HvJ EG, 13-03-2008, nr. C-437/06

De verwijzende rechter heeft vastgesteld dat verzoekster behalve een ondernemingsdeel6. ook een niet-ondernemingsdeel heeft. Ik herinner er echter aan dat, ofschoon artikel 4 van de Zesde richtlijn aan de btw een zeer ruime werkingssfeer toekent, deze bepaling enkel betrekking heeft op activiteiten met een economisch karakter.7.

Het is vaste rechtspraak dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen niet als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn is te beschouwen. De louter financiële deelneming in een andere onderneming is niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.8. Indien de financiële deelneming in een andere onderneming derhalve op zich geen economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn vormt, geldt dit bijgevolg eveneens voor de tegenovergestelde activiteit die bestaat in de verkoop van deze deelnemingen.9. Handelingen inzake waardepapieren kunnen daarentegen binnen de werkingssfeer van de btw vallen, maar zijn daarvan vrijgesteld.10.

Het Hof heeft geoordeeld dat een personenvennootschap bij het opnemen van een vennoot tegen betaling van een contante inbreng, te zijnen behoeve geen dienst onder bezwarende titel verricht in de zin van artikel 2, punt 1, van de Zesde richtlijn.11. Hetzelfde oordeel heeft het Hof geveld met betrekking tot de uitgifte van aandelen om kapitaal aan te trekken.12.

In het arrest Kretztechnik heeft het Hof geoordeeld dat een vennootschap bij de uitgifte van nieuwe aandelen de bedoeling heeft haar vermogen te vergroten door bijkomend kapitaal aan te trekken, waarbij zij de nieuwe aandeelhouders een recht van eigendom op een deel van het aldus verhoogde kapitaal toekent. Met de uitgifte beoogt de vennootschap het aantrekken van kapitaal, niet het verrichten van diensten. Vanuit het oogpunt van de aandeelhouder is het voor de kapitaalverhoging betaalde bedrag niet de betaling van een tegenprestatie, maar een investering of een belegging van middelen.13.

Gelet op het feit dat verzoekster — niettegenstaande haar rechten als aandeelhouder of vennoot — noch rechtstreeks, noch indirect is betrokken bij het beheer14. van de vennootschappen waarin zij deelnemingen neemt, houdt of overdraagt, kunnen de activiteiten van verzoekster niet als een economische activiteit worden beschouwd.

In het arrest Rompelman heeft het Hof voor het eerst uiteengezet dat de aftrekregeling tot doel heeft, de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde btw. Het stelsel van belasting over de toegevoegde waarde waarborgt derhalve een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten, mits die activiteiten op zich aan de heffing van btw zijn onderworpen (beginsel van fiscale neutraliteit).15.

De laatstgenoemde voorwaarde toont aan dat de betaalde btw alleen aftrekbaar is wanneer er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. In het arrest Investrand heeft het Hof geoordeeld dat ‘[h]et recht op aftrek van de btw die op het betrekken van goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de voor de verwerving ervan gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van de belaste handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat’.16.

In punt 36 van het arrest Kretztechnik heeft het Hof geoordeeld dat ‘nu een aandelenuitgifte een handeling is die niet binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn valt, en Kretztechnik met deze handeling haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit beoogde te versterken, [moet] worden vastgesteld dat de kosten van de door haar in het kader van de betrokken handeling verworven diensten deel uitmaken van haar algemene kosten en als zodanig bestanddelen van de prijs van haar producten zijn. Er is immers een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de gehele bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige.’17.

Het Hof heeft vervolgens in punt 37 van dat arrest geoordeeld dat ‘Kretztechnik [bijgevolg], ingevolge artikel 17, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn, een recht op aftrek [heeft] van alle btw die heeft gedrukt op de door haar gemaakte kosten voor de verschillende diensten die zij voor haar aandelenuitgifte heeft laten verrichten, mits alle handelingen van die vennootschap in het kader van haar bedrijfsactiviteit belaste handelingen zijn. Ingevolge artikel 17, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn kan een belastingplichtige die handelingen verricht waarvoor wél, en handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, immers enkel het gedeelte van de btw aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen.’18.

