HvJ EG, 11-12-2008, nr. C-285/07

HvJ EG, 11-12-2008, nr. C-285/07

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑12‑2008

P. Jann, A. Tizzano, A. Borg Barthet, E. Levits, J.-J. Kasel

Partij(en)

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

11 december 2008*

In zaak C-285/07,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Bundesfinanzhof (Duitsland) bij beslissing van 7 maart 2007, ingekomen bij het Hof op 14 juni 2007, in de procedure

A.T.

tegen

Finanzamt Stuttgart-Körperschaften,

in tegenwoordigheid van:

Bundesministerium der Finanzen,

‘Richtlijn 90/434/EEG — Grensoverschrijdende aandelenruil — Fiscale neutraliteit — Voorwaarden — Artikelen 43 EG en 56 EG — Wettelijke regeling van lidstaat op grond waarvan behoud van boekwaarde van aandelen die zijn ingebracht voor ontvangen nieuwe aandelen en daarmee fiscale neutraliteit van inbreng afhangen van voorwaarde dat deze waarde wordt overgenomen op fiscale balans van buitenlandse verwervende vennootschap — Verenigbaarheid’

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: P. Jann (rapporteur), kamerpresident, A. Tizzano, A. Borg Barthet, E. Levits en J.-J. Kasel, rechters,

advocaat-generaal: E. Sharpston,

griffier: B. Fülöp, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 17 april 2008,

gelet op de opmerkingen van:

—

A.T., vertegenwoordigd door M. Schaden en H. Winkler, Rechtsanwälte, en W. Schön, hoogleraar,

—

de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma en C. Blaschke als gemachtigden,

—

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Lyal en W. Mölls als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 november 2008,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 8, leden 1 en 2, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 1) alsmede van de artikelen 43 EG en 56 EG.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen A.T. en het Finanzamt Stuttgart-Körperschaften (hierna: ‘Finanzamt’) ter zake van het besluit van laatstgenoemde om in het kader van een grensoverschrijdende aandelenruil een meerwaarde van de inbreng te belasten.

Toepasselijke bepalingen

Gemeenschapsregeling

3

Volgens de eerste overweging van de considerans ervan beoogt richtlijn 90/434 te garanderen dat herstructureringen van vennootschappen uit verschillende lidstaten, zoals fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, niet worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften van de lidstaten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies.

4

Daartoe voert de richtlijn een regeling in volgens welke die transacties op zich niet tot belastingheffing mogen leiden. De eventuele meerwaarde die bij die transacties ontstaat kan in beginsel worden belast, maar uitsluitend op het moment waarop die meerwaarde wordt gerealiseerd.

5

De eerste vier overwegingen en de negende overweging van de considerans van de richtlijn luiden als volgt:

‘Overwegende dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende lidstaten, noodzakelijk kunnen zijn teneinde in de Gemeenschap soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren; dat deze transacties niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften der lidstaten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies; dat er bijgevolg voor deze transacties concurrentieneutrale belastingvoorschriften tot stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken;

Overwegende dat bepalingen van fiscale aard deze transacties thans benadelen ten opzichte van transacties met betrekking tot vennootschappen van eenzelfde lidstaat; dat deze benadeling moet worden opgeheven;

Overwegende dat dit doel niet kan worden bereikt door de in de lidstaten geldende nationale regelingen uit te breiden tot de gehele Gemeenschap, omdat de verschillen tussen deze regelingen distorsies kunnen veroorzaken; dat daarom uitsluitend een gemeenschappelijke fiscale regeling een bevredigende oplossing kan bieden;

Overwegende dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld;

[…]

Overwegende dat de lidstaten het voordeel dat voortvloeit uit de toepassing van de bepalingen van de richtlijn moeten kunnen weigeren indien de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil belastingfraude of -ontwijking tot doel heeft […]’

6

Artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434 definieert ‘aandelenruil’ als ‘de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild’.

7

Volgens artikel 2, sub g en h, van de richtlijn moet onder ‘verworven vennootschap’ worden verstaan ‘de vennootschap waarin een andere vennootschap een deelneming verwerft door middel van een effectenruil’, en onder ‘verwervende vennootschap’‘de vennootschap die een deelneming verwerft door middel van een effectenruil’.

8

Artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn, dat is opgenomen in titel II betreffende regels voor fusies, splitsingen en aandelenruil, luidt:

‘1

Toekenning bij een fusie, een splitsing of een aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende of de verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de inbrengende of verworven vennootschap in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, mag op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde.

2

De lidstaten stellen de toepassing van lid 1 afhankelijk van de voorwaarde dat de deelgerechtigde aan de in ruil ontvangen bewijzen geen hogere fiscale waarde toekent dan de waarde die de geruilde bewijzen onmiddellijk vóór de fusie, de splitsing of de aandelenruil hadden.

De toepassing van lid 1 belet de lidstaten niet de winst die voortvloeit uit de latere verkoop van de ontvangen bewijzen op dezelfde wijze te belasten als de winst uit de verkoop van de bewijzen die vóór de verwerving bestonden.

Onder ‘fiscale waarde’ wordt verstaan de waarde die als grondslag zou dienen voor de eventuele berekening van een winst of een verlies die onder de toepassing vallen van een belasting op het inkomen, de winst of de meerwaarden van de deelgerechtigde van de vennootschap.’

9

Artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn bepaalt onder meer dat een lidstaat kan weigeren de bepalingen van titel II geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet kan doen indien blijkt dat de aandelenruil als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.

Duitse regeling

10

§ 23, lid 4, van het Umwandlungssteuergesetz van 28 oktober 1994 (BGBl. 1994 I, blz. 3267; hierna: ‘UmwStG’), zoals gewijzigd, regelt de inbreng van aandelen die worden gehouden in een kapitaalvennootschap van de Europese Unie, zoals die wat de kenmerkende elementen ervan betreft is gedefinieerd in artikel 3 van de richtlijn, in een andere kapitaalvennootschap van de Europese Unie.

