voorschriften betreffende gerechtelijke procedures of, meer in het bijzonder, vaststelling van de omvang en de intensiteit van de rechterlijke controle op de besluiten van de nationale regelgevende instanties, met name wanneer deze voortvloeien uit de uitoefening van een beoordelingsvrijheid. Het antwoord op deze vraag moet daarom in de eerste plaats aan het nationale procesrecht worden ontleend.

In het algemeen moeten de nationale vormvoorschriften die de intensiteit en de omvang van de rechterlijke controle op de besluiten van de nationale regelgevende instanties regelen, de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht nemen. Deze voorschriften mogen, wanneer zij rechten beschermen die voortvloeien uit het gemeenschapsrecht, niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden. Zij mogen ook niet de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken.50.

Meer specifiek bepaalt het gemeenschapsrecht uitdrukkelijk, dat de lidstaten verplicht zijn te voorzien in rechtsmiddelen tegen besluiten van regelgevende instanties in de telecommunicatiesector. Een dergelijke verplichting maakte al deel uit van het oude regelgevingskader. Artikel 5 bis, lid 3, van richtlijn 90/387, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/51/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 199751., bepaalde namelijk: ‘De lidstaten dragen ervoor zorg dat er op nationaal niveau geschikte mechanismen bestaan zodat een partij die door een besluit van de nationale regelgevende instantie wordt geschaad, het recht heeft bij een onafhankelijk lichaam in beroep te gaan.’52. Dit is een uitdrukking van het algemene beginsel van gemeenschapsrecht volgens hetwelk de lidstaten gehouden zijn een effectieve rechterlijke bescherming van de aan de communautaire rechtsorde ontleende rechten te verzekeren.53.

Het is evenwel niet noodzakelijk dat de rechterlijke controle waartoe het gemeenschapsrecht de nationale rechterlijke instanties verplicht teneinde een effectieve rechterlijke bescherming van de rechten die uit de communautaire voorschriften voortvloeien te verzekeren, verder gaat dan de rechterlijke controle die door de communautaire rechterlijke instanties in soortgelijke gevallen wordt uitgeoefend. Het Hof herinnert er in dit opzicht aan dat, wanneer het gaat om de rechterlijke toetsing van beslissingen van communautaire autoriteiten die ingewikkelde beoordelingen vergen, die autoriteiten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken, die slechts is onderworpen aan een beperkte rechterlijke toetsing.54. Een dergelijke beperkte rechterlijke toetsing wordt gerechtvaardigd door praktische redenen verband houdende met de economische of technische ingewikkeldheid van de beoordelingen die op bepaalde gebieden moeten worden verricht en die bovendien vaak snel kunnen veranderen.55. In ieder geval mag het feit dat het van toepassing zijnde nationale procesrecht de intensiteit van de rechterlijke toetsing beperkt, er niet toe leiden dat de beslissingen van de regelgevende instanties niet aan een effectieve rechterlijke toetsing zijn onderworpen. Het Hof benadrukt in dit opzicht dat elke nationale procedure voor de rechterlijke toetsing van een beslissing van een regelgevende instantie hoe dan ook de rechter bij wie het beroep is ingesteld, in staat moet stellen ‘in het kader van de wettigheidstoetsing van die beslissing de relevante beginselen en regels van gemeenschapsrecht daadwerkelijk toe te passen’.56.

