HvJ EG, 03-04-2008, nr. C-444/06

Artikel 41, lid 1, van de Ley de Contratos de las Administraciones públicas (wet inzake overheidsopdrachten), die bij Real Decreto Legislativo 2/2000 (koninklijk wetsbesluit 2/2000) van 16 juni 2000 (BOE nr. 148 van 21 juni 2000, blz. 21775) is goedgekeurd, zoals gewijzigd bij Ley 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (wet 62/2003 houdende diverse bepalingen van fiscale, administratieve en sociale aard) van 30 december 2003 (BOE nr. 313 van 31 december 2003, blz. 46874; hierna: ‘wet inzake overheidsopdrachten’), bepaalt dat de gekozen inschrijver het stellen van de definitieve waarborg binnen een termijn van vijftien dagen, te rekenen vanaf de door hem ontvangen kennisgeving van de gunning van de opdracht, moet bewijzen.

Artikel 53 van de wet inzake overheidsopdrachten is als volgt verwoord:

Artikel 54 van deze wet luidt:

Ingevolge artikel 60 bis van de wet inzake overheidsopdrachten kunnen belangstellenden voor deelname aan een aanbesteding en in elk geval de inschrijvers verzoeken om de vaststelling van voorlopige maatregelen om een schending van het toepasselijke recht ongedaan te maken of om verdere schade aan gelaedeerde belangen te voorkomen, met name maatregelen tot schorsing van de procedure voor gunning van de opdracht.

Ingevolge artikel 65, lid 1, van de wet inzake overheidsopdrachten leidt de bestuurlijke vaststelling van de nietigheid van de voorbereidingshandelingen ten behoeve van een overeenkomst of van de gunning van de opdracht, wanneer deze definitief is, in alle gevallen tot nietigheid van de overeenkomst zelf, die vervolgens de vereffeningfase ingaat.

Volgens lid 3 van dit artikel kan, wanneer de bestuurlijke vaststelling van de nietigheid van de overeenkomst een ernstige verstoring van de openbare dienst tot gevolg heeft, erin worden voorzien dat de gevolgen van de overeenkomst onder dezelfde omstandigheden gehandhaafd blijven totdat dringende maatregelen ter voorkoming van verdere schade zijn getroffen.

Uit artikel 93, lid 1, van de wet inzake overheidsopdrachten volgt dat van de gunning van een overheidsopdracht door een aanbestedende dienst, ongeacht de gevolgde procedure, kennis wordt gegeven aan de deelnemers aan de aanbesteding en dat zij na het opmaken van de overeenkomst wordt toegezonden aan de bevoegde instantie die het openbare register van opdrachten bedoeld in artikel 118 van die wet beheert, ter fine van artikel 58 van diezelfde wettekst.

Krachtens lid 5 van bedoeld artikel 93 deelt de aanbestedende dienst aan elke afgewezen gegadigde of inschrijver die daarom verzoekt, binnen vijftien dagen na ontvangst van dit verzoek de redenen voor de afwijzing van zijn kandidatuur of offerte mee alsmede de kenmerken van de offerte van de geselecteerde inschrijver die voor de aanbestedende dienst doorslaggevend waren voor de gunning van de opdracht.

Artikel 83, lid 4, van het Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (toepassingsverordening bij de wet inzake overheidsopdrachten), goedgekeurd bij Real Decreto 1098/2001 (koninklijk wetsbesluit 1098/2001) van 12 oktober 2001 (BOE nr. 257 van 26 oktober 2001, blz. 39252), bepaalt dat het resultaat van de evaluatie van de ingediende inschrijvingen bekend wordt gemaakt onder opgave van de geselecteerde en de afgewezen inschrijvingen, met vermelding van de redenen van afwijzing.

Ley 30/1992, de Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (wet 30/1992 betreffende de regeling van het rechtsstelsel van de overheden en de gemeenschappelijke bestuurlijke procedure) van 26 november 1992 (BOE nr. 285 van 27 november 1992, blz. 40300), zoals gewijzigd bij wet 4/1999 van 13 januari 1999 (hierna: ‘wet inzake de gemeenschappelijke administratieve procedure’), bepaalt in artikel 58:

Ingevolge artikel 107, lid 1, van deze wet kan beroep worden ingesteld tegen beslissingen en voorbereidingshandelingen die rechtstreeks of indirect de zaak ten gronde beslissen, die leiden tot de onmogelijkheid om de procedure voort te zetten of zich te verdedigen of die onherstelbare schade toebrengen aan rechten of gewettigde belangen.