11

Indien kan worden aangetoond dat de kapitaalvennootschap die de inbreng ontvangt (hierna: ‘verwervende vennootschap’) na die inbreng, op grond van haar deelneming met inbegrip van de ingebrachte aandelen, rechtstreeks de meerderheid van de stemrechten bezit in de vennootschap waarvan zij aandelen heeft ontvangen (hierna: ‘verworven vennootschap’), dan is voor de waardering van de aandelen die de verwervende kapitaalvennootschap ontvangt § 20, lid 2, eerste tot en met vierde en zesde volzin, UmwStG en voor de waardering van de nieuwe aandelen die de inbrenger van de verwervende vennootschap ontvangt § 20, lid 4, eerste volzin, UmwStG analoog van toepassing.

12

Op grond van § 20, lid 2, eerste volzin, UmwStG mag de kapitaalvennootschap het ingebrachte bedrijfsvermogen tegen de boekwaarde of tegen een hogere waarde waarderen. Volgens de tweede volzin van deze bepaling is de waardering tegen de boekwaarde ook toegestaan indien het ingebrachte bedrijfsvermogen op grond van handelsrechtelijke voorschriften in de handelsbalans hoger moet worden gewaardeerd.

13

§ 20, lid 4, eerste volzin, UmwStG bepaalt dat de waarde die de kapitaalvennootschap aan het ingebrachte bedrijfsvermogen toekent voor de inbrenger als verkoopprijs en als aankoopkosten van de aandelen geldt. Hiermee legt het UmwStG de dubbele-boekwaarde-eis op, volgens welke de inbrenger alleen dan de boekwaarde van de ingebrachte aandelen mag blijven hanteren wanneer de verwervende kapitaalvennootschap op haar beurt de ingebrachte aandelen tegen de boekwaarde heeft gewaardeerd. Het UmwStG maakt op dit punt geen verschil tussen een inbreng in Duitsland en een inbreng in het buitenland; beide gevallen worden op dezelfde wijze behandeld.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

14

Tot de vennootschapsgroep van A.T., een Duitse naamloze vennootschap, behoorde C-GmbH, een Duitse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan A.T. 89,5 % van de aandelen hield.

15

Op 28 april 2000 heeft A.T. die deelneming ingebracht in een Franse naamloze vennootschap, G-SA, in ruil voor nieuwe aandelen van deze vennootschap, welke 1,47 % van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigden en het gevolg waren van een kapitaalverhoging. Deze aandelen, waarvan de beurskoers later sterk is gedaald, moesten vervolgens binnen vijf jaar worden verkocht op grond van bepalingen die het toezicht op de financiële markten regelen.

16

Aangezien de aandelen die A.T., de moedermaatschappij, hield in C-GmbH na de vervreemding ervan op de handels- en fiscale balans van G-SA niet werden gewaardeerd tegen de boekwaarde waartegen zij tot dan toe op de fiscale balans van A.T. waren gewaardeerd, maar tegen de marktwaarde zoals vastgesteld in de inbrengovereenkomst, weigerde het Finanzamt op basis van § 23, lid 4, eerste volzin, en § 20, lid 4, eerste volzin, UmwStG alsmede op basis van een desbetreffend schrijven van het Bundesministerium der Finanzen (hierna: ‘BMF’) om A.T. in het kader van haar belastingaanslag over het jaar 2000 toe te staan, voor de in ruil ontvangen aandelen in G-SA de historische boekwaarde te blijven hanteren van de vervreemde aandelen in C-GmbH. Het Finanzamt beschouwde de inbreng dus als belastbaar en belastte de meerwaarde van de inbreng, bestaande in het verschil tussen de oorspronkelijke aankoopkosten van de aandelen in C-GmbH en hun marktwaarde.

17

Het beroep dat A.T. tegen de op grond van deze bepalingen vastgestelde belastingaanslagen had ingesteld, werd in eerste aanleg toegewezen. Het Finanzamt heeft daarop beroep in Revision ingesteld bij de verwijzende rechter. Laatstgenoemde is van oordeel dat het beroep van A.T. krachtens het UmwStG moet worden verworpen. Volgens het UmwStG hadden de aandelen in C-GmbH op de balans van G-SA immers moeten worden gewaardeerd tegen hun boekwaarde, hetgeen volgens Frans recht overigens mogelijk was geweest.

18

Daar het echter twijfels had over de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de dubbele-boekwaarde-eis bij grensoverschrijdende inbreng, heeft het Bundesfinanzhof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘1)

Staat artikel 8, leden 1 en 2, van richtlijn [90/434] in de weg aan een belastingregeling van een lidstaat volgens welke bij een inbreng van aandelen van een kapitaalvennootschap uit de EU in een andere kapitaalvennootschap uit de EU de inbrenger alleen dan de boekwaarde van de ingebrachte aandelen mag blijven hanteren wanneer de verwervende kapitaalvennootschap op haar beurt de ingebrachte aandelen tegen de boekwaarde heeft gewaardeerd (de zogenoemde dubbele-boekwaarde-eis)?

2)

Indien deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord: is de in het geding zijnde regeling in strijd met de artikelen 43 EG en 56 EG, hoewel de zogenaamde dubbele-boekwaarde-eis ook bij een inbreng van aandelen van een kapitaalvennootschap in een onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap geldt?’

Beantwoording van de prejudiciële vragen

19

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 8, leden 1 en 2, van richtlijn 90/434 zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke een aandelenruil voor de aandeelhouders van de verworven vennootschap leidt tot belastingheffing over de meerwaarde van de inbreng bestaande in het verschil tussen de oorspronkelijke aankoopkosten van de ingebrachte aandelen en hun marktwaarde, tenzij de verwervende vennootschap op haar eigen fiscale balans de historische boekwaarde van de ingebrachte aandelen overneemt.

20

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434 de toekenning, bij een aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de verworven vennootschap in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, op zich niet mag leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde.

21

Zoals volgt uit de eerste en de vierde overweging van de considerans ervan, beoogt richtlijn 90/434 met dit gebod van fiscale neutraliteit ten opzichte van de aandeelhouders van de verworven vennootschap te garanderen dat een aandelenruil die betrekking heeft op vennootschappen van verschillende lidstaten niet wordt belemmerd door uit de fiscale voorschriften van de lidstaten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies.

22

Dit gebod van fiscale neutraliteit is echter niet onvoorwaardelijk. Volgens artikel 8, lid 2, van richtlijn 90/434 stellen de lidstaten de toepassing van lid 1 van dit artikel immers afhankelijk van de voorwaarde dat de deelgerechtigde aan de in ruil ontvangen bewijzen geen hogere fiscale waarde toekent dan de waarde die de geruilde bewijzen onmiddellijk vóór de aandelenruil hadden.