Bij het onderzoek van een beroep tegen een tariefvergunningsbesluit zoals in casu aan de orde is, moeten de bevoegde nationale rechterlijke organen derhalve kunnen nagaan of bij de uitoefening van de beoordelingsvrijheid waarover de nationale regelgevende instantie beschikt, de grenzen in acht zijn genomen die voortvloeien uit de uitlegging van het communautaire begrip kostenoriëntatie, en of het tariefvergunningsbesluit de criteria en de doelstellingen van de verordening in acht heeft genomen. Er dient in dit opzicht onderscheid te worden gemaakt tussen de uitoefening van een beoordelingsbevoegdheid en de uitlegging van de relevante juridische criteria die de grenzen van deze beoordelingsbevoegdheid bepalen. De bevoegde nationale rechterlijke organen moeten derhalve een rechterlijke controle uitoefenen die hen in staat stelt na te gaan, of in een tariefvergunningsbesluit van een nationale regelgevende instantie een evenwichtige afweging is gemaakt, in het licht van de specifieke nationale omstandigheden die bestonden op het tijdstip van afgifte van de vergunning, tussen de fundamentele doelstelling van bevordering van de concurrentie op de markt van het aansluitnetwerk en de doelstelling om het noodzakelijke niveau van investeringen in de infrastructuur te verzekeren.

Ik geef het Hof derhalve in overweging, de vraag van de verwijzende rechter aldus te beantwoorden dat bij het onderzoek naar de kostenoriëntatie van de tarieven de nationale regelgevende instantie over een beoordelingsvrijheid beschikt die inzonderheid betrekking heeft op de methode ter berekening van de kosten alsmede op vraagstukken betreffende de vaststelling van de calculatorische interesten en redelijke afschrijvingsperioden. Een effectieve rechterlijke controle op een tariefvergunningsbesluit houdt in, dat kan worden nagegaan of het betrokken tariefvergunningsbesluit in strijd is met de doelstellingen van de verordening en de beginselen van non-discriminatie en gelijkheid van behandeling. In dat kader moet eveneens kunnen worden nagegaan, of de grenzen die voortvloeien uit de uitlegging van het communautaire begrip kostenoriëntatie in acht zijn genomen en, inzonderheid, of het besluit berust op een evenwichtige afweging tussen de fundamentele doelstelling van bevordering van de concurrentie op het gebied van aansluitnetwerken en de doelstelling om het noodzakelijke niveau van investeringen in de infrastructuur te verzekeren.

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de concurrenten die toegang hebben tot het aansluitnetwerk van de aangemelde exploitant, ofschoon zij niet de adressaten zijn van een tariefvergunningsbesluit van een nationale regelgevende instantie, recht van beroep tegen een dergelijk besluit moeten hebben wanneer zij van mening zijn dat de tarieven niet kostengeoriënteerd zijn.

In mijn conclusie van 15 februari 2007 in de zaak Tele2 UTA Telecommunication57. heb ik aandacht besteed aan een probleem in het kader van de marktanalyseprocedure in het nieuwe regelgevingskader, dat veel lijkt op het probleem dat het voorwerp is van de onderhavige vraag. Voor verdere uiteenzettingen verwijs ik naar mijn conclusie in de reeds genoemde zaak Tele2 UTA Telecommunication.58.

In de onderhavige conclusie heb ik er al op gewezen dat de lidstaten op grond van artikel 5 bis van richtlijn 90/387, dat tot het oude regelgevingskader van de telecommunicatiesector behoort dat de verordening beoogt te completeren, ervoor moeten zorgen ‘dat er op nationaal niveau geschikte mechanismen bestaan zodat een partij die door een besluit van de nationale regelgevende instantie wordt geschaad, het recht heeft bij een onafhankelijk lichaam in beroep te gaan’.59. In het arrest Connect Austria, reeds aangehaald, heeft het Hof er met betrekking tot deze laatste bepaling op gewezen, dat de lidstaten gehouden zijn in elk geval een effectieve bescherming van de ‘individuele rechten die aan de communautaire rechtsorde zijn ontleend’60. te verzekeren en dat artikel 5 bis, lid 3, van richtlijn 90/387 de lidstaten ertoe verplicht ‘ervoor zorg [te dragen] dat er op nationaal niveau geschikte mechanismen bestaan zodat een partij die door een besluit van de nationale regelgevende instantie wordt geschaad, het recht heeft bij een onafhankelijk lichaam in beroep te gaan’. Het Hof heeft vervolgens geconcludeerd dat het ‘vereiste van een met richtlijn 90/387 strokende uitlegging van het nationale recht en dat van een effectieve bescherming van de rechten van de justitiabelen, voor de nationale rechter de verplichting meebrengt te onderzoeken of de desbetreffende bepalingen van zijn nationaal recht de justitiabelen een recht van beroep tegen beslissingen van de nationale regelgevende instantie toekennen dat voldoet aan de criteria van artikel 5 bis, lid 3, van richtlijn 90/387’.61.