Artikel 111 van deze wettekst zet de voorlopige maatregelen uiteen waarom in het kader van een administratief beroep kan worden verzocht, meer bepaald de opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handelingen.

Volgens de Commissie is de verweten niet-nakoming gegeven, ongeacht de strekking van het begrip ‘opmaken van een overeenkomst’ in de Spaanse regelgeving, dat wil zeggen ongeacht of dit opmaken moet worden opgevat als neerkomend op de eigenlijke sluiting van de overeenkomst of als enkel een bestuurlijke formaliteit, zodat de sluiting tegelijkertijd met de gunning van de opdracht plaatsvindt.

In het eerste geval, waarin het opmaken van de overeenkomst, dat wil zeggen het moment waarop de overeenkomst voldoet aan alle voorwaarden rechtens en haar tenuitvoerlegging kan beginnen, strookt met de sluiting ervan in de zin van de rechtsbeschermingsrichtlijn, betoogt de Commissie dat niet aan de door de richtlijn opgelegde verplichtingen is voldaan, doordat de niet-geselecteerde inschrijvers niet over de noodzakelijke waarborgen beschikken om tegen een onwettige gunning van een opdracht op te komen vóórdat de daaruit voortvloeiende overeenkomst wordt opgemaakt.

Volgens de Commissie voldoet de Spaanse regelgeving, bij gebreke van een verplichting om alle belanghebbenden tegelijkertijd van de gunningsbeslissing in kennis te stellen en bij gebreke van een wachtperiode gedurende welke de overeenkomst niet kan worden opgemaakt, waardoor de afgewezen inschrijvers de mogelijkheid wordt ontnomen om binnen een redelijke termijn vóór de sluiting van de overeenkomst de passende beroepsprocedures in te leiden, niet aan de vereisten van de rechtsbeschermingsrichtlijn.

In het tweede geval, waarin de sluiting van de overeenkomst op hetzelfde tijdstip plaatsvindt als de gunning van de opdracht, dus wanneer het opmaken van de overeenkomst slechts een bestuurlijke formaliteit is, meent de Commissie dat het in het kader van het eerste geval geschetste juridische probleem zich nog sterker opdringt, aangezien er dan geen voor beroep vatbare handeling tot gunning van de betrokken opdracht is die losstaat van de sluiting van de overeenkomst ter zake van die opdracht.

Aangezien tegen de gunning geen beroep kan worden ingesteld in een stadium vóór de sluiting van de overeenkomst, wanneer een eventuele schending van het toepasselijke recht nog ongedaan kan worden gemaakt en de inschrijver die het beroep instelt er nog naar kan streven dat de opdracht aan hem wordt verleend, biedt de Spaanse regelgeving in strijd met de vereisten van artikel 2, lid 1, van de rechtsbeschermingsrichtlijn geen sluitende rechtsbescherming vóór de sluiting van de overeenkomst.

Het Koninkrijk Spanje gaat vooraf in op de betekenis die moet worden gegeven aan respectievelijk de handeling tot gunning van de opdracht en het opmaken van de daaruit voortvloeiende overeenkomst.

Deze lidstaat geeft aan dat de handeling tot gunning van de opdracht ipso facto leidt tot sluiting van de overeenkomst ter zake van die opdracht, nu deze wordt geacht te bestaan vanaf de vaststelling van deze handeling. Deze handeling is onderworpen aan de formele verplichting tot kennisgeving, waaraan moet worden voldaan opdat de overeenkomst ten opzichte van de belanghebbende effect kan sorteren.

Hij geeft aan dat het opmaken van de overeenkomst, een simpele bestuurlijke formaliteit, slechts secundair is ten opzichte van de handeling tot gunning. Het is evenwel een noodzakelijke voorwaarde voor de uitvoering van de betrokken opdracht.