23

Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing en met name uit de eerste prejudiciële vraag, mag volgens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Duitse regeling de aandeelhouder van de verworven vennootschap voor de in ruil ontvangen aandelen alleen dan de boekwaarde van de ingebrachte aandelen blijven hanteren indien de verwervende vennootschap die aandelen eveneens tegen hun historische boekwaarde waardeert.

24

De Duitse regering stelt in dit verband dat een dergelijke dubbele-boekwaarde-eis in overeenstemming is met richtlijn 90/434, aangezien deze, door niets te zeggen over de waardering van de ingebrachte aandelen op de balans van de verwervende vennootschap, de lidstaten een omzettingsmarge laat.

25

Deze uitlegging van de richtlijn kan niet worden aanvaard.

26

Om te beginnen blijkt uit de dwingende en duidelijke tekst van artikel 8, leden 1 en 2, van richtlijn 90/434 niet dat de gemeenschapswetgever de lidstaten een omzettingsmarge heeft willen laten waardoor zij de fiscale neutraliteit die voor aandeelhouders van de verworven vennootschap is voorzien, afhankelijk kunnen stellen van aanvullende voorwaarden.

27

Een dergelijke omzettingsmarge zou bovendien niet stroken met de doelstelling van die richtlijn, die, zoals reeds volgt uit de titel en met name uit de derde overweging van de considerans ervan, erin bestaat om een gemeenschappelijke fiscale regeling in te voeren in plaats van de in de lidstaten geldende nationale regelingen uit te breiden tot de gehele Gemeenschap, omdat de verschillen tussen deze regelingen distorsies kunnen veroorzaken.

28

Voorts zou het in strijd zijn met het doel van deze richtlijn, namelijk de fiscale obstakels voor grensoverschrijdende herstructureringen van ondernemingen wegnemen, door te waarborgen dat eventuele waardevermeerderingen van aandelen niet worden belast voordat zij daadwerkelijk worden gerealiseerd (zie in dit verband arrest van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, Jurispr. blz. I-5795, punt 32), om de fiscale neutraliteit van een aandelenruil die betrekking heeft op vennootschappen van meerdere lidstaten, zoals bedoeld in artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn, afhankelijk te stellen van de aanvullende voorwaarde dat de verwervende vennootschap op haar fiscale balans de historische boekwaarde van de ingebrachte aandelen overneemt.

29

De Duitse regering stelt echter dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Duitse regeling bijdraagt tot het doel van richtlijn 90/434, namelijk de toekenning van uitstel van belasting en niet van definitieve vrijstelling. Bij een grensoverschrijdende aandelenruil beoogt de dubbele-boekwaarde-eis juist te verhinderen dat de — eenmalige — belasting wordt ontweken door de overdracht van aandelen over de grenzen, waardoor de vervreemding van aandelen in het geheel niet zou worden belast, noch bij de verwervende buitenlandse vennootschap noch bij de inbrengende nationale vennootschap.

30

Voor zover die regering hiermee wil stellen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Duitse regeling noodzakelijk is om te voorkomen dat een belastingheffing, zelfs in een stadium na de aandelenruil, definitief wordt ontweken, zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft vastgesteld dat de lidstaten de in richtlijn 90/434 voorziene fiscale voordelen moeten toekennen voor de in artikel 2, sub d, van die richtlijn bedoelde aandelenruil, tenzij het hoofddoel of een der hoofddoelen van deze rechtshandeling belastingfraude of -ontwijking in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn is (arrest van 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 40).

31

Slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden kunnen de lidstaten op grond van artikel 11, lid 1, sub a, weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan tenietdoen (arrest Kofoed, reeds aangehaald, punt 37). Bij het onderzoek of de bedoelde rechtshandeling een dergelijk doel heeft, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten zich evenwel niet ertoe beperken vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, doch moeten zij in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar geheel onderzoeken (arrest Leur-Bloem, reeds aangehaald, punt 41).

32

Er moet dus worden vastgesteld dat een fiscale regeling van een lidstaat die, evenals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, algemeen weigert om de in richtlijn 90/434 voorziene fiscale voordelen te verlenen voor een onder die richtlijn vallende aandelenruil, op de loutere grond dat de verwervende vennootschap de ingebrachte aandelen op haar fiscale balans niet tegen hun historische boekwaarde heeft gewaardeerd, niet artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 als grondslag kan hebben en dus niet verenigbaar met de richtlijn kan worden geacht.

33

In dit verband moet voorts erop worden gewezen dat A.T. in haar opmerkingen heeft betoogd, zonder op dit punt door de Duitse regering te zijn weersproken, dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aandelenruil slechts heeft plaatsgevonden om te voldoen aan de Amerikaanse beursregels en dat G-SA tot op heden de door haar verkregen aandelen in C-GmbH heeft behouden.

34

Voor zover de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, zoals de Duitse regering ter terechtzitting heeft betoogd, niet alleen misbruik beoogt tegen te gaan, maar eveneens een belastingheffing mogelijk wil maken in gevallen waarin een leemte in het belastingstelsel blijkt te bestaan, moet worden vastgesteld dat de verwezenlijking van de doelstelling van richtlijn 90/434 die, zoals in punt 27 in herinnering is gebracht, erin bestaat om een gemeenschappelijke fiscale regeling in te voeren, in gevaar zou kunnen komen indien een lidstaat werd toegestaan om dergelijke leemten, zo deze al bestaan, eenzijdig aan te vullen.

35

Er zij aan herinnerd dat richtlijn 90/434 volgens de vierde overweging van de considerans ervan de financiële belangen van de staat van de verworven vennootschap wil veiligstellen. Zo bepaalt artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de richtlijn dat de toepassing van lid 1 de lidstaten niet belet de winst die voortvloeit uit de latere verkoop van de ontvangen bewijzen op dezelfde wijze te belasten als de winst uit de verkoop van de bewijzen die vóór de verwerving bestonden.

36

Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen opmerkt, rechtvaardigt de omstandigheid dat in het hoofdgeding A.T. op grond van het beursrecht gedwongen is om de in ruil ontvangen aandelen later te verkopen en dat de beurskoers van de aandelen van G-SA sterk is gedaald, niet dat alleen de aandelenruil als belastbaar feit wordt genomen, aangezien de stille reserves op die datum nog niet zijn gerealiseerd.