Artikel 5 bis, zoals trouwens ook artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, vloeit voort uit het algemene beginsel van gemeenschapsrecht volgens hetwelk de lidstaten gehouden zijn een effectieve rechterlijke bescherming van de rechten die justitiabelen aan de communautaire rechtsorde ontlenen, te verzekeren.62. Een besluit van een nationale regelgevende instantie zoals in het hoofdgeding aan de orde is, dat de tarieven vaststelt die de aangemelde exploitant begunstigde concurrenten mag aanrekenen, is een besluit dat volgens het gemeenschapsrecht voor een onafhankelijke rechterlijke instantie moet kunnen worden bestreden. In de onderhavige zaak gaat het evenwel om de meer specifieke vraag of concurrenten die toegang tot het aansluitnetwerk hebben, zoals Arcor, ofschoon zij niet de adressaten van dit tariefvergunningsbesluit zijn, het recht moeten hebben de vastgestelde toegangstarieven in rechte te betwisten op grond dat zij in strijd met artikel 3, lid 3, van de verordening niet kostengeoriënteerd zijn.

Er zij om te beginnen aan herinnerd dat Deutsche Telekom en Arcor ten tijde van de goedkeuring van de tarieven op 30 maart 2001 een overeenkomst hadden gesloten. Volgens de verwijzende rechter werden de door de nationale regelgevende instantie in casu goedgekeurde tarieven geacht door Deutsche Telekom en Arcor te zijn overeengekomen in het kader van hun contractuele verhouding. Bijgevolg wordt door het besluit van de nationale regelgevende instantie waarbij de tarieven overeenkomstig de verordening worden vastgesteld, daadwerkelijk de prijs vastgesteld die Arcor voor de toegang tot het aansluitnetwerk van Deutsche Telekom is verschuldigd. De al dan niet hoge prijs die Arcor aan Deutsche Telekom moet betalen, is niet het resultaat van onderhandelingen tussen Deutsche Telekom en Arcor, maar van het besluit van de nationale regelgevende instantie, die geacht wordt het vereiste van aanrekening op basis van kosten van artikel 3, lid 3, van de verordening in acht te nemen.

In tegenstelling tot wat Deutsche Telekom, de Duitse regering en de Bondsrepubliek Duitsland als partij bij het hoofdgeding dat bij de verwijzende rechter aanhangig is, aanvoeren, ben ik van mening dat het gemeenschapsrecht aan concurrenten die toegang hebben tot het aansluitnetwerk, zoals in de onderhavige zaak Arcor, het recht verleent om in rechte op te komen tegen tarieven die niet kostengeoriënteerd zijn.

Waar artikel 3, lid 3, van de verordening verlangt dat de toegangstarieven kostengeoriënteerd zijn, beschermt het niet alleen de belangen van de aangemelde exploitant door te verzekeren dat zijn kosten zullen worden gedekt, doch eveneens de belangen van de concurrenten die toegang hebben tot het aansluitnetwerk van de aangemelde exploitant.63.

Zowel Deutsche Telekom als Arcor zijn contractspartijen die in hun contractuele verhoudingen worden geraakt door het besluit van de regelgevende instantie tot vaststelling van de tarieven.64. Zij moeten beiden het recht hebben dit besluit in rechte te bestrijden op grond dat daarmee tarieven worden goedgekeurd die niet voldoen aan het in artikel 3, lid 3, van de verordening neergelegde vereiste van aanrekening op basis van de kosten.