Ik ben het met de verwijzende rechter, de Duitse regering en de Commissie, eens dat de situatie van verzoekster nauwelijks is te vergelijken met de situatie in het arrest Kretztechnik, waar de betrokken vennootschap enkel belaste leveringen verrichtte.19.

De Commissie voert terecht aan dat in het onderhavige geval, voor zover verzoekster deelnemingen en andere rechten neemt, houdt of overdraagt, echter zonder het oogmerk om systematisch tegen vergoeding een dienst te verrichten, haar activiteit geen economisch karakter heeft en bijgevolg niet belastbaar is. Voor zover de btw met betrekking tot deze activiteit niet aftrekbaar is, omdat deze geen economisch karakter heeft en niet binnen de werkingssfeer van de btw valt, is de belastingaftrek uitgesloten, te meer daar de door die kosten bewerkstelligde activiteit niet onder de btw-regeling valt. Wat dat betreft kunnen de aan de uitgifte van aandelen en atypische stille deelnemingen verbonden kosten niet worden beschouwd als algemene kosten of als bestanddelen van de prijs, die een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang hebben met de gehele bedrijfsactiviteit van verzoekster en die als zodanig aftrekbaar zijn.

Hieruit volgt dat de aftrek van de voorbelasting die heeft gedrukt op de aan de uitgifte van deelnemingen verbonden kosten niet gerechtvaardigd is, tenzij het daarmee verkregen kapitaal wordt bestemd voor de economische activiteit van verzoekster. De aan de uitgifte van aandelen en atypische stille deelnemingen verbonden kosten die kunnen worden toegerekend aan het niet-ondernemingsdeel van verzoekster (dat wil zeggen, aan het aankopen, beheren en verkopen van belangen in andere ondernemingen), geeft haar geen recht op belastingaftrek.

Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, heeft verzoekster, anders dan de situatie in het arrest Kretztechnik, geen productiebedrijf. Hieruit volgt dat de kosten die samenhingen met de uitgifte van deelnemingen geen deel uitmaakten van de algemene kosten, die alleen van invloed waren op haar economische activiteit.

Zoals uit het bovenstaande blijkt, waren de kosten van verzoekster veeleer — tenminste gedeeltelijk — van invloed op de niet-economische activiteiten van verzoekster. Ik acht het van belang om hierbij op te merken dat zowel uit de verwijzingsbeschikking, als uit de opmerkingen van partijen blijkt dat dit feitelijk gegeven door partijen niet wordt betwist.

Zoals ik hierboven in herinnering heb gebracht, heeft het Hof er in het arrest Kretztechnik, echter aan toegevoegd dat ingevolge artikel 17, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn een belastingplichtige die handelingen verricht waarvoor wél, en handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, enkel het gedeelte van de btw kan aftrekken dat kan worden toegerekend aan eerstbedoelde handelingen.20.

Ik moet concluderen dat de aan de uitgifte van aandelen en stille deelnemingen verbonden kosten van verzoekster niet kunnen worden beschouwd als kosten die deel uitmaken van haar algemene kosten en als zodanig bestanddelen van de prijs van haar producten zijn, die een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang hebben met de gehele bedrijfsactiviteit van verzoekster.21.

In het geval dat de belastingplichtige tegelijkertijd ondernemingsactiviteiten en niet-ondernemingsactiviteiten verricht, wordt de aftrek van btw die heeft gedrukt op de aan de uitgifte van aandelen en stille deelnemingen verbonden kosten derhalve enkel toegestaan voor zover deze kosten terecht kunnen worden toegerekend aan de economische activiteit van de belastingplichtige als bedoeld in artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn.