37

Voorts is het, zoals de Duitse regering erkent, niet de Duitse belastingdienst die met het oog op belastingheffing bij een latere verkoop van de ingebrachte aandelen zou profiteren van het feit dat de verwervende vennootschap de historische boekwaarde van die aandelen overneemt, maar, in het gunstigste geval, de Franse belastingdienst, waardoor het nog onduidelijker wordt waarom de Duitse wetgever er belang bij zou hebben om een dergelijke eis te stellen.

38

Het is overigens des te moeilijker om een reëel belang bij de op de historische boekwaarde van de ingebrachte aandelen betrekking hebbende dubbele-boekwaarde-eis te ontdekken, daar, zoals A.T. en de Commissie in hun respectieve schriftelijke opmerkingen hebben aangevoerd en de Duitse regering ter terechtzitting heeft bevestigd, het UmwStG inmiddels in die zin is gewijzigd dat deze eis sinds 2007 niet meer geldt voor een aandelenruil die betrekking heeft op vennootschappen van verschillende lidstaten.

39

Gelet op de voorgaande overwegingen, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 8, leden 1 en 2, van richtlijn 90/434 zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke een aandelenruil voor de aandeelhouders van de verworven vennootschap leidt tot belastingheffing over de meerwaarde van de inbreng bestaande in het verschil tussen de oorspronkelijke aankoopkosten van de ingebrachte aandelen en hun marktwaarde, tenzij de verwervende vennootschap op haar eigen fiscale balans de historische boekwaarde van de ingebrachte aandelen overneemt.

40

Gezien het antwoord op de eerste prejudiciële vraag, behoeft de tweede vraag geen beantwoording.

Kosten

41

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Artikel 8, leden 1 en 2, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, verzet zich tegen een regeling van een lidstaat volgens welke een aandelenruil voor de aandeelhouders van de verworven vennootschap leidt tot belastingheffing over de meerwaarde van de inbreng bestaande in het verschil tussen de oorspronkelijke aankoopkosten van de ingebrachte aandelen en hun marktwaarde, tenzij de verwervende vennootschap op haar eigen fiscale balans de historische boekwaarde van de ingebrachte aandelen overneemt.

ondertekeningen

Conclusie 06‑11‑2008

E. Sharpston

Partij(en)

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 6 november 20081.

Zaak C-285/07

A.T.

tegen

Finanzamt Stuttgart-Körperschaften

[verzoek van het Bundesfinanzhof (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

‘Gemeenschappelijke fiscale regeling voor aandelenruil — Aandelen opgevoerd tegen markt- in plaats van tegen boekwaarde — Belasting van daaruit voortvloeiende meerwaarde’

1

Worden de activa van de ene onderneming tijdens een herstructurering ingebracht in een andere onderneming, dan kan dat resulteren in een belastbaar feit. Die inbreng vormt een vervreemding in de zin van de belastingheffing over de meerwaarde en er kan een belastbare winst ontstaan, indien de activa in waarde zijn toegenomen sinds de overdrager deze aanvankelijk heeft verkregen. Sommige lidstaten bieden soelaas door uitstel van onmiddellijke belastingheffing te verlenen, aangezien de activa feitelijk niet te gelde worden gemaakt. Dit gebeurt echter zelden wanneer er sprake is van inbreng in een buitenlandse onderneming, aangezien dan de vrees bestaat dat de belastingbetaling volledig wordt ontweken in plaats van slechts uitgesteld.

2

De onderhavige zaak betreft een herstructurering waarbij een Duitse onderneming (A.T.) haar meerderheidsdeelneming in een Duitse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid inbracht in een Franse onderneming in ruil voor door de Franse onderneming toegekende aandelen. De nationale rechtsvoorschriften in Duitsland bevatten een bijzondere voorwaarde waaraan een aandelenruil moest voldoen, wilde de belastingheffing over de meerwaarde worden uitgesteld. De betrokken transactie voldeed niet aan die voorwaarde. De Duitse autoriteiten probeerden dus belasting te heffen over de verkregen meerwaarde. De verwijzende rechter vraagt derhalve of, in de eerste plaats, artikel 8, leden 1 en 2, van de Fusierichtlijn2. en, in de tweede plaats, de artikelen 43 EG en 56 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen die belastingheffing.

Fusierichtlijn

3

De fusierichtlijn voert een gemeenschappelijke fiscale regeling in voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil tussen vennootschappen in verschillende lidstaten. Zij beoogt te vermijden dat wegens die transacties belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de lidstaat waarin een belastingplicht ontstaat moeten worden veiliggesteld. In het kader van de aandelenruil doet zij dit door te bepalen dat de toekenning van aandelen in de verwervende vennootschap aan een aandeelhouder van de verworven vennootschap ‘op zich niet [mag] leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde’3., terwijl het de lidstaten wordt toegestaan om ‘de winst die voortvloeit uit de latere verkoop van de ontvangen bewijzen op dezelfde wijze te belasten als de winst uit de verkoop van de bewijzen die vóór de verwerving bestonden’.4.

4

De considerans van de richtlijn bevat de volgende overwegingen:

‘[1]

[…] dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende lidstaten, noodzakelijk kunnen zijn teneinde in de Gemeenschap soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren; dat deze transacties niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften der lidstaten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies; dat er bijgevolg voor deze transacties concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken;

[2]

[…] dat [sommige] bepalingen van fiscale aard deze transacties thans benadelen ten opzichte van transacties met betrekking tot vennootschappen van eenzelfde lidstaat; dat deze benadeling moet worden opgeheven;

[3]

[…] dat dit doel niet kan worden bereikt door de in de lidstaten geldende nationale regelingen uit te breiden tot de gehele Gemeenschap, omdat de verschillen tussen deze regelingen distorsies kunnen veroorzaken; dat daarom uitsluitend een gemeenschappelijke fiscale regeling een bevredigende oplossing kan bieden;

[4]

[…] dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld;

[5]

[…] dat, wat fusies, splitsingen en inbreng van activa betreft, deze transacties normaliter tot resultaat hebben dat de inbrengende vennootschap wordt omgezet in een vaste inrichting van de ontvangende vennootschap of dat de activa gaan behoren tot een vaste inrichting van laatstgenoemde vennootschap;

[6]

[…] dat toepassing van het systeem van uitstel van belastingheffing over de meerwaarde der ingebrachte goederen welke tot die vaste inrichting blijven behoren tot het tijdstip dat deze metterdaad wordt gerealiseerd, de mogelijkheid biedt belastingheffing ter zake van de betreffende boekwinsten te voorkomen en dat daardoor tevens de latere heffing door het land van de inbrengende vennootschap op het moment van realisatie van deze winsten gewaarborgd blijft.’