De verordening heeft tot doel de concurrentie op de markt van de toegang tot het aansluitnetwerk te bevorderen. Het vereiste van kostenoriëntatie is een middel ter verwezenlijking van deze doelstelling, en de nationale regelgevende instanties zijn, zoals uitdrukkelijk in artikel 4, lid 1, van de verordening vermeld, verplicht ervoor te zorgen dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor een eerlijke en duurzame concurrentie. In het licht van deze doelstellingen is het niet verdedigbaar dat de aangemelde exploitant in rechte de tarieven mag betwisten op grond dat zij niet verenigbaar zijn met de kostenoriëntatie, terwijl ditzelfde recht wordt ontzegd aan nieuw op de markt verschenen concurrerende exploitanten die de door de regelgevende instantie vastgestelde tarieven moeten betalen.65. Hieruit volgt dat wanneer een concurrerende exploitant met de aangemelde exploitant een overeenkomst heeft gesloten betreffende de toegang tot diens aansluitnetwerk tegen tarieven die bij besluit van de nationale regelgevende instantie zijn goedgekeurd, de exploitant die toegang heeft verkregen het recht moet hebben tegen een dergelijk besluit beroep in te stellen op grond dat de vastgestelde tarieven niet voldoen aan het vereiste van kostenoriëntatie waartoe de verordening verplicht.

Ik ben bovendien van mening dat, gelet op de door de verordening beoogde doelstelling van bevordering van de concurrentie en gelet op de in dit verband belangrijke rol van het vereiste van kostenoriëntatie van de toegangstarieven, ook exploitanten die concurreren met de aangemelde exploitant maar geen contractuele betrekkingen met hem onderhouden, eveneens effectief de mogelijkheid moeten hebben niet-kostengeoriënteerde toegangstarieven in rechte te bestrijden. Dergelijke concurrerende exploitanten die nog geen contractuele betrekkingen met de aangemelde exploitant onderhouden, zijn eveneens directe begunstigden van de bepalingen van de verordening die tot doel hebben de concurrentie in dit segment van de telecommunicatiemarkt, te weten de toegang tot het aansluitnetwerk, te bevorderen.66. Anders gezegd, om als ‘ontvanger’ van de in de bepalingen van de verordening bedoelde ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te kunnen worden aangemerkt, is het niet nodig met de aangemelde exploitant een overeenkomst inzake de toegang te hebben gesloten.67.

Wanneer een tariefvergunningsbesluit tarieven oplegt die niet kostengeoriënteerd zijn, zal het ook concurrerende exploitanten die eventueel geïnteresseerd zijn in toegang tot het netwerk van de aangemelde exploitant, negatief raken. Wanneer een concurrent immers geconfronteerd wordt met een tariefvergunningsbesluit dat het voor hem bezwaarlijker maakt om een voorgenomen contractuele verhouding met de aangemelde exploitant daadwerkelijk aan te gaan, moet hij eveneens over de mogelijkheid beschikken beroep in te stellen wanneer het beginsel van kostenoriëntatie niet in acht is genomen. Ook deze concurrerende exploitanten moeten derhalve een beroepsrecht hebben, evenals degenen die al een overeenkomst met de aangemelde exploitant hebben gesloten.

Ik geef het Hof derhalve in overweging, de onderhavige vraag van de verwijzende rechter aldus te beantwoorden dat het gemeenschapsrecht verlangt dat concurrenten die recht van toegang tot het aansluitnetwerk van de aangemelde exploitant hebben, in rechte kunnen opkomen tegen een tariefvergunningsbesluit van een nationale regelgevende instantie op grond dat de toegangstarieven niet kostengeoriënteerd zijn.

De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen, wie de bewijslast draagt van de aanrekening op basis van de kosten, zowel in het kader van de administratieve procedure die voorafgaat aan het tariefvergunningsbesluit als in het kader van een beroep dat door een getroffen concurrent tegen dit besluit van de nationale regelgevende instantie is ingesteld.