Volgens het Koninkrijk Spanje moet de verenigbaarheid van de wet inzake overheidsopdrachten met de rechtsbeschermingsrichtlijn worden beoordeeld in het licht van de beroepsprocedures die enerzijds voorafgaand aan de handeling tot gunning van de opdracht en anderzijds tegen de handeling tot gunning van een opdracht zelf kunnen worden ingeleid. Dit volgt overigens uit het reeds aangehaalde arrest Alcatel Austria e.a., waarin een onderscheid werd gemaakt tussen het stadium voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst, dus het stadium voorafgaand aan de gunning van de opdracht, waarop artikel 2, lid 1, van genoemde richtlijn van toepassing is, en het stadium na die sluiting, dus het stadium volgend op de handeling tot gunning, waarop artikel 2, lid 6, tweede alinea, van de richtlijn van toepassing is.

Het Spaanse recht strookt met dit onderscheid. Het Koninkrijk Spanje betoogt in de eerste plaats dat wat de maatregelen betreft die voorafgaan aan de gunning van een opdracht, sommige beroepen daartegen openstaan. Wat in de tweede plaats de eigenlijke gunning betreft, wordt van de bestuurlijke beslissing die daaraan voorafgaat, binnen tien dagen na de vaststelling ervan kennisgegeven aan alle deelnemers aan de aanbesteding en kan tegen deze beslissing, zoals tegen elke bestuurlijke handeling, gewoon administratief beroep worden ingesteld. Deze lidstaat voegt hieraan toe dat bij wijze van voorlopige maatregel de schorsing van de uitvoering van de bestreden handeling kan worden uitgesproken.

Ten slotte betoogt het Koninkrijk Spanje dat de definitieve vaststelling van een handeling, en dus de sluiting van een overeenkomst, het niet onmogelijk maakt om tegen deze handeling als zodanig beroep tot nietigverklaring in te stellen.

Om te beginnen zij erop gewezen dat het onderhavige beroep moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de door het Koninkrijk Spanje gegeven preciseringen rechtens die de Commissie niet heeft betwist. Die preciseringen berusten in hoofdzaak op de uitleggingen door de nationale rechters met betrekking tot de gevolgen van respectievelijk de handeling tot gunning en het opmaken van de overeenkomst, welke rechtsbegrippen tot het nationale recht behoren.

Bijgevolg moeten de argumenten die de Commissie heeft aangedragen ter ondersteuning van de eerste en de tweede grief worden geanalyseerd in het licht van de vaststelling dat volgens het recht van de betrokken lidstaat aan de ene kant de handeling tot gunning van een opdracht ipso facto tot de sluiting van de daarmee verband houdende overeenkomst leidt en derhalve alleen deze handeling bepalend is voor de rechten en plichten van partijen, en aan de andere kant het opmaken van de overeenkomst een formaliteit is die uitsluitend een voorwaarde is voor de uitvoering van de opdracht, zonder de overeenkomst te kunnen wijzigen of nieuwe gevolgen te sorteren.

Uit de eerste en de tweede overweging van de considerans van de rechtsbeschermingsrichtlijn volgt dat deze tot doel heeft om de zowel op nationaal niveau als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen te versterken, teneinde een effectieve toepassing van de communautaire richtlijnen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten te verzekeren, in het bijzonder in een stadium waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

In dit verband legt artikel 1, lid 1, van de rechtsbeschermingsrichtlijn de lidstaten de verplichting op ervoor te zorgen dat doeltreffend en ook zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld tegen door de aanbestedende diensten genomen beslissingen die een schending zouden opleveren van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de voorschriften tot omzetting van dit recht in nationaal recht.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto lid 6, tweede alinea, van deze richtlijn aldus moeten worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het besluit van de aanbestedende dienst dat voorafgaat aan het sluiten van de overeenkomst, waarbij deze dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst zal sluiten, in elk geval beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, onverminderd de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen (zie arrest Alcatel Austria e.a., reeds aangehaald, punt 43).