5

Artikel 2 van de richtlijn bevat de volgende relevante definities:

‘Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder

(a)

‘fusie’: de rechtshandeling waarbij

—

de activa en passiva van het vermogen van een of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een andere, reeds bestaande vennootschap overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de andere vennootschap aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;

—

de activa en passiva van het vermogen van twee of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een door hen op te richten vennootschap overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de nieuwe vennootschap aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;

—

de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in haar geheel op de vennootschap overgaan die alle bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal bezit;

(b)

‘splitsing’: de rechtshandeling waarbij de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op twee of meer reeds bestaande of nieuwe vennootschappen overgaan tegen uitgifte, volgens een pro-rata regeling, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende vennootschappen aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;

(c)

‘inbreng van activa’: de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt;

(d)

‘aandelenruil’: de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild;

(e)

‘inbrengende vennootschap’: de vennootschap die de activa en passiva van haar vermogen overdraagt of haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt;

(f)

‘ontvangende vennootschap’: de vennootschap die de activa en passiva van het vermogen dan wel alle of een of meer takken van bedrijvigheid van de inbrengende vennootschap ontvangt;

(g)

‘verworven vennootschap’: de vennootschap waarin een andere vennootschap een deelneming verwerft door middel van een effectenruil;

(h)

‘verwervende vennootschap’: de vennootschap die een deelneming verwerft door middel van een effectenruil.’

6

De definities in artikel 2 van de richtlijn houden op de volgende wijze verband met elkaar. Bij een fusie, splitsing of inbreng van activa (a, b en c) is er sprake van een inbrengende en een ontvangende vennootschap (e en f), terwijl er bij een aandelenruil (d) sprake is van een verworven en een verwervende vennootschap (g en h).

7

Artikel 8, leden 1 en 2, luidt:

‘1

Toekenning bij een fusie, een splitsing of een aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende of de verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de inbrengende of verworven vennootschap in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, mag op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde.

2

De lidstaten stellen de toepassing van lid 1 afhankelijk van de voorwaarde dat de deelgerechtigde aan de in ruil ontvangen bewijzen geen hogere fiscale waarde toekent dan de waarde die de geruilde bewijzen onmiddellijk vóór de fusie, de splitsing of de aandelenruil hadden.

De toepassing van lid 1 belet de lidstaten niet de winst die voortvloeit uit de latere verkoop van de ontvangen bewijzen op dezelfde wijze te belasten als de winst uit de verkoop van de bewijzen die vóór de verwerving bestonden.

Onder ‘fiscale waarde’ wordt verstaan de waarde die als grondslag zou dienen voor de eventuele berekening van een winst of een verlies die onder de toepassing vallen van een belasting op het inkomen, de winst of de meerwaarden van de deelgerechtigde van de vennootschap.’

8

Artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn betreft dus een aandeelhouder in een inbrengende vennootschap (in geval van fusie en splitsing) of in een verworven vennootschap (in geval van aandelenruil).

9

Artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet kunnen doen indien blijkt dat de transactie ‘als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft’.

Relevante nationale wetgeving

10

In het kader van de nationale aandelenruil bepaalt § 20 van het Umwandlungssteuergesetz (hierna: ‘UmwStG’)5., voor zover relevant, het volgende:

‘1

Wordt de bedrijvigheid van een onderneming […] ingebracht in een kapitaalvennootschap […] en ontvangt de inbrenger in ruil daarvoor aandelen in de vennootschap (inbreng in natura), dan moeten de ingebrachte activa en de nieuwe aandelen worden gewaardeerd overeenkomstig de volgende leden. De eerste volzin geldt ook voor de inbreng van aandelen in een kapitaalvennootschap indien de verwervende vennootschap6. op grond van haar eigen deelneming met inbegrip van de ontvangen aandelen aantoonbaar en rechtstreeks een meerderheid van de stemrechten bezit in de vennootschap waarvan de aandelen zijn ingebracht.

2

De [verwervende]7. vennootschap mag de ingebrachte activa tegen de boekwaarde of tegen een hogere waarde waarderen. De waardering tegen de boekwaarde is ook toegestaan indien het ingebrachte bedrijfsvermogen op grond van handelsrechtelijke voorschriften in de handelsbalans hoger moet worden gewaardeerd. De boekwaarde is de waarde waartegen de inbrenger op het moment van de inbreng in natura de overgedragen activa heeft gewaardeerd overeenkomstig de belastingvoorschriften voor de bepaling van de winst. […]

[…]

4

De waarde die de [verwervende] kapitaalvennootschap aan het ingebrachte bedrijfsvermogen toekent geldt voor de inbrenger als verkoopprijs en als aankoopkosten van de aandelen.’

11

§ 23, lid 4, UmwStG bepaalt:

‘Worden aandelen in de zin van § 20, lid 1, tweede volzin, in een EU-kapitaalvennootschap ingebracht in een andere EU-kapitaalvennootschap, dan geldt § 20, lid 2, [eerste en tweede] volzin, voor de waardering van de aandelen die de verwervende vennootschap heeft ontvangen en geldt § 20, lid 4, eerste volzin, voor de waardering van de nieuwe aandelen die de inbrenger van de verwervende vennootschap heeft ontvangen.’

12

Ten slotte heeft de Bondsrepubliek Duitsland artikel 11, lid 1, sub a, van de fusierichtlijn omgezet in § 26, lid 2, eerste volzin, UmwStG, die luidt:

‘§ 23, lid 4, is niet van toepassing indien de ontvangen aandelen binnen zeven jaar na de inbreng worden verkocht, tenzij de belastingplichtige aantoont dat de ontvangen aandelen op basis van rechtsvoorschriften van een andere lidstaat van de Europese Unie die overeenstemmen met § 23, lid 4, het voorwerp van nog een inbreng in natura tegen boekwaarde zijn.’