De verordening bevat geen bepalingen waarin wordt vastgesteld, wie de bewijslast draagt van de kostenoriëntatie van de tarieven. Artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/33, die deel uitmaakt van het regelgevingskader van de telecommunicatiesector dat de verordening beoogt aan te vullen, bepaalt evenwel uitdrukkelijk dat ‘[d]e organisatie die interconnectie met haar faciliteiten verstrekt, dient te bewijzen dat de prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met een redelijke winst op de investeringen’.68.

Gelet op het feit dat het begrip kostenoriëntatie betrekking heeft op de kosten van de aangemelde exploitant, dat wil zeggen de kosten ‘verband houdende’ met de terbeschikkingstelling van de toegang tot een bestaand aansluitnetwerk dat hem toebehoort, is uiteraard de aangemelde exploitant het beste in staat is om inlichtingen met betrekking tot zijn kosten te verschaffen. Het staat derhalve aan de aangemelde exploitant om in het kader van het toezicht op de tarifering dat volgens artikel 4 van de verordening door de nationale regelgevende instantie wordt uitgevoerd, het bewijs te leveren van de kosten betrekking hebbende op de terbeschikkingstelling van de toegang tot zijn aansluitnetwerk, op basis waarvan de tarieven die hij van zijn concurrenten verlangt, moeten worden vastgesteld.

Aangaande de vraag, wie de bewijslast draagt van de kostenoriëntatie van de tarieven in het kader van een gerechtelijke procedure die aanhangig is gemaakt door middel van het instellen van beroep tegen een tariefvergunningsbeslissing, bevatten de verordening noch andere rechtsinstrumenten van het oude regelgevingskader enige aanwijzingen. Derhalve vereist het gemeenschapsrecht niet dat de regel dat de aangemelde exploitant in de aan het tariefvergunningsbesluit van de nationale regelgevende instantie voorafgaande administratieve procedure de kosten moet bewijzen op basis waarvan de door hem verlangde toegangstarieven moeten worden vastgesteld, ook geldt voor een eventuele latere gerechtelijke fase. In de bepalingen van het relevante nationale procesrecht moeten de toepasselijke bewijsvoorschriften worden vastgesteld, waaronder de verdeling van de bewijslast tussen de nationale regelgevende instantie die het tariefvergunningsbesluit heeft genomen en de door dit besluit getroffen partij die in rechte bestrijdt dat de goedgekeurde toegangstarieven gebaseerd zijn op de kosten van de aangemelde exploitant.

Bij de verdeling van de bewijslast moet het nationale recht hoe dan ook de communautaire beginselen inzake doelmatigheid en gelijkwaardigheid eerbiedigen. De lidstaten moeten er dus voor zorgen dat de bewijsvoorschriften en inzonderheid de voorschriften inzake de verdeling van de bewijslast die van toepassing zijn op beroepen betreffende geschillen met betrekking tot schendingen van het gemeenschapsrecht, in de eerste plaats niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale beroepen gelden en, in de tweede plaats, de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde aan de justitiabelen verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken.69.

Ik geef het Hof daarom in overweging, de zevende vraag aldus te beantwoorden dat de verordening in die zin moet worden uitgelegd dat het in een procedure voor toezicht op de tarieven die krachtens artikel 4 van de verordening door een nationale regelgevende instantie wordt gevoerd, aan de aangemelde exploitant staat om het bewijs te leveren van zijn kosten in verband met de terbeschikkingstelling van de toegang tot zijn aansluitnetwerk, waarop de tarieven die hij van de concurrenten verlangt, gebaseerd moeten zijn. Het staat aan het nationale procesrecht om, met inachtneming van de communautaire beginselen van doelmatigheid en gelijkwaardigheid van de rechterlijke bescherming, te bepalen op wie de bewijslast rust wanneer de kostenoriëntatie van de bij een besluit van de nationale regelgevende instantie vastgestelde tarieven wordt betwist.