Bovendien veronderstelt de sluitende rechtsbescherming die derhalve volgens artikel 2, lid 1, van de rechtsbeschermingsrichtlijn vóór de sluiting van de overeenkomst moet zijn gewaarborgd, inzonderheid de verplichting om de inschrijvers vóór de sluiting van de overeenkomst in kennis te stellen van de gunningsbeslissing opdat deze over een reële beroepsmogelijkheid beschikken.

Diezelfde bescherming vereist dat de afgewezen inschrijver over de mogelijkheid beschikt om tijdig de geldigheid van de gunningsbeslissing te onderzoeken. Gelet op de vereisten van het nuttig effect van de rechtsbeschermingsrichtlijn, volgt hieruit dat er een redelijke termijn moet liggen tussen het moment waarop de gunningsbeslissing aan de afgewezen inschrijvers wordt meegedeeld en de sluiting van de overeenkomst, opdat zij onder meer een verzoek om voorlopige maatregelen kunnen indienen voordat de overeenkomst wordt gesloten.

In de onderhavige zaak moet in de eerste plaats worden opgemerkt, dat niet wordt betwist dat volgens de Spaanse regelgeving beroep kan worden ingesteld tegen handelingen van de aanbestedende diensten die voorafgaan aan de gunning van een overheidsopdracht. Overeenkomstig artikel 107, lid 1, van de wet inzake de gemeenschappelijke bestuurlijke procedure hebben belanghebbenden de mogelijkheid om beroep in te stellen tegen procedurehandelingen die rechtstreeks of indirect de zaak ten gronde beslissen, die leiden tot de onmogelijkheid om de procedure voort te zetten of zich te verdedigen of die onherstelbare schade toebrengen aan rechten of gewettigde belangen. In het kader van die beroepen kunnen voorlopige maatregelen worden gelast, waaronder schorsing van de bestreden handelingen.

In de tweede plaats wordt krachtens artikel 58, leden 1 en 2, van de wet inzake de gemeenschappelijke bestuurlijke procedure en artikel 93, lid 1, van de wet inzake overheidsopdrachten, van de handeling tot gunning kennisgegeven aan alle inschrijvers. Deze kennisgeving dient te geschieden overeenkomstig de regels van gemeen recht die op bestuurlijke handelingen van toepassing zijn, dus binnen tien dagen na de vaststelling van die handeling tot gunning en met vermelding van de beroepsmogelijkheden.

Daar echter de handeling tot gunning van rechtswege de sluiting van de overeenkomst meebrengt, volgt hieruit dat de beslissing van de aanbestedende dienst waarbij deze kiest aan wie van de inschrijvers hij de opdracht zal gunnen, niet vatbaar is voor een specifiek beroep voordat de overeenkomst wordt gesloten.

In de derde plaats moet worden benadrukt dat het opmaken van de overeenkomst gelijktijdig met de gunning van de betreffende opdracht of kort daarna kan plaatsvinden. Zoals het Koninkrijk Spanje overigens toegeeft, is aan dat opmaken immers geen minimumtermijn verbonden en kan dit geschieden zodra de inschrijver aan wie de opdracht is toegewezen heeft bewezen dat een definitieve waarborg is gesteld, daar enkel is voorgeschreven dat deze waarborg uiterlijk vijftien dagen na de kennisgeving van de gunning wordt gesteld. Bijgevolg kan nog voordat alle kennisgevingen ter zake van de gunning zijn geschied, met de tenuitvoerlegging van deze overeenkomst worden begonnen.

Hieruit volgt dat in sommige gevallen geen dienstig beroep tegen de handeling tot gunning kan worden ingesteld vóór de uitvoering van de overeenkomst, terwijl de rechtsbeschermingsrichtlijn tot doel heeft te waarborgen dat tegen onwettige besluiten van de aanbestedende diensten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie in die zin arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74).

In de vierde plaats weegt de mogelijkheid om tegen de overeenkomst beroep tot nietigverklaring in te stellen, niet op tegen het feit dat het onmogelijk is, enkel tegen de handeling tot gunning van de betrokken opdracht op te komen vóór de sluiting van de overeenkomst.

Bijgevolg biedt de betrokken wetgeving niet elke afgewezen inschrijver de mogelijkheid, tegen de beslissing tot gunning van een overheidsopdracht een met de vereisten van de rechtsbeschermingsrichtlijn strokend beroep in te stellen vóór de sluiting van de daaruit voortvloeiende overeenkomst.