13

De verwijzende rechter zet uiteen dat § 20, lid 4, eerste volzin, UmwStG een ‘dubbele-boekwaarde-eis’ omvat. Daarmee wordt bedoeld dat bij een aandelenruil waarbij een meerderheidsdeelneming wordt ingebracht, de inbrenger de ingebrachte aandelen alleen tegen de boekwaarde mag blijven waarderen indien de verwervende vennootschap deze aandelen zelf zo heeft gewaardeerd.

14

De verwijzende rechter merkt voorts op dat bovenvermelde wettelijke regeling de aandelenruil op dezelfde wijze behandelt ongeacht of de verwervende vennootschap een Duitse vennootschap dan wel een vennootschap uit een andere lidstaat is.8.

Feiten

15

A.T., verzoekster, is een Duitse vennootschap.9. Zij had een meerderheidsdeelneming (89,5 %) in een Duitse GmbH (hierna: ‘GmbH’). Op grond van de regels van de financiële markt diende zij afstand te doen van die deelneming. Derhalve bracht zij haar aandelen in de GmbH in de loop van 2000 in een Franse vennootschap in10., in ruil voor nieuwe aandelen die 1,47 % van het door die vennootschap uitgegeven kapitaal vertegenwoordigen.

16

De Franse vennootschap waardeerde de aandelen van de GmbH (de aandelen in de verworven vennootschap) in haar handels- en fiscale balans (opgemaakt overeenkomstig de Franse wettelijke regeling) tegen de in de inbrengovereenkomst opgegeven marktwaarde en niet tegen de lagere boekwaarde ervan11., ofschoon volgens de Franse wettelijke regeling blijkbaar de boekwaarde had mogen worden gebruikt. A.T. wilde de aandelen die haar in de Franse onderneming waren toegekend waarderen tegen de boekwaarde van de GmbH-aandelen waarvoor de aandelen in de Franse vennootschap waren geruild. Het Finanzamt stelde zich echter op het standpunt dat A.T. overeenkomstig de §§ 23, lid 4, en 20, lid 4, UmwStG 1995 verplicht was, de marktwaarde toe te kennen die de Franse vennootschap bij de waardering van de GmbH-aandelen had gebruikt. Het Finanzamt stelde derhalve dat de aandelenruil tussen A.T. en de Franse vennootschap een belastbare meerwaarde opleverde en wilde belasting heffen over het verschil tussen de aankoopkosten van de GmbH-aandelen en de marktwaarde van de aandelen in de Franse vennootschap [de Duitse autoriteiten gingen ervan uit dat deze de waarde van de vervreemding van de ingebrachte activa vertegenwoordigden (dat wil zeggen de GmbH-aandelen)].

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

17

A.T. heeft bij het Finanzgericht Baden-Wurttemberg met succes beroep ingesteld tegen de belastingaanslagen. Het Finanzamt heeft hoger beroep ingesteld bij het Bundesfinanzhof. Die rechterlijke instantie vraagt zich af of § 23, lid 4, eerste volzin, juncto § 20, lid 4, eerste volzin, UmwStG en de op grond van die bepalingen geldende ‘dubbele-boekwaarde-eis’ in strijd zijn met artikel 8, leden 1 en 2, van de fusierichtlijn en/of de artikelen 43 EG en 56 EG.

18

Daarop heeft het Bundesfinanzhof het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘1)

Staat artikel 8, leden 1 en 2, van [de fusierichtlijn] in de weg aan een belastingregeling van een lidstaat volgens welke bij een inbreng van aandelen van een kapitaalvennootschap uit de EU in een andere kapitaalvennootschap uit de EU de aandeelhouder van de verworven vennootschap alleen dan de boekwaarde van de ingebrachte aandelen verder mag hanteren wanneer de [verwervende]12. kapitaalvennootschap op haar beurt de ingebrachte aandelen tegen de boekwaarde heeft gewaardeerd (de zogenaamde dubbele-boekwaarde-eis)?

2)

Indien deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord: is de in het geding zijnde regeling in strijd met de artikelen 43 EG en 56 EG, hoewel de zogenaamde dubbele-boekwaarde-eis ook bij een inbreng van aandelen van een kapitaalvennootschap in een onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap geldt?’

19

A.T., de Duitse regering en Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en waren alle vertegenwoordigd tijdens de terechtzitting.

Beantwoording van de eerste vraag

20

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn zich verzet tegen de toepassing van een nationale belastingregeling die na een aandelenruil de aandeelhouder in de verworven vennootschap alleen toestaat de boekwaarde van de aandelen in de verworven vennootschap te gebruiken indien de verwervende vennootschap de aandelen in de verworven vennootschap eveneens tegen de boekwaarde heeft gewaardeerd (de dubbele-boekwaarde-eis).

21

Volgens A.T. en de Commissie moet die vraag bevestigend worden beantwoord. De Duitse regering is een andere mening toegedaan. Ik ben het in wezen met de Commissie en A.T. eens.

Analyse

22

Evenals de Commissie ben ik van mening dat de bewoordingen van de richtlijn het juiste uitgangspunt vormen.

23

Het Hof heeft geoordeeld dat de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt.13.

24

Volgens artikel 8, lid 1, van de richtlijn moet een binnen de werkingssfeer van dat artikel vallende aandelenruil met onvoorwaardelijke fiscale neutraliteit worden behandeld. De bewoordingen van die bepaling zijn ondubbelzinnig en dwingend: ‘toekenning […] mag op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing […]’. Hieruit blijkt duidelijk dat de lidstaten geen speelruimte hebben om aanvullende voorwaarden te stellen waaraan moet worden voldaan voordat een fiscaal neutrale behandeling wordt verleend. Het Hof heeft geoordeeld dat over een aandelenruil waarop artikel 8, lid 1, van de richtlijn van toepassing is in beginsel geen belasting mag worden geheven.14.

25

Artikel 8, lid 1, van de richtlijn heeft tot gevolg dat een binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallende aandelenruil als een fiscaal neutraal feit moet worden behandeld. Bestond die bepaling niet, dan zou een dergelijke transactie normaliter fiscale gevolgen hebben. Zo zal er bijvoorbeeld sprake zijn van een meerwaarde over het verschil tussen de aankoopkosten en de verkoopvergoeding van de ingebrachte activa, indien die activa na de aankoop ervan in waarde stijgen. Die meerwaarde zou tot een belastingheffing kunnen leiden.