Gelet op het voorgestelde antwoord op de eerste prejudiciële vraag, is het eveneens noodzakelijk de tweede prejudiciële vraag te bespreken, die in wezen betrekking heeft op de wijze van verdeling van de voorbelasting tussen de economische activiteit en de niet-economische activiteit van verzoekster (en of artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn dienovereenkomstig moet worden toegepast op deze verdeling).

Ik acht het van belang om op te merken dat artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn zowel handelingen omvat waarvoor recht op aftrek van btw bestaat (niet-vrijgestelde belastbare handelingen), als handelingen waarvoor geen recht op aftrek van btw bestaat (vrijgestelde belastbare handelingen). Uit de arresten Sofitam, Floridienne en Berginvest, Cibo Participations en EDM kan worden afgeleid dat handelingen die buiten de werkingssfeer van de Zesde richtlijn vallen, moeten worden uitgesloten van de berekening van het pro rata als bedoeld in de artikelen 17 en 19 van de Zesde richtlijn.22.

Noch artikel 17, noch artikel 19 — noch wat dat betreft de Zesde richtlijn als zodanig — bevat echter een bepaling die regelt welke methoden of criteria de lidstaten zouden moeten hanteren bij de verdeling van de voorbelasting tussen economische activiteiten en niet-economische activiteiten.

Gelet op dit, al dan niet bewuste, stilzwijgen van de communautaire wetgever, ben ik van mening dat het Hof geen specifieke voorwaarden met betrekking tot de verdeling van de btw-voorbelasting in verband met economische en niet-economische activiteiten mag toevoegen aan de tekst van de Zesde richtlijn. Ik acht het niet juist, zoals met name door verzoekster is gesteld, om de bepalingen van de Zesde richtlijn naar analogie of op overeenkomstige wijze toe te passen.

Aangezien de Zesde richtlijn niet voorziet in een methode van verdeling van de voorbelasting tussen economische en niet-economische activiteiten, moet bijgevolg worden geconcludeerd dat dat behoort tot de bevoegdheid van de lidstaten.23.

Ik wil echter benadrukken dat de bevoegdheid van de lidstaten niet onbegrensd is bij de verdeling van de voorbelasting tussen economische en niet-economische activiteiten en dat zij bepaalde uit de Zesde richtlijn voortvloeiende beginselen, zoals deze door het Hof zijn uitgelegd, moeten naleven.

Wat dat betreft moet ik opmerken dat het Hof in een zaak met betrekking tot een ander gebied (namelijk het gebruik van tot het bedrijf behorend onroerend goed voor privédoeleinden) maar betreffende een soortgelijk vraagstuk, om te beginnen heeft vastgesteld dat de Zesde richtlijn ‘niet de nodige aanwijzingen bevat voor een uniforme en nauwkeurige omschrijving van de regels ter bepaling van het bedrag van de betrokken uitgaven’, en vervolgens heeft geoordeeld dat ‘dient te worden aanvaard dat de lidstaten ter zake een bepaalde beoordelingsmarge hebben, mits zij niet voorbijgaan aan het doel van de betrokken bepaling en de plaats ervan in de systematiek van de Zesde richtlijn’.24.

Het recht op aftrek waarin de artikelen 17 en volgende van de Zesde richtlijn voorzien, maakt namelijk integrerend deel uit van de btw-regeling, en kan in beginsel niet worden beperkt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof heeft elke beperking van het recht op aftrek gevolgen voor de hoogte van de belastingdruk en deze moet in alle lidstaten op dezelfde wijze worden toegepast.25.

Bij de door de lidstaten in verband met de verdeling gehanteerde methode en criteria dient te worden gewaarborgd dat de door de Zesde richtlijn nagestreefde doelstellingen worden nageleefd. Zij mogen derhalve niet in strijd zijn met het beginsel van fiscale neutraliteit, waarop het door de Zesde richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke btw-stelsel is gebaseerd, dat uitsluit dat ondernemers die dezelfde handelingen verrichten, verschillend worden behandeld inzake de btw-heffing.26.