De eerste twee grieven zijn derhalve gegrond.

Volgens de Commissie levert de uitzondering ter bescherming van de openbare diensten in artikel 65, lid 3, van de wet inzake overheidsopdrachten een schending van de rechtsbeschermingsrichtlijn op. Volgens deze bepaling kan, wanneer de bestuurlijke vaststelling van de nietigheid van de overeenkomst een ernstige verstoring van de openbare dienst tot gevolg heeft, erin worden voorzien dat de gevolgen van die overeenkomst onder dezelfde omstandigheden gehandhaafd blijven totdat dringende maatregelen ter voorkoming van verdere schade zijn getroffen.

De Commissie is van oordeel dat deze bepalingen de aanbestedende dienst een te ruime beoordelingsbevoegdheid verlenen ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke beslissing waarbij de gunning van een opdracht wordt ingetrokken en derhalve de overeenkomst die daaruit voortvloeit wordt beëindigd.

Zij meent ook dat de betrokken bepaling in een niet onaanzienlijk aantal gevallen de beroepen van de afgewezen inschrijvers die tot nietigverklaring van onrechtmatige beslissingen van de aanbestedende diensten hebben geleid, ondoeltreffend kan maken, wat in strijd is met de verplichting van de lidstaten ervoor te zorgen dat de beroepsprocedures waarin krachtens artikel 1 van de rechtsbeschermingsrichtlijn dient te worden voorzien, kunnen leiden tot de nietigverklaring of tot het nietig doen verklaren van onwettige beslissingen van deze aanbestedende diensten. Doordat de nietigverklaring of het nietig doen verklaren van dergelijke uitspraken geen enkel doel treft, wordt deze richtlijn derhalve van haar nuttig effect beroofd.

Het Koninkrijk Spanje geeft te kennen dat volgens de bestreden bepalingen overeenkomsten waarop een vaststelling van nietigheid betrekking heeft slechts in uitzonderlijke gevallen, om redenen van openbaar belang, kunnen worden voortgezet, zulks onder rechterlijk toezicht.

Volgens deze lidstaat heeft de Commissie niet bewezen dat de voortzetting van aldus nietig verklaarde overeenkomsten een normaal geval is bij de toepassing van de betrokken regelgeving.

In de onderhavige zaak staat vast dat de handhaving van de gevolgen van een overeenkomst waarop een bestuurlijke vaststelling van nietigheid als voorzien in de bestreden nationale regelgeving betrekking heeft, slechts mogelijk is in geval van ernstige verstoring van de openbare dienst.

Derhalve kan, zoals volgt uit de bewoordingen van artikel 65, lid 3, van de wet inzake overheidsopdrachten, tot die handhaving slechts worden besloten in uitzonderlijke omstandigheden en in afwachting van de vaststelling van dringende maatregelen. Zoals het Koninkrijk Spanje heeft verklaard, zonder daarin door de Commissie te zijn weersproken, vindt die handhaving voorts plaats onder rechterlijk toezicht.

Bijgevolg heeft deze bepaling niet tot doel, de tenuitvoerlegging van de vaststelling van nietigheid van een bepaalde overeenkomst te verhinderen, maar te voorkomen dat, wanneer het algemeen belang in geding is, onmiddellijke tenuitvoerlegging van deze vaststelling buitensporige en eventueel schadelijke gevolgen heeft, zulks in afwachting van het nemen van dringende maatregelen ter verzekering van de continuïteit van de openbare dienst.

In die omstandigheden heeft de Commissie niet aangetoond dat de litigieuze regelgeving afbreuk doet aan de vereisten van de rechtsbeschermingsrichtlijn.

Bijgevolg moet de derde grief ongegrond worden verklaard.

Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk Spanje, door geen verplichte termijn te stellen waarbinnen de aanbestedende dienst alle inschrijvers in kennis moet stellen van de beslissing tot gunning van een opdracht en door geen verplichte wachtperiode te voorzien tussen de gunning van een opdracht en de sluiting van de overeenkomst, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 2, lid 1, sub a en b, van de rechtsbeschermingsrichtlijn.