26

De toepassing van artikel 8, lid 1, van de richtlijn is afhankelijk van de (dwingende) voorwaarde in artikel 8, lid 2, eerste alinea, namelijk ‘dat de deelgerechtigde aan de in ruil ontvangen bewijzen geen hogere fiscale waarde toekent dan de waarde die de geruilde bewijzen onmiddellijk vóór de fusie, de splitsing of de aandelenruil hadden’.

27

De in artikel 8, lid 2, van de richtlijn genoemde ‘deelgerechtigde’ kan uitsluitend betekenen de deelgerechtigde in de verworven vennootschap (A.T.), aangezien dat lid terugverwijst naar artikel 8, lid 1, waar de identiteit van de ‘deelgerechtigde’ wordt bepaald.

28

De alternatieve opvatting van de Bondsrepubliek Duitsland dat artikel 8, lid 2, van de richtlijn betrekking heeft op de waardering van de aandelen in de balans van de verwervende (buitenlandse) vennootschap, is mijns inziens dus onhoudbaar.

29

De Duitse regering stelt (op basis van een letterlijke uitlegging van artikel 8, lid 2, van de richtlijn en de woorden ‘de in ruil ontvangen bewijzen’) dat de richtlijn enkel verlangt dat de verwervende vennootschap de aandelen tegen hun boekwaarde waardeert. Haars inziens verwijst deze zin naar de aandelen die de buitenlandse vennootschap heeft ontvangen en waarvoor zij in ruil bewijzen van deelgerechtigdheid heeft toegekend.

30

Uit de bewoordingen van de richtlijn volgt echter duidelijk dat artikel 8, leden 1 en 2, daarvan betrekking heeft op de fiscale gevolgen voor de aandeelhouder in de verworven vennootschap (A.T.). Voor artikel 8, lid 2, van de richtlijn is alleen de waarde relevant die wordt toegekend aan de bewijzen van deelgerechtigdheid die het kapitaal van de verwervende vennootschap vertegenwoordigen (‘de in ruil ontvangen bewijzen’). Die waarde bepaalt de aankoopkosten bij de berekening van enige meerwaarde over een latere verkoop van de aandelen door de aandeelhouder van de verworven vennootschap. Ik kan het daarom niet eens zijn met de stelling van de Bondsrepubliek Duitsland dat de voorwaarde in artikel 8, lid 2, eerste alinea, van de richtlijn verwijst naar de waarde die wordt toegekend aan de aandelen van de verworven vennootschap (de GmbH) die de Franse vennootschap heeft ontvangen.

31

Ik ben van mening dat lid 1 en lid 2 van artikel 8 van de richtlijn niet afzonderlijk kunnen worden gelezen, aangezien in artikel 8, lid 2, tweede alinea, de gevolgen worden genoemd van de toepassing van artikel 8, lid 1.

32

Was de aandeelhouder van de verworven vennootschap verplicht om de boekwaarde te vervangen door de marktwaarde, zoals de Bondsrepubliek Duitsland stelt, dan zou er een belastingplicht ontstaan in omstandigheden waarin de richtlijn expliciet stelt dat de belasting moet worden uitgesteld. De richtlijn bereikt de fiscale neutraliteit door de aandeelhouder van de verworven vennootschap (A.T.) toe te staan om de waarde die aan de verkochte activa wordt toegekend (namelijk de verworven vennootschap), toe te wijzen aan de bewijzen van deelgerechtigheid die zij van de verwervende vennootschap heeft gekregen. Dit neemt niet weg dat de lidstaten bevoegd blijven om belasting te heffen, indien de bewijzen van deelgerechtigheid die het kapitaal van de verwervende vennootschap vertegenwoordigen later tegen winst worden verkocht.

33

De Bondsrepubliek Duitsland zet uiteen dat de aandelenruil ondanks de bepalingen van het UmwStG van belasting vrijgesteld had kunnen blijven, aangezien de ingebrachte aandelen op grond van de Franse wetgeving tegen de boekwaarde konden worden gewaardeerd. Indien de Franse vennootschap ervoor had gekozen om de door haar ontvangen aandelen op die wijze te waarderen (in plaats van deze tegen marktwaarde te waarderen, zoals zij heeft gedaan), dan zou er op dat punt krachtens de Duitse wettelijke regeling geen belastingplicht wegens meerwaarde zijn ontstaan. Ter terechtzitting heeft de Bondsrepubliek Duitsland betoogd dat A.T. bij de onderhandelingen over de voorwaarden van de aandelenruil als voorwaarde voor de transactie had kunnen bedingen dat de Franse vennootschap de aandelen tegen boekwaarde zou waarderen.

34

Ik vind dit argument niet overtuigend. Het zou betekenen dat de fiscale gevolgen van een bepaalde transactie zouden afhangen van

a)

de fiscale regeling van de lidstaat van de verwervende vennootschap en

b)

de specifieke afspraken tussen de partijen (die waarschijnlijk een afspiegeling zouden vormen van hun respectieve onderhandelingspositie op dat moment)

. Dit zou dus niet alleen in strijd zijn met de bewoordingen van de richtlijn, maar ook de door de richtlijn geboden rechtszekerheid ondermijnen. Bovendien zijn de bewoordingen van artikel 8, lid 1, van de richtlijn uitputtend en onvoorwaardelijk. De richtlijn stelt uitstel van belasting niet afhankelijk van de bijzonderheden van de fiscale regeling van de lidstaat waarin de verwervende vennootschap is gevestigd of van de afspraken die de partijen bij de transactie hebben gemaakt.

35

§ 20, lid 4, UmwStG heeft tot gevolg dat de aandeelhouder van de verworven vennootschap (A.T.) verplicht is om de waarde te gebruiken die de verwervende vennootschap (de Franse vennootschap) aan de aandelen heeft toegekend teneinde de waarde van de verkoop van de aandelen in de GmbH te bepalen. Ik kan voor deze aanvullende voorwaarde geen steun vinden in de bewoordingen van artikel 8, lid 1, juncto artikel 8, lid 2, van de richtlijn.

36

De voor de hand liggende lezing van artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn wordt bevestigd door de rechtsgrondslag en de doelstellingen van de richtlijn.

37

Als een fiscale regeling is de fusierichtlijn gebaseerd op artikel 100 EEG-Verdrag (thans artikel 94 EG). Het uitdrukkelijke doel van de richtlijn is fiscale regels in te voeren die vanuit het oogpunt van mededinging neutraal zijn, zodat bedrijven zich kunnen aanpassen aan de vereisten van de gemeenschappelijke markt. In de vierde tot en met de zesde overweging van de considerans wordt gezegd dat ofschoon de richtlijn onder meer beoogt om de belastingplicht van de aandeelhouder van de verworven vennootschap in geval van een aandelenruil uit te stellen, de lidstaten bevoegd blijven om ontstane meerwaarde te belasten, maar alleen indien die meerwaarde metterdaad wordt gerealiseerd. Er is dus geen reden om af te wijken van de uitdrukkelijke bewoordingen van de richtlijn door aanvullende voorwaarden in te voeren teneinde de rechtmatige fiscale belangen van de lidstaten te beschermen.

38

Het is evenwel duidelijk dat de toepassing van § 20, lid 4, UmwStG resulteert in belastingheffing in een situatie waarin de richtlijn bepaalt dat deze moet worden uitgesteld. Dit druist in tegen de uitdrukkelijke doelstelling van de richtlijn en verstoort het zorgvuldige evenwicht dat zij bereikt tussen de belangen van de bedrijven en die van de lidstaten.

39

De Bondsrepubliek Duitsland stelt dat een verkoop van aandelen door de aandeelhouder van de verworven vennootschap niet noodzakelijkerwijs tot een belastbare meerwaarde leidt. De nieuwe aandelen in de verwervende vennootschap die de aandeelhouder van de verworven vennootschap in ruil ontvangt, kunnen als gevolg van marktfluctuaties aanzienlijk minder waard worden (hetgeen in feite het geval was bij de aandelen in de betrokken Franse vennootschap). Ter terechtzitting heeft de Commissie de relevantie van dit argument betwist en erop gewezen dat een potentiële daling van de waarde van een aandeel een investeringsrisico is dat inherent is aan elke aandelenruil, waaraan de belastingdienst indirect is blootgesteld. Dit kan echter niet rechtvaardigen dat de aandeelhouder van de verworven vennootschap wordt belast over niet-gerealiseerde reserves.

40

Mijns inziens is het argument van de Bondsrepubliek Duitsland gebaseerd op een misvatting. Artikel 8, lid 1, van de richtlijn beoogt slechts de belastingheffing uit te stellen tot een tijdstip waarop de activa te gelde worden gemaakt. Het wil niet garanderen dat er op dat moment altijd een belastingheffing zal plaatsvinden. Of er al dan niet sprake is van belastingheffing, zal afhangen van de waarde van de activa bij verkoop.

41

Ten slotte heeft de Duitse regering betoogd dat de §§ 20, lid 4, en 23, lid 4, UmwStG zich richten op een bepaald soort misbruik. De Commissie heeft ter illustratie hiervan het volgende voorbeeld gegeven. Stel dat vennootschap X haar deelneming in een dochtermaatschappij ruilt voor aandelen in een verwervende vennootschap. Voor de belasting is dat een neutrale transactie (overeenkomstig artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn). Stel dat de verwervende vennootschap de door haar verworven aandelen tegen marktwaarde waardeert en onmiddellijk doorverkoopt (en per definitie geen meerwaarde realiseert). Indien de verkoopopbrengst vrij van belasting kan worden terugbetaald aan vennootschap X, is het gevolg dat vennootschap X in staat wordt gesteld om stille reserves te realiseren zonder daarover belasting te betalen.

42

De Commissie erkende dat een dergelijke regeling in beginsel als misbruik kan worden aangemerkt en dus niet de door artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn verleende bescherming verdient. Zij wees er echter op dat de behartiging van de financiële belangen van de lidstaten tevens wordt gegarandeerd door artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn, dat bepaalt dat de lidstaten het voordeel van de uitgestelde belastingheffing kunnen weigeren toe te passen of teniet kunnen doen indien de transactie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Uit de regeling van de artikelen 8 en 11 van de richtlijn blijkt dus dat het belang van de lidstaten betreffende het recht om belasting te heffen wanneer de meerwaarde wordt gerealiseerd, zowel in aanmerking wordt genomen alsook wordt beschermd.

43

In casu is niet gesteld dat de aandelentransactie plaatsvond met het doel van belastingfraude of -ontwijking. Integendeel, A.T. diende zich van de aandelen te ontdoen op grond van de (dwingende) regels van de financiële markt. Artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn kan dus niet worden toegepast op dit bijzondere geval.

44

Volledigheidshalve wil ik hier echter aan toevoegen dat zelfs wanneer er bewijs van misbruik bestaat, de reactie van de lidstaten evenredig moet zijn en elk individueel geval beoordeeld moet worden aan de hand van zijn eigen omstandigheden. Het Hof heeft geoordeeld dat een algemene regel die bepaalde transacties automatisch uitsluit van bepalingen die fiscale voordelen verlenen, verder gaat dan door de richtlijn is toegestaan.15.

Beantwoording van de tweede vraag

45

Met zijn tweede vraag, die alleen is gesteld voor het geval dat het antwoord op de eerste vraag ontkennend zou luiden, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de artikelen 43 EG en 56 EG zich verzetten tegen de toepassing van nationale regels als voorzien in de §§ 20 en 23 UmwStG, ook al geldt de dubbele-boekwaarde-eis ook voor de inbreng van aandelen van een kapitaalvennootschap in een onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap.

46

Aangezien ik van mening ben dat de eerste prejudiciële vraag duidelijk bevestigend moet worden beantwoord, behoeft de tweede vraag mijns inziens geen beantwoording.

Conclusie

47

Ik ben daarom van mening dat de eerste vraag van het Bundesfinanzhof moet worden beantwoord als volgt:

‘Artikel 8, leden 1 en 2, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, verzet zich tegen de toepassing van een nationale belastingregel die voorschrijft dat bij een inbreng van aandelen van een kapitaalvennootschap uit de EU in een andere kapitaalvennootschap uit de EU, de aandeelhouder van de verworven vennootschap alleen dan de boekwaarde van de ingebrachte aandelen verder mag hanteren wanneer de verwervende kapitaalvennootschap op haar beurt de ingebrachte aandelen tegen de boekwaarde heeft gewaardeerd